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제 4 주차 검 사

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제 4 주차 검 사

Ⅰ. 검찰제도

1. 검찰제도의 연혁 (1) 프랑스

검찰제도는 14세기 프랑스의 왕의 代官(procureur du roi)에서 유래하는데, 이 당 시의 왕의 대관은 왕권의 확장에 따라 국고의 수입원인 벌금과 몰수를 확보하기 위 하여 소송에 참여한 왕실의 관리에 지나지 않았다. 이 제도는 프랑스혁명 이후에 영국의 기소배심제도의 도입에 의하여 폐지되었다가 1808년 치죄법에 의하여 공화 국의 대관으로 부활되어 형사절차에서 기소관 내지 소추관으로 등장하게 되었다.

검찰제도의 도입으로 규문주의의 중요한 결함이었던 법관의 절대적인 권력이 제한 되어 형사사법에 있어서 권력분립이 가능하게 되었다. 이러한 점에서 검찰제도는 규문관의 자의로부터 시민을 보호하기 위한 목적으로 도입된 대륙의 국가소추주의 의 역사적 산물이라고 할 수 있다.

(2) 독 일 1) 검사의 지위

독일의 검찰은 행정기관처럼 조직되어 있지만 법원에 설치되어 있지만, 그럼에도 불구하고 법원으로부터 독립되어 있다(법원조직법 제141조 및 동법 제150조). 검사 는 형사소송절차에 있어서 당사자로서의 지위를 지니는 것이 아니라 법률의 보호자 내지 수호자로서 실체적 진실을 밝혀내고, 정당한 판결이 선고되도록 그 역할을 수 행해야 한다. 먼저 검사는 수사절차의 주재자로서의 역할을 한다. 이러한 검찰권의 행사를 위하여 검사는 피의자를 구인할 수 있으며, 법원에 대하여 영장의 발부를 신청할 수 있다. 다음으로 검사는 공판절차의 기소관으로서의 역할을 한다. 하지만

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경미한 범죄를 대상으로 하는 사인소추제도(Privatklage)가 인정되고 있고(독일 형 사소송법 제374조 이하), 실무상 경미한 범죄에 대하여 법관의 동의를 얻어서 기소 유예하는 경우가 있기는 하지만 원칙적으로 기소법정주의를 채택하고 있다(독일 형 사소송법 제152조 제2항). 마지막으로 검사는 형벌의 집행관청으로서의 역할을 한다 (독일 형사소송법 제451조 제1항). 경찰에 대한 검사의 우월적 지위는 형사소송법 제161조, 법원조직법 제152조 등에서 잘 나타나고 있는데, 이에 의하면 경찰에 대한 지휘권이 검찰에게 주어져 있다. 검찰이 자체 수사인력을 갖지 못한 법적 공백상태 를 메우기 위하여 독일 형사소송법은 검찰의 범죄소추기능을 지원하도록 경찰공무 원과 경찰관청을 검찰의 지휘와 감독 아래 둔 것이다. 따라서 경찰은 검찰의 지령, 요청과 위탁에 대하여 이를 충족시킬 의무를 지게 된다. 이 같은 구조는 검찰에게 집행권을 약화시킴으로써, 검찰권이 규문재판관의 지위로 돌아가는 것을 통제하는 효과가 있고, 경찰에게 머리기능을 제거시킴으로써 권위주의적인 경찰국가로 되돌 아가는 것을 막는 효과가 있다고 말할 수 있다.1) 이와 같이 독일에서 수사의 주재 자는 검찰이고, 경찰은 독자적인 수사권은 있으나 사건을 지체 없이(ohne Verzug) 검찰에 송치하여 지시를 받도록 되어 있다.

여기서 한 가지 특이한 점이 있다면 독일의 검찰조직에 있어서는 한국의 검찰조 직과 달리 수사관제도가 없다는 것이다.2) 즉 독일 검찰은 집행기관의 역할을 수행 할 손발이 없는 대신 경찰이 이러한 역할을 수행하고 있는 것이다. 이러한 연유로 검찰은 ‘팔 없는 머리’(Kopf ohne Hände)3), 경찰은 ‘연장된 팔’(verlängerter Arm der Staatsanwaltschaft)이라고 자주 비유되는데, 이는 권력의 집중을 방지하기 위 하여 분산하는 역할을 하고 있는 것이다. 즉 독일 검찰은 수사의 일선에 전면 배치 되어 모든 범죄수사를 실행하기보다는 경찰수사를 주재하면서 적법성 보장 및 사후 통제적 기능에 역점을 두고 있으며, 경찰권이 비대하여 초래되는 폐해를 방지하기 위하여 경찰에게는 모든 것을 독립적으로 결정할 수 있는 기능을 제거함으로서, 경 찰과 검찰은 권력분립적 관계로서 상호협력·견제기능을 유지하고 있는 것이다.4) 그 러므로 검찰수사는 경찰에 대한 수사지휘를 통하여 이루어질 수밖에 없는 실정인

1) 김일수, 「수사체계와 검찰문화의 새 지평」, 세창출판사, 2010, 173면.

2) 한편 한국 검찰공무원의 전체 정원은 2011년도 기준 7,873명에 이르고 있는데, 이 가운데 직접 수사 업무를 담당하는 인원은 5,734명에 달한다.

3) Kern, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl., S. 227.

