형법일반이론 제10강
위법성의 인식 법률의 착오
기대가능성
위법성의 인식
1. 의의 - 자기행위가 법률에 위반하여 죄가 된다는 인식, 즉 위법하다는 사실을 인식해야 책임 이 인정됨. 위법성인식이 결여되면 법률의 착오(금지착오)로서 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않음.
2. 체계적 지위 - 다음 표 참조.
3. 위법성인식의 내용
- 행위의 법적 금지에 대한 인식만 있으면 되고 법조문 등에 자세한 인식은 불필요.
- 법질서의 타당성에 대하여 의문을 품는 경우에도 위법성의 인식은 있다 (확신범)
① 판례 : 위법성인식을 가장 넓게 파악. “범죄성립에서 위법의 인식은 그 범죄사실이
사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로 족하고 구체 적인 해당법조문까지 인식할 것은 아니므로”(대판86도2673). 이러한 판례의 태도는 위법성인식이라는 문자적 개념과 너무 동떨어지고 가벌성의 범위를 지나치게 넓힐 우려가 있음.
② 학설
- 협의설 : 형법위반의 인식필요(차용석)
가벌성 범위를 좁히는 장점이 있지만 법률문외한인 일반인은 대부분 위법성 인식이 없게 되는 문제점.
- 광의설 : 단순한 윤리규범에 위반된다는 인식으로는 충분하지 않지만 형법위반의 인식까지 필요하지는 않다(다수설). 형법이든 민법이든 행정법이든 무언가 법질서에 반한다는 인식.
학설 학설내용 주장학자
고의설
①위법성인식이 범죄사실의 인식(구성요건고의)와 함께 고의의 구성요소가 된다고 보는 견해
②위법성인식이 결여되면 고의가 성립하지 않고 과실범처벌규정이 있는 경우에 한하여 과실범으로 처벌.
③위법성인식의 정도에 따라 엄격고의설과 제한고의설로 나뉨.
판례
엄격고의설 범죄사실의 인식이외 현실적인 위법성인식이 있어야 고의가 성립한다는 입장. 사실착오와 법률착오의 구 별이 무의미해짐.
제한고의설 고의성립에 필요한 위법성인식은 현실적 인식이 아닌 위법성인식의 가능성만 있으면 충분하다는 입장. 고 의와 과실을 결합하려는 논리적 모순.
책임설
①위법성인식이 고의와 별개의 독자적인 책임요소가 된다고 보는 견해
②위법성인식이 없어도 고의성립에 영향없고, 책임고의가 탈락할 뿐.
③위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오를 둘러싸고 제한책임설과 엄격책임설로 분류됨.
엄격책임설 고의․과실을 불법구성요건에 한정시키고 위법성조각사유에 관한 주관적 표상은 책임에 속하므로 위법성 인식이 결여되면 법률착오로서 회피가능성에 따라 책임을 조각 또는 감경.
진계호, 정성근, 오영근, 목적적 범죄론자
제한책임설
허용상황의 착오를 법률착오보다 사실착오에 가깝다고 보아 사실착오로 취급해서 고의책임을 배제하고, 위법성조각사유 자체 내지 그 한계에 관한 착오만 법률착오로 취급하자는 견해. 유추적용제한책임설과 법 효과제한책임설(그 행위가 고의에 의한 행위라고 할 수 있지만 행위자가 법질서의 요구를 고의적으로 거 부한 것은 아니기 때문에 책임고의 탈락되고 과실책임만을 인정)로 나뉨.
다수설, 독일의 통 설
위법성인식의 체계적 지위
형태 내용 금지규범의 존재에 관한 착오(법률의 부지)
행위자가 그의 행위에 직접 해당되는 금지규범을 전혀 알지 못한 경우. 예컨대 아랍 인이 간통금지규정이 있는 줄 모르고 우리나라에서 간통을 한 경우
효력의 착오 행위자가 금지규범이 효력이 없는 것으로 오인한 경우. 갑은 국가보안법상 찬양․고 무조항이 위헌이기 때문에 무효라고 생각하고 북한을 찬양하는 발언을 하는 경우.
포섭(해석)의 착오
행위자가 법률해석에 착오를 일으켜서 자기행위가 법적으로 허용되는 것으로 오인한 경우. 만18세로서 청소년이지만 대학생이어서 술을 팔아도 된다고 생각하고 술을 판 술집주인
법률의 착오 1
1. 의의
- 행위자가 착오로 인하여 행위시에 자기행위가 위법함을 인식하지 못한 경우, 즉 구성요건사실에 대한 인식은 있었으나 착오로 그 사실의 위법성을 인식하지 못한 경우
- 반전된 금지착오 : 형법상 허용된 행위를 금지된 것으로 오인하고 행위한 경우(환각범).