4) 임준태, “효율적 범죄대책을 위한 바림직한 검찰․경찰관계 구상 -독일경찰과 검찰의 상호협력적 관계 를 중심으로-”, 한국공안행정학회보 제16호, 한국공안행정학회, 2003. 10, 168면.

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데, 경찰은 행정조직상 검찰이 소속되어 있는 법무성 관할이 아니라 내무성 관할에 속하지만, 기능적으로 검찰의 지휘하에 있도록 하여, 검찰이 수사절차의 지배권을 갖도록 하고 있다.

2) 경찰의 지위

독일기본법에 의하면 경찰사무와 경찰권은 원칙적으로 각주의 입법사항으로 규정 되어 있기 때문에 각주별로 고유한 경찰법 및 경찰조직을 보유하고 있다. 이와 같 이 독일경찰은 분권화된 제도를 가지고 있는데, 수사업무에 관한 연방과 주정부간 의 협력사항에 관한 내용을 제외한 경무, 교통, 수사, 방범, 경비업무 등에 관해서는 전적으로 주경찰의 사무로 파악되고 있다. 경찰사무가 각주의 사무라고 하더라도 특별한 사무에 대해서는 연방경찰의 임무로 규정하고 있는데, 연방범죄수사국 (Bundeskriminalamt; BKA), 연방국경수비대(Bundesgrenzschtz; BGS), 연방헌법보 호청(Das Bundesamt für Verfassungsschutz) 등은 연방내무부 소속으로 되어 있 다. 또한 독일 형사소송법상 경찰의 종류는 경찰관청(Behörde des Polizeidienstes), 일반 경찰공무원(Beamte des Polizeidienstes), 검찰의 보조공무원인 경찰 (Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft, Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft)) 등으로 구분되는데(§152ⅡGVG), 경찰관청과 경찰공무원은 주 에 따라 그 편성이나 직무내용에 차이가 있지만, 검찰의 보조공무원인 경찰은 그 편성이나 직무는 내용적으로 대부분의 주에서 일치한다.

비록 검찰이 경찰에 대하여 수사를 지휘한다고 규정되어 있기는 하지만, 실무에 있어서는 경찰이 독자적으로 범죄수사를 실행하고 있다.5) 실질적으로 검찰의 지시 하에 경찰이 수사를 하는 경우는 심각하거나 복잡한 사건이 대부분이다. 또한 모든 경찰에게는 어떠한 범죄가 저질러졌다는 의심이 있을 때에는 언제나 수사를 개시해 야 할 의무가 있다(독일 형사소송법 제163조 제1항).6) 더 나아가 경미한 범죄에 있 어서는 경찰이 수사의 진행을 거의 독자적으로 행하고 심지어 경찰 자체적으로 수 사를 거의 종결한 상태에서 검찰에 처리결과를 송치하기도 한다.

5) Huber, Barbara, Criminal Procedure in Germany. In: Comparative Criminal Procedure, ed, by Hatchard, John et al, 1996, p. 137.

6) 경찰관청과 경찰공무원은 범죄를 수사하여야 하고, 그리고 증거인멸을 방지하기 위한 모든 긴급한 조 치를 하여야 한다.

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3) 수사권 조정과 관련된 논의

독일에서 수사의 주재자는 명문의 규정상 검찰임이 분명하지만, 자체적인 수사인 력을 확보하고 있지 못한 검찰이 직접 수사에 관여하는 경우는 정치사건, 경제사건, 조직범죄, 마약범죄 등 중요사건에 국한되어 있고, 현실적으로는 검사의 지시 없이 경찰이 독자적으로 수사를 개시하고 진행하며, 사실상 수사를 종결한 상태에서 검 찰에 수사서류를 송부하고 있는 실정이다. 그러면 검사가 추가수사를 지시하거나 증거의 보완을 지시하고, 그렇지 않을 경우에는 절차정지(불기소처분) 또는 공소제 기를 한다. 이와 같이 수사실무에서 경찰의 독자적인 수사가 늘어나고, 검찰에 의한 추가적인 보완이 미미한 현실상황에서, 검찰과 경찰간의 수사권 분배에 관한 논의 가 지속적으로 이루어져 왔다. 대표적으로 1975년 법무부장관과 내무부장관회의의 공동위원회에서의 ‘검찰과 경찰의 관계에 관한 지도지침’이라는 권고안의 제시, 1978년 연방법무부의 ‘검찰과 경찰의 관계에 관한 법률시안’의 마련, 2001년 독일, 오스트리아, 스위스 형사법학자 20여명이 제시한 ‘수사절차개정을 위한 택일안’ 등 이 그것이다. 현행 독일 형사소송법 제161조 제1항 제2문과 제163조에 의거하여 검 찰이 법적으로 수사절차에 대해 전속적인 책임을 지고 있는데, 이는 수사의 종결뿐 만 아니라 수사활동의 전반에 걸쳐 이루어지는 것이다. 그러한 경죄와 일정한 중죄 정도의 범죄사건에서 수사의 주도권은 사실상 경찰이 가지고 있다고 할 수 있다.

고소․고발사건의 경우에도 경찰이 자율적으로 수사를 진행시키고 있으며, 검찰이 단지 수사종결권만을 행사하는 것이 현실이다.