2. 형태
1) 직접적 법률의 착오
형태 내용 정당화 또는 허용상황의 착 오 ( 위 법 성 조 각 사 유 의 객관적 전제사실에 관한 착오)
존재하지 않는 정당화상황을 존재하는 것으로 오인한 경우.
예) 가게에 뛰어든 손님을 도둑으로 오인하여 밀쳐낸 경우, 술먹고 늦게 담넘어 들어오는 남편을 강도로 오인하고 상처를 입힌 경우
위법성조각사유의 요건에 관한 착오
-위법성조각사유의 법적 요건이나 의미, 한계 등을 잘못 앎으로써 즉 잘 못된 법률지식으로 인해 자신행위의 위법성을 인식못함. 사실의 착오없이 오로지 법적 평가의 착오가 있는 경우
예) 과거의 침해에 대해서도 정당방위가 허용된다고 오해하고 정당방위 를 하거나 자신의 생명을 구하기 위해 타인의 생명을 침해하는 것도 긴급 피난이 된다고 오해하고 피난행위를 한 경우
법률의 착오 2
2) 간접적 법률의 착오 - 금지규범 자체가 아닌 위법성조각사유와 관련한 착오
3. 법률의 부지
1) 개념 - 금지규범의 존재 자체를 알지 못하는 경우 2) 판례의 태도
- 단순한 법률의 부지는 법률의 착오가 아니다(대판99도3335, 대판96도 3409, 대판95도1964, 대판 95도2088 등).
- 비판 : ① 우리 형법은 일본과 같이 법률의 부지에 관한 명문의 규정이 없으므로 일본판례에서 유래한 해석론 을 그대로 따를 수 없음. 오히려 일 본형법 은 법률의 부지를 인정하면서도 형을 감경할 수 있도록 함.
② 역사적으로 ‘ 법률의 부지는 용서할 수 없다’는 법언은 자연범에 나 타 당한 이론 이고 행정범까지 이 이론을 적용하는 것은 곤란.
③ 법률의 부지란 법률의 착오와 무관한 법현상이라기보다는 법률의 착 오에 이르게 된 동기중의 하나 로서 법률의 부지에서 유래된 법률의 착오 이므로 그 동기가 정당하면 책임조각을 인정해야 함.
법률의 부지
1. 입법론적 비교
- 비난가능성(오지리 형법 제9조 1항), 용서할 수 없을 때(그리스형법 제31조 2항), 상당한 이유가 있는 때(1924년 일본형법 초안 제21조 2항), 회피할 수 없는 때(독 일형법 제17조) 등 여러 가지 입 법례가있으나 회피가능성이라고 보는 것이 다수설의 견해이며, 위법성을 인식할 능력이 있는데 도 그 능력을 다하지 않은 경우에 회피가능한 착오이며 책임이 조각되지 않음.
- 하지만 법률상 ‘정당한 이유가 있는 때’와 ‘회피가능한 때’를 같은 의미로 보는 것은 언어 관용상 거의 불가능하고, 법률의 착오가 문제되는 사례가 대부분 행정형법범임을 감안하면 행정 제재만 부과하여도 충분하고 굳이 범죄로 규정할 필 요가 없으므로 ‘정당한 이유’를 회피가능 성보다 넓은 의미로 해석하여 독일형법보 다 면책범위를 좀 더 넓게 인정하는 것도 가능.
2. 정당한 이유의 유무에 관한 판례
① 인정한 판례
- 변리사의 감정과 특허심판의 결과 등을 믿고 한 의장법위반행위(대판81도646) - 서울시나 구청의 공문을 믿고 무허가로 미숫가루를 제조한 행위(대판81도763)
- 담당공무원이 잘못 알려주어 이 말을 믿고 허가를 받지 않고 한 산림훼손행위 (대판91도2525, 대판94도1814)
- 국유재산법상 건축이 금지된 건물이지만 담당공무원에게 문의하여 일정한 절차 에 따라 건물을 신축한 행위(대판93도1888)
- 이전에 검찰의 혐의없음결정을 받은 적이 있어서 허가없이 의약품인 가감십전 대보초를 제조·
판매한 경우(대판95도717)
형법 제16조의 정당한 이유 1
2. 부정한 판례 (90년도 이후)
- 후보자가 죄가 되는 줄 몰랐다고 하여도 회계책임자가 아닌 후보자가 선거비 용을 지출한 경우(대판 99도3335)
- 피고인들이 변리사로부터 그들의 행위가 상표권을 침해하지 않는다는 취지 의 회답을 통보받고 특허청도 피고인들의 상표출원을 받아들여 이를 등록까 지 해주 기로 한 경우(대판 97도337).
- 관할 환경청이 폐기물배출업자가 차량을 임차하여 폐기물을 수집․운반하는 경 우를 ‘스스로 폐기물을 수집․운반하는 경우’에 해당하는 것으로 해석한 경우 (대판 97도1189)
- 다리교정기가 의료용구에 해당되지 않는다고 믿은 경우(대판95도2188)
- 사안을 달리하는 사건에 관한 대법원의 판례의 취지를 오해한 경우(대판 95도 2188)
-
검사의 무혐의처분을 받고 한 행위 이지만 그 무혐의처분에 대하여 곧바로 고 소인의 항고가 받어들여져 재기수사명령에 따라 재수사되어 기소에 이른 경 우 (대판 94도1793)
-
지방자치단체장이 법령에 의하여 허용되는 행위라고 오인 하고 관행적으로 간담회를 열어 업무추진비 지출 형식으로 참석자들에게 음식물을 제공 한 행 위 (대판 2007도7205)
형법 제16조의 정당한 이유 2
학설 학설내용 주장학자
고의․과실의 구성요소설 - 기대가능성을 고의․과실의 구성요소로 보아 기대가능성이 없으면 고의나 과실이 조각 된다는 견해
적극적 책임요소설 -기대가능성을 책임능력․책임조건과 같은 위치에 있는 독립된 책임요소로 보는 견해 -검사가 기대가능성의 존재를 입증할 부담을 짐.
손동권 이형국, 임웅
소극적 책임요소설
-기대가능성은 책임의 적극적 요소가 아니라 책임능력과 책임조건이 존재하면 원칙적으 로 책임이 인정되고 기대가능성이 없는 때에 예외적으로 책임이 조각될 뿐이라는 견해 -다른 책임요소가 구비된 경우 기대가능성이 사실상 추정되고 피고인이 기대가능성의 부존재나 감소를 입증할 부담을 짐.
다수설
기대가능성 1
1. 의의
- 행위자에게 행위 당시의 구체적 사정에 비추어 범죄행위 대신 적법행위를 기대할 수 있는 가능성.
- 우리 형법에는 기대불가능성을 근거로 한 여러가지 면책사유(면책적 긴급피난, 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위, 제12조 강요된 행위, 제26조 중지미수에서 형의 감면사유, 각칙상 친족간의 범인은닉(제151조 2항), 친족 간 증거인멸(제155조 4항))나 형감경규정 (도주원조죄에 비해 도주죄의 형벌이 가벼운 것(제145- 147조), 위조통화취득후지정행사죄(제210조)가 위조통화행사죄(제207조)보다 형이 가벼운 것 등)이 있음.
2. 체계적 지위
학설 학설내용 주장학자
긍정설 형법총칙의 기대불가능사유와 각칙의 기대불가능한 사유 이외에도 기대불가능성에 의
한 일반적인 초법규적 책임조각사유를 인정하자는 견해 종래 다수설
부정설
- 기대불가능성은 법률의 구체적 책임조각사유의 일반적 원리를 보편화한 것에 지나지 않으므로 초법규적 책임조각사유로 볼 수 없다는 견해.
- 책임의 유무는 형법이 규정할 성질의 것이며 기대불가능성은 책임개념에 대한 명백한 기준과 내용을 제시하는 것이 아니므로 초법규성을 인정하면 형법의 기능과 법적용의 평등을 약화시켜 책임주의를 침해할 우려가 있음.
김일수, 박상기, 배종 대, 신동운, 독일통설 (규제적 법원칙설)
기대가능성 2
3. 기대가능성의 초법규적 책임조각사유성
- 우리와 같이 법질서가 제대로 확립되어 있지 않고 국민들이 법의 내용을 잘 알지 못하고 법적 구제수단이 완비되어 있지 않은 상황에서는 초법규 적 책임조각․감경사유를 인정하는 것이 불가피함(오영근).
- 그 예로는 면책적 긴급피난, 위법하지만 구속력있는 상관의 명령, 상당성이 없는 의무의 충돌, 준강요된 행위(강요된 상태에서 생명 신체이외의 법익에 대한 강요된 행위) 가 있음.
3. 판단기준
① 행위자표준설 - 행위자를 떠난 책임귀속은 이루어질 수 없으므로 행위당시의 행위자의 구체적 사정을 기준으로 판단(배종대, 이형국).
- 확신범의 경우 기대가능성이 없어 모두 불가벌이 된다는 비판.
② 평균인표준설 - 사회의 평균인을 기준으로 판단, 평균인의 객관적 기준이 없다는 비판(다수설).