(3) 영 국

1) 국립기소청 설립 이전의 논의

영국의 Common Law에서는 범죄를 피해자인 개인에 대하여 범하는 불법행위로 파악하여, 피해자와 이해관계가 있는 제3자가 개인적으로 범인을 소추하였다. 이러 한 사인소추제도에 의하면 형사재판을 국가형벌권의 행사과정으로 보지 않고 당사 자 사이의 분쟁을 해결하는 과정으로 이해하기 때문에 검사는 필요하지 않았고, 피

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해자가 대리인으로 선임한 변호사나 경찰이 사인의 자격으로 소추업무를 담당하였 다. 하지만 사인소추제도는 피해자가 경제력이 미약하거나 법에 대하여 문외한인 경우에 있어서 한계점을 노출하기 시작하면서 경찰이 점차적으로 소추행위를 대신 하게 되었다. 이는 소추의 주체만이 일반사인에서 경찰로 바뀌었을 뿐 사인소추제 도의 기저는 여전히 남아있는 것이다.

그러나 경찰에 의한 소추제도도 문제점이 나타났는데, 경찰의 업무부담 증가, 지 방자치경찰인 관계로 인한 지역간에 있어서 사건처리결과의 불균형, 경찰이 직접 범죄를 수사하기 때문에 범인으로 속단하여 소추행위에 있어서 공정성의 시비, 경 찰이 너무 많은 부적당한 사건을 기소하여 무죄사건이 증가하는 현상 등이 그것이 었다. 이는 수사를 직접 담당하는 경찰이 소추하는 구조에 대한 회의로 이어졌고, 수사로부터 독립됨과 동시에 기소를 결정하는 독립된 법률전문가의 필요성이 제기 되었다. 그리하여 새로운 기소기관의 설립이 대두되었는데, 문제는 수사권자와 소추 권자의 관계설정이었다. 왕립형사절차위원회(The Royal Commission on Criminal Procedure)는 견제와 균형을 통해 협력하는 관계를 기본으로 하여 수사권자와 소추 권자의 관계를 종속관계가 아닌 협력관계로 파악하였다.7)

왕립형사절차위원회의 권고에 따라 1985년 범죄기소법(the Prosecution of Offences Act; POA)과 검사직무규칙(The Code for Crown Prosecutor)이 각각 제 정되었고, 기존의 내무부 기소국(the Department of the Director Public Prosecutions)과 지방경찰청 기소과(Police Prosecuting Solicitor's Departments)를 통합하여 1986. 10. 1. 국립기소청(the Crown Prosecution Service: CPS)이 설립되 었다. 이를 통해 검찰은 경찰이 기소한 형사사건에 대한 기소, 즉 공소유지를 행한 다. 그러나 여전히 기소결정권(charge), 피의자 및 참고인에 대한 소환권(summons), 수사종결권(No Further Action) 등 수사에 관한 일반적인 권한은 경찰이 계속하여 가지게 되었다.

2) 국립기소청 설립 이후의 논의

검찰은 경찰에 의하여 제기된 모든 형사기소절차를 인수하고(POA3(2)a), 중요사

7) Robin M. White, "Investigation and Prosecutors or, Desperately Seeking Scotland:

Re-formulation of the 'Philips Principle'", The Modern Law Review, Vo;.69, March 2006, p.

164.

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건, 법률적으로 복잡한 사건 및 검찰의 직접 소추가 상당하다고 판단되는 사건의 경우에는 직접 소추절차를 취하며(POA3(2)b), 형사범죄와 관련된 모든 문제에 대하 여 경찰에 조언한다(POA3(2)e). 이와 같이 POA는 경찰이 수사의 주체임을 명시함 과 동시에 검찰의 기능은 경찰에 의하여 수사된 사건을 기소하는 것임을 명확히 하 고 있다. 모든 수사행위는 경찰의 전적인 권한이지만, 일단 기소결정(charging)이나 소환(summons)이 되면 검찰의 권한이 발동되는데, 공소유지의 여부를 결정하는 권 한도 검찰에게 인정된다. 또한 POA 제10조에 의거하여 검찰총장(Director of Public Prosecutor; DPP)이 제정한 검찰직무규칙은 형사사건의 기소와 관련한 구체적인 규 칙을 마련하고 있다.

이후 Narey Report(1997)8)는 경찰이 Charging을 위한 준비를 하고, 검찰이 공소 유지를 위한 준비를 각각 분리하여 별도로 함으로서 형사절차가 지연되고 있음을 파악한다. 이에 검찰이 재판을 위한 준비에 참여할 수 있도록 경찰과의 협력을 강 화해야 한다고 주장하였는데, Glidewell Report(1998)9)도 같은 취지의 결론을 내리 게 된다. 이러한 문제점에 대한 대책으로 경찰과 검찰 사이의 기관협정(Service Levels Agreements and Protocols)이 체결되었고, 검찰은 경찰관서에 맞추어 42개 지부로 조정되었으며10), 경찰관서에 형사사법팀(Criminal Justice Unit; CJU)을 설치 하여 검사를 파견하고 기소를 위한 경찰과의 협력을 공고히 하였다.11)

3) 법정기소계획 도입 이후의 논의

2001. 9. 제출된 Auld Report12)에 의하여 형사사법법 제28조의 schedule 2와 개정 경찰범죄증거법(the Police and Criminal Evidence Act; PACE) 제37조를 통하여 법 정기소계획(the statutory charging scheme)이 도입되었다. 이를 통하여 검사는 구 금된 피의자가 기소될만한 충분한 증거가 있는지를 판단하여 기소여부를 결정할 수 있게 하였다. 이후 2004. 5. 검찰총장의 guidance에 의하면 검찰이 사건에 대한 기 소여부를 결정하지만, 사건의 양이 많은 도로교통법 및 보석법과 지방기관이 다루

8) Martin Narcy, "Review of Delay in the Criminal Justice System", February, 1997.

9) Gildewell, "A report of a Review of the Crown Prosecution Service", the Stationary Office, 1998.

10) Chris Lewis, "The Prosecution Service function within the English Criminal Justice System", Coping with Overloaded Criminal Justice System, 2006, p. 175.

11) 박현호 외, 「비교경찰론」, 수사연구사, 2005, 370면.

12) Auld Report, “Review of the Criminal Courts of England and Wales", 2001.

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는 경미한 도로범죄사건 등에는 여전히 경찰이 기소결정권(charge)을 보유하도록 하고 있다. 또한 피의자의 유죄진술이 있고, 치안판사법원에서의 선고가 예상되는 양자택일범죄(Either way Offences), 약식재판 대상범죄(Summary Offences) 등에 대하여는 경찰에게 기소여부를 결정할 수 있는 권한을 부여하고 있다.

(4) 미 국

미국에서는 범인을 체포한 담당 경찰관이 직접 검찰청에 와서 검사를 인터뷰하면 서 경찰과 검사 간의 접촉이 시작된다. 미국의 경찰은 치안범죄에 주력하고 사기나 횡령과 같은 재산범죄는 거의 다루지 아니하며 이러한 경제사범이나 지능범죄는 검 찰의 지휘 없이는 수사에 잘 착수하지도 아니하므로 그러한 접촉은 주로 일반 형사 범이나 강력범 등 중죄사건에서 본격적으로 이루어진다. 우리나라에서는 경찰이 사 건을 검찰에 송치한다는 것은 수사기록을 검찰에 송부하는 것임에 비하여 미국에서 는 경찰관이 범인을 체포한 후 법정출두장(Desk Appearance Ticket)을 주어 석방 한 경우에는 후에 기록만 검찰에 송치하나 그 밖의 경우에는 경찰관이 체포 즉시 기록을 지참하여 검사를 찾아가게 된다. 불구속의 경우에는 기소인부절차까지 시간 이 있지만 피의자가 체포된 상태이면 대체로 체포 뒤 24시간 내에 하급법원의 최초 출정잘차를 거쳐야 하며, 그 시간 내에 검사의 사전검토 및 complaint 작성과 법원 제출이 모두 이루어져야 하므로 기소인부절차를 담당하는 치안판사 등 하급법원 판 사의 심문까지 시간이 없기 때문이다.13)

검사의 수사지휘는 주로 경찰의 수사 중 미흡하거나 누락된 부분을 보강하도록 하는 내용이며, 이러한 검사의 수사지휘는 성문법에 규정된 절차는 아니지만 FBI나 주 경찰은 이러한 검사의 수사지휘에 성실히 따르는 것이 확고한 관행으로 되어 있 고, 이에 대해 의문을 제기하는 경우는 거의 없다고 한다. 폭력이나 강도 등 소위 민생치안 범죄에 대해서는 경찰이 수사를 개시하여 검찰에 보고하면 필요한 사항에 대해 검사가 경찰에게 지시․지침을 주며 경찰은 이러한 지시 등을 따르게 되는데, 그 이유는 공소유지를 위한 검사의 증거수집 등 수사지시를 따르지 않을 경우 향후 유죄의 입증이 어려워지게 되고 이에 대해서는 담당 경찰관이 어떤 식이로든 책임 을 져야 하기 때문이다. 나아가 검사는 구체적인 사건에 대하여 지시뿐만 아니라

13) 김종구 외 7인, 「검찰제도론」, 법문사, 2011, 558면.

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사건 처리 시에 지켜야 할 사항 등에 대해 일반적인 지시를 내리기도 한다. 대형사 건 또는 사회의 이목이 집중될 수 있는 중요사건의 경우에는 검사가 직접 초동단계 부터 관여하여 소위 기획수사를 하게 되는데, 이 때에는 수사의 초기부터 검사가 경찰을 지휘하면서 사건을 진행하게 된다. 연방검사의 경우도 FBI가 개시한 수사에 대해 보강수사를 요구할 수 있고, 검사가 개시하는 기획수사의 경우 처음 시작단계 부터 FBI 수사관을 지휘하여 수사를 진행하게 된다. 수사지휘의 정도 및 연방검찰 과 FBI의 관계는 동일한 연방기관이라고 하더라도 지역마다 차이가 있으며, 대체로 연방검찰이 FBI에 대해 구체적 또는 일반적으로 수사지휘를 하는 것은 당연한 수 사절차와 실무로 받아들여지고 있다.

이와 같이 미국의 검찰과 경찰은 지휘․복종관계가 아니지만, 협력관계를 유지하 며 업무의 실질에 따라 각자에게 주어진 법적 권한을 행사하고 있는 것이다. 원칙 적으로 현장수사 및 증거수집은 경찰이, 기소 및 공소유지 업무는 검찰이 담당하되, 검사는 기소대배심 과정에서 사실상의 수사를 진행하고 있으며, 수사는 공소제기 및 유지와 밀접한 관계가 있으므로 경찰은 형사사건 진행단계별로 사건 담당자와 협의하면서 수사를 전개하고 증거를 수집한다.