- 평균인의 개념이 모호하고 평균인을 판단기준으로 하면 기대가능성 이 책임판단의 문제가 아니 라 구성요건이나 위법성판단이 될 수 있다는 비판이 제기됨. 평균인표준설은 사실상 평균인이 아 닌 극히 모범적인 사람을 기준으로 하는 것이므로 모범생표준설이 타당.
③ 국가표준설 - 국가의 적법행위에 대한 기대를 기준으로 판단. 국가를 목적화하는 전체주의국 가관에 근거한 학설.
4. 기대가능성에 관한 착오
1) 강요된 행위나 과잉방위․과잉피난상황이 아님에도 그런 것으로 오인한 경우-허용상황의 착오 로정당한 이유가 있는 때에 한해서 법효과면에서 사실착오와 동일하게 처벌하자는 견해(이재상) 와위법성의 착오를 유추적용하여 정당한 이유 유무에 따라 책임조각여부를 결정하자는 견해(임 웅), 범죄성립에 지장이 없으므로 양형에서 고려하자는 견해(오영근) 대립.
2) 기대가능성의 존재와 한계에 관한 착오 - 법률착오에 따라 처리. 예컨대 위법한 상사의 명령을 받은 사람이 그 명령에 따르면 기대가능성이 없어서 책임이 조각된다고 착오한 경우.
기대가능성 3
1. 의의
- 방어할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 않는다.
2. 요건
1) 저항할 수 없는 폭력 : 절대적 폭력이 아닌 강제적 폭력.
예컨대 갑이 뒤에서 팔을 비틀어 고통을 주고 다른 팔로 허위문서에 서명하도록 하는 것은 절대적 폭력으로 행 위성 결여. 강도죄의 폭행보다 범위가 좁은 것으로 단순한 유형력의 행사만으로 부족하고 피강요자의 의사결정 을 강제하는 유형력의 행사. 저항이 불가능할 정 도의 폭력을 행사하지 않은 경우 교사․방조가 될 뿐.
2) 자기 또는 친족의 생명․신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박 : 유형력이 아닌 무형력을 수단으로 하는 점에서 폭력과 구별.
- 생명, 신체이외의 법익에 대한 위해 및 협박은 초법규적 책임조각 가능. 친족이외의 자에 대한 생명․신체에 대 한 위해 역시 초법규적 책임조각가능. 친족의 범위는 민법에 의하여 결정되지만, 사실혼관계 의 부부와 사생아도 포함.
- 자초한 강제상태는 저항할 수 없는 폭력이나 협박에 해당되지 않음 (통설, 판례).
3. 효과
1)피강요자의 죄책: 책임조각
2) 강요자의 죄책 : 강요된 행위의 교사범이 된다는 견해(박정근)와 간접정범의 책임을 진다는 견해(다수설). 아 울러 제324조 강요죄의 책임도 짐. 강요죄의 실행의 착수시기는 폭력이나 협박을 개시한 때.
- 위법성은 남으므로 강요된 행위에 대한 정당방위는 가능.
강요된 행위
[대판83도2276] 자신의 아내가 직장동료와 내연관계에 있다는 소문을 듣고 아내를 의심 하던 끝에 아내를 폭행․협박하여 간통사실을 허위로 시인하게 만든 뒤 간통죄로 고소하 였으나, 재판과정에서 아내가 간통사실을 부인하여 석방되자, 다시 아내를 강요하여 그 직장동료에 대한 허위내용의 고소장을 작성하고 제출케 하여 결국 아내는 무고죄로 기소 되었다. 형법 제12조의 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적 의미에서 육체적으로 어떤 행위 를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 의미한다.또한 협박이란 자기 또는 친족의 생명․신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 위협행 위를 의미하며, 강요라 함은 피강요자의 자유로운 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정 한 행위를 하게 하는 것을 의미한다. 따라서 이와 같이 고소장을 작성 제출한 것은 폭력이 나 자기의 생명․신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의해 강요된 행위로 보아 야 한다.
[대판73도1684,대판72도2585,대판70도2629] “저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족 의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 수 있는 방법이 없는 위해에 의하여 본건 범행에 이 르렀다 하더라도 이상과 같은 상태는 전혀 예기치 못한 것이라야 하고 만일 강요된 자가 이상의 상태를 자초하였거나 예기하였다면 당연히 강요된 행위라고 할 수 없는 것이니” [대판 89도 1670] 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다 는 협박 등 다른 사람의 강요행위에 의하여 이루어진 행위를 의미하는 것이지 어떤 사람 의 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우까지 의미한다고 볼 수 없다.