한편 미국에서는 사법경찰과 행정경찰을 서로 구별하고 있지는 않지만, 경찰의 수사권한을 다양한 기관에 분산하여 경찰권력의 집중을 방지하고 있다. 예를 들면 법무부 소속의 연방수사국(FBI), 주 경찰(State Police 또는 Highway Patrol), 지방 경찰(Police)의 관할업무가 각각 다를 뿐만 아니라 연방의 사법경찰기구로서 FBI 이 외에도 이민국(INS), 마약단속국(DEA), 국경순찰대(Border Patrol) 등 약 50여개의 기관이 있는데, 이들이 경찰권 및 수사권을 분담하고 있다. 또한 각 주의 경찰도 권 한을 나누어서 수사하는 경우가 대부분인데, 플로리다 주의 경우 ‘State Police’와

‘Department of Law Enforcement’라는 두 경찰기관을 두어 전자는 교통사고와 경 미범죄에 대한 수사를 담당하고, 후자는 특수수사 및 중범죄에 대한 수사를 담당하 고 있다.

미국에서는 영국의 형사절차를 계수하였으나 일찍이 프랑스의 검찰제도를 도입하 여 임명에 의한 연방검사와 선거에 의한 지방검사를 두고 있다. 그러나 미국에서는 소추기관으로서 검사 이외에 대배심(기소배심)을 두고 있으므로 연방법원의 관할사 건에 대하여는 중요사건의 기소는 연방대배심(Federal Grand Jury)이 담당하고, 검 사는 경미사건의 기소와 기소된 사건의 공소유지를 담당하고 있으며, 주의 관할에

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속하는 사건은 주법이 정하는 바에 따라 대배심에 의한 기소(indictment) 또는 검사 에 의한 기소(information)에 의하도록 하고 있다.

(5) 일 본

1) 상호협력관계

현행 일본 형사소송법에 의하면 경찰이 제1차적인 수사기관으로서 본래적 수사를 담당하고(일본 형사소송법 제189조 제2항), 검찰은 당사자로서 공판활동에 주력하는 데, 다만 공소유지에 필요한 범위 내에서 보충적·보정적 수사를 담당하는 제2차적인 수사기관으로서의 역할을 수행하고 있다(동법 제191조). 즉 경찰은 범죄가 있다고 사료할 때에 범인과 증거를 수사하는 것으로 하고, 검사는 필요가 인정될 때에 스 스로 범죄를 수사할 수 있다. 물론 검사도 죄의 종류와 상관없이 모든 범죄에 대하 여 독자적으로 수사할 수 있는 권한을 가지고는 있다. 이와 같은 수사의 구조는 일 본 형사소송법이 당사자주의를 강화한 점에서 기인하는데, 검사가 공소권자로서 차 지하는 역할이 중요시되며, 범죄수사를 포함한 경찰활동의 지방분권화, 경찰의 민주 화가 이루어진 패전 이후 일본사회에서는 수사의 제1차적인 책임은 분권화된 경찰 에 분배되어야 한다는 원리에 따른 것이다.

검찰과 경찰은 서로 병렬적인 수사가 가능한 체제이므로 수사기관간의 수사공조 및 공소의 제기 및 유지의 원활한 수행을 위하여 검찰과 경찰간의 수사상의 협력은 필연적인 것이다. 그리하여 ‘검찰관과 도도부현공안위원회 및 사법경찰직원은 수사 에 관하여 서로 협력하여야 한다’(동법 제192조)고 규정하고 있는 것이다. 여기서

‘수사에 관하여’라는 의미는 개별적이고 구체적인 사건의 수사에 관한 협력뿐만 아 니라 일반적인 수사방침의 책정이나 범죄정세의 인식, 범죄진압의 대책 등 수사에 관련되는 사항 일반에 관하여 협력해야 한다는 의미로 넓게 해석되고 있다.14) 하지 만 경찰은 특정 사건을 수사함에 있어서 대인적·대물적 강제처분을 포함한 각종 수 사상의 처분을 검찰의 개입이 없이 독자적으로 행할 수 있다.

2) 검사의 일반적인 지시권 및 일반적인 지휘권

14) 이동희, 앞의 논문, 174면.

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경찰과 검찰은 수사에 관하여 상호협력하여야 하지만 공소의 제기 및 유지 등을 위하여 일정한 한도 내에서 검찰의 경찰에 대한 지휘권을 인정하고 있다(일본 형사 소송법 제193조). 이에 따라 검사는 그 관할구역에 있어서 경찰에 대하여 그 수사에 관하여 필요한 일반적 지시를 할 수 있다. 이 경우에 있어서의 지시는 수사를 적정 하게 하고, 기타 공소의 수행을 완수하기 위하여 필요한 사항에 관한 일반적인 준 칙을 정하여 행하는 것으로 한다(동법 제193조 제1항). 하지만 검사에게 일반적인 지시권이 있다고 하여 검사가 구체적인 사건에 있어서의 수사를 주재하게 되는 것 은 아니라고 보아야 한다. 또한 지시의 목적적인 측면에서 볼 때 ‘수사를 적정하게 하고, 기타 공소의 수행을 완수하기 위하여 필요한 사항’에 대한 해석이 문제될 수 있는데, 공소의 수행과 관련이 없는 수사의 적정화만을 위하여 일반적인 지시를 할 수 있는가에 대해서는 견해의 대립이 있다. 한편 검사는 그 관할구역에 있어서 경 찰에 대하여 수사의 협력을 구하기 위하여 필요한 일반적 지휘를 할 수 있다(동법 제193조 제2항). 이에 대하여 검찰측은 본항을 넓게 해석하려는 경향이 있음에 반하 여 경찰측은 되도록 좁게 해석하려는 경향이 있다.

3) 검사의 구체적인 지휘권

검사는 스스로 범죄를 수사하는 경우에 있어서 필요가 있는 때에는 경찰을 지휘 하여 수사의 보조를 하게 할 수 있다(일본 형사소송법 제196조 제3항). 이러한 구체 적인 지휘권은 경찰이 수사 진행 중인 일반적인 개별사건에 대한 구체적 지시의 권 한이 포함되어 있지 않다. 즉 경찰의 제1차적 수사를 저해할 우려가 있는 송치 이 전의 개별사건에 대하여 개입하거나 현재 경찰수사가 진행되고 있는 사건에 대하여 송치를 명령하는 등의 권한은 원칙적으로 검찰에게 부여되어 있지 않다. 이는 검찰 이 특정한 개별사건에 대하여는 경찰의 제1차적인 수사가 완료되어 검찰에 사건이 송치된 이후에야 비로소 사후적인 보충적·보정적 수사를 진행할 수 있다는 것을 의 미한다.15)

4) 경찰의 복종의무

15) 이동희, 앞의 논문, 181면.

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경찰은 검사의 지시 또는 지휘에 복종해야 할 의무가 있는데(일본 형사소송법 제 193조 제4항), 검사총장, 검사장 또는 검사정은 사법경찰직원이 정당한 이유 없이 검찰관의 지시 또는 지휘에 따르지 않는 경우에 있어서 필요하다고 인정되는 때에 는 경찰관인 사법경찰직원에 대하여는 국가공안위원회 또는 도도부현공안위원회에, 경찰관인 자 이외의 사법경찰직원에 대하여는 그 자를 징계하거나 파면하는 권한을 가진 자에게 각각 징계 또는 파면의 소추를 할 수 있다(동법 제194조 제1항). 국가 공안위원회, 도도부현공안위원회 또는 경찰관인 자 이외의 사법경찰지권을 징계하 거나 파면하는 권한을 가진 자는 전항의 소추가 이유 있는 것으로 인정하는 때에는 별도의 법률이 정하는 바에 의해 소추를 받은 자를 징계하거나 또는 파면하여야 한 다(동법 제194조 제2항). 이러한 소추는 서면으로 청구하며, 처분의 종류, 절차, 효 과 등에 대하여는 당해 지권에 대한 통상의 징계처분의 예에 의한다. 징계·파면을 청구하는 서면에는 그 성질상 당연히 처분을 필요로 하는 이유를 기재하여야 하며, 징계처분의 종류나 정도에 관하여 의견을 기재할 수 있으나, 징계권자를 구속하지 는 못한다.

2. 검찰제도의 존재이유 (1) 규문절차의 폐지

검찰제도는 소추권과 심판권을 법관에게 집중시키고 있던 규문절차를 폐지하기 위한 수단으로 등장한 것이다. 검사라는 국가기관을 만들어 수사와 공소제기의 권 한을 검사에게 맡김으로써 법원이 공정한 심판자로서 재판을 할 수 있도록 한 것이 다.

(2) 공익의 대변자

검찰제도는 법령의 정당한 적용을 청구하고 그것이 실현되는 것을 감시함으로써 수사단계에서 피의자에게 이익되는 사실도 조사․수집하고 피의자의 소송법적 권리 를 보호하기 위해 만들어진 것이다.

(12)

(3) 경찰의 통제

검찰제도는 경찰에 대한 법치국가적 통제로 기능한다. 검사는 법치국가의 보호자 내지 국민의 자유를 보호하기 위한 지주로서 경찰활동에 대한 적법한 형식을 보장 하기 위한 것이다.

Ⅱ. 검사의 법적 성격

검사는 범죄수사로부터 재판의 집행에 이르기까지 형사절차의 모든 과정에 관여 하여 형사사법의 정의를 실현하는 검찰권을 행사하는 국가기관이다. 검사는 공익의 대표자로서 ① 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항, ② 범죄수사에 관 한 사법경찰관리 지휘ㆍ감독, ③ 법원에 대한 법령의 정당한 적용 청구, ④ 재판 집 행 지휘ㆍ감독, ⑤ 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송 수행 또 는 그 수행에 관한 지휘ㆍ감독, ⑥ 다른 법령에 따라 그 권한에 속하는 사항16) 등 의 직무와 권한이 있다(검찰청법 제4조 제1항).

1. 준사법기관으로서의 성격

검사는 형식적으로는 법무부에 소속된 행정기관이기 때문에 국가의 행정목적을 위하여 활동한다. 그러나 검사는 범죄수사, 공소제기 및 유지, 재판의 집행이라는 사법작용을 한다. 특히 형사사건의 상당수가 검사의 불기소처분에 의하여 종결된다 는 점에 비추어 볼 때 검찰권의 행사는 형사사법의 운용에 중대한 영향을 미치게 된다. 검찰권은 행정권이고 검사는 행정기관으로서 판사와 같은 독립성이 보장되고 있지 않으므로 재판권을 의미하는 사법기관이 아니라는 점에서 출발하나 검찰권이 이러한 협의의 의미의 사법권과 밀접한 관계에 있고 사법권 독립의 정신은 검사에 게도 요구된다. 따라서 검사를 사법기관에 준하는 기관으로 본다. 이와 같이 사법기

16) 민법 제10조(피성년후견인의 행위와 취소), 제11조(성년후견종료의 심판), 제12조(한정후견개시의 심 판), 제13조(피한정후견인의 행위와 동의), 제14조(한정후견종료의 심판), 제14조의2(특정후견의 심판), 제22조(부재자의 재산관리), 제23조(관리인의 개임), 제24조(관리인의 직무), 제27조(실종의 선고), 제 29조(실종선고의 취소) 등이 그것이다.

(13)

관은 아니면서도 사법권과 밀접한 관련을 가지고 법원과 함께 형사사법에 공동으로 기여해야 하는 검사의 특수한 성격 때문에 검사에게는 법관과 같은 자격을 요구하 고 그 신분을 보장하면서, 검사를 단독제의 관청으로 구성하고 있는 것이다.

2. 단독제의 관청으로서의 성격

검사는 검찰사무를 처리하는 단독제의 관청이다. 이러한 검찰사무는 모든 검사가 단독으로 처리하는 것이며, 검사는 검찰총장이나 검사장의 보조기관은 아니다. 따라 서 검찰청에 2인 이상의 검사가 있는 경우에도 검사 각자가 독자적인 권한을 가지 고 검찰청을 구성하는데 지나지 않기 때문에 합의제는 존재하지 아니한다. 또한 상 관의 결제제도는 검찰내부에서 통용되는 절차에 불과하고 법적인 구속력은 없다.

그러므로 내부의 결재를 거치지 않고 행한 검사의 대외적인 의사표시는 소송행위의 효력에 아무런 영향을 미치지 아니한다.

Ⅲ. 검사의 조직

1. 검사의 자격과 신분보장 (1) 검사의 자격

1) 검사의 임명

검사는 사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 사람 또는 변호사 자격이 있는 사람 중에서 임명한다(검찰청법 제29조). 검사의 임명과 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다. 이 경우 법무부장관은 검찰총장의 의견을 들어 검사의 보 직을 제청한다. 대통령이 법무부장관의 제청으로 검찰총장을 임명할 때에는 국회의 인사청문을 거쳐야 한다(검찰청법 제34조). 하지만 국가공무원법 제33조 각 호의 어 느 하나에 해당하는 사람, 금고 이상의 형을 선고받은 사람, 탄핵결정에 의하여 파 면된 후 5년이 지나지 아니한 사람 중 어느 하나에 해당하는 사람은 검사로 임용될 수 없다(검찰청법 제33조).

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2) 검찰총장 임명의 문제

법무부장관과 대통령이 행사하는 검찰인사권이 불공정하고 편파적으로 행사된다 면 검사의 업무의 공정성과 독립성을 보장하기 위한 노력을 애시당초 무력화시킬 우려가 있다. 특히 검찰총장은 검찰의 정점에서 검찰사무를 지휘․감독하는데(검찰 청법 제12조 제2항), 이러한 점에서 검찰의 정치적 중립성과 공정성의 확보는 검찰 총장의 인사에서부터 시작된다고 해도 과언이 아니다. 현행법에 의하면, 검사의 임 명과 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 하는데, 대통령이 법무부장관의 제청 으로 검찰총장을 임명할 때에는 국회의 인사청문을 거쳐야 한다(검찰청법 제34조).

하지만 실제에 있어서는 청와대가 주도적으로 후임자를 인선하는 편법적인 방식이 이루어지기 때문에 정치적․지역적 이해관계가 고려될 수밖에 없다.17) 또한 검찰총 장은 국회의 임명동의의 대상이 아니기 때문에 국회에서 의견서를 채택하는 정도로 청문절차가 끝나게 된다는 한계가 있다. 이러한 인사청문회의 한계를 보완하기 위 하여 법무부장관이 제청할 검찰총장 후보자의 추천을 위하여 법무부에 검찰총장후 보추천위원회를 두고 있다(검찰청법 제34조의2 제1항). 추천위원회는 법무부장관이 검찰총장 후보자를 제청할 때마다 위원장 1명을 포함한 9명의 위원으로 구성한다.

위원은 대검찰청 검사급 이상 검사로 재직하였던 사람으로서 사회적 신망이 높은 사람, 법무부 검찰국장, 법원행정처 차장, 대한변호사협회장, 사단법인 한국법학교수 회 회장, 사단법인 법학전문대학원협의회 이사장, 학식과 덕망이 있고 각계 전문 분 야에서 경험이 풍부한 사람으로서 변호사 자격을 가지지 아니한 사람 3명(이 경우 1명 이상은 여성이어야 한다.) 가운데의 어느 하나에 해당하는 사람을 법무부장관이 임명하거나 위촉하고, 추천위원회는 검찰총장 후보자로 3명 이상을 추천하여야 한 다. 하지만 ‘법무부장관은 검찰총장 후보자를 제청하는 경우에는 추천위원회의 추천 내용을 존중한다.’고 규정되어 있어서 기속력이 없다는 문제점이 있다. 물론 대부분 의 경우에 있어서는 추천위원회의 추천내용을 존중하는 방식을 취하겠지만, 그 예 외적인 현상에 대해서는 아무런 통제장치가 없는 것이다. 이는 추천위원회의 결정 이라는 시간과 노력의 결과가 헛되이 되는 것이고, 법무부장관의 자의적이고 독단

17) 한상훈, “외국의 검찰제도와 한국검찰 개혁에 대한 시사점”, 법과사회 제37호, 법과사회이론학회, 2009. 12, 142-143면.

(15)

적인 선택으로밖에 볼 수 없으므로, 추천위원회의 내용에 대한 기속력을 인정하는 방안이 타당하다고 본다.

3) 검사인사의 문제

① 청와대 파견 검사의 부작용

검사의 임명과 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다. 이 경우 법무부장 관은 검찰총장의 의견을 들어 검사의 보직을 제청한다(검찰청법 제34조 제1항). 하 지만 현실에서는 차관급인 청와대 민정수석이 최종 인사권자인 대통령의 측근으로 있으면서 인사검증을 하는 역할을 맡고 있기 때문에 검찰 인사에 영향력을 행사하 고 있다.18) 이와 같이 검찰이 정치권력의 핵심부서인 청와대 민정수석실로부터 자 유로울 수 없는 상황과 검찰 출신이 관례적으로 민정수석실의 요직을 차지하고 있 는 관행은 청와대와 검찰의 유착관계가 형성되는 주요한 원인으로 작용하고 있다.

청와대 수석실에 파견되었던 검사들이 다시 검찰의 주요 요직으로 순환보직되는 현 상은 검찰의 정치세력화를 토착화시키는 주요 원인이라고 할 수 있다. 이와 같이 현행 검찰청법은 검사의 직무 독립성 보장과 정치 관여 금지를 위해 검사의 대통령 실 파견이나 대통령실 직위의 겸임을 금지하고 있으나, 검사직을 사직한 이후 대통 령실에 근무하고, 다시 검사로 재임용되는 편법이 공공연하게 이루어지고 있는 실 정이다. 이에 검사가 정치에 관여하게 되면 공정한 수사를 담보할 수 없으며, 정치 적인 의도에 따른 수사가 진행될 우려가 있기 때문에 이러한 편법을 막아야 할 필 요가 있기 때문에 대통령실에 파견되었거나 대통령실 직위를 가졌던 자의 검사 재 임용을 2년간 금지하도록 하는 방안을 고려해 볼 필요가 있다.

② 검찰인사위원회의 내실화

검사의 임용, 전보, 그 밖의 인사에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 법무부에 검찰인사위원회를 둔다(검찰청법 제35조 제1항). 종전의 검찰인사위원회는 법무부장 관에 대한 자문기구에 불과하였지만 2004. 1. 20. 개정으로 인하여 그 위상을 강화

18) 정승환, 앞의 논문, 11면.

(16)

하여 심의기구로 격상한 것이다. 인사위원회는 위원장 1명을 포함한 11명의 위원으 로 구성하고, 위원장은 위원 중에서 법무부장관이 임명하거나 위촉한다(검찰청법 제 35조 제2항). 기존에는 위원회의 인적 구성이 7인 이상 9인 이내의 범위였으나, 2011. 7. 18. 개정을 통하여 그 수를 증가함과 동시에 세부적인 위원의 구성방식 및 심의사항을 구체적으로 정하였다. 이에 따라 위원은 검사 3명, 법원행정처장이 추천 하는 판사 2명, 대한변호사협회장이 추천하는 변호사 2명, 사단법인 한국법학교수회 회장과 사단법인 법학전문대학원협의회 이사장이 각각 1명씩 추천하는 법학교수 2 명, 학식과 덕망이 있고 각계 전문 분야에서 경험이 풍부한 사람으로서 변호사 자 격을 가지지 아니한 사람 2명에 해당하는 사람을 법무부장관이 임명하거나 위촉하 되 임기는 1년으로 한다(검찰청법 제35조 제3항). 또한 인사위원회는 검찰인사행정 에 관한 기본계획의 수립 및 검찰인사 관계 법령의 개정․폐지에 관한 사항, 검사 의 임용․전보의 원칙과 기준에 관한 사항, 검사의 사건 평가와 관련하여 무죄사건 이나 사회적 이목을 끈 사건으로 위원 3분의 1 이상이 심의를 요청한 사항, 그 밖 에 법무부장관이 심의를 요청하는 인사에 관한 사항 등의 사항을 심의하는데(검찰 청법 제35조 제4항), 인사위원회는 재적위원 과반수의 찬성으로 의결한다(검찰청법 제35조 제5항). 이러한 입법적인 조치는 과거 위원회 구성에서 위원의 대다수가 법 무부장관이 지명하는 검사로 채워지고, 외부위원도 법무부장관이 위촉하기 때문에 실질적으로 법무부장관이 검찰인사위원회의 결정권을 장악함으로서 발생하는 폐단 을 어느 정도 시정하는 효과를 거둘 것으로 기대된다. 또한 현재의 검찰인사위원회 는 단순히 심의기구로 되어 있는데, 이를 의결기구로 다시 한번 더 격상시킬 필요 성이 있다. 즉 검찰인사에 있어서 검찰인사위원회의 의결을 거쳐 법무부장관의 제 청으로 대통령이 최종적으로 임명하는 방식으로 전환하자는 것이다. 검찰인사위원 회에서 행하는 심의 및 의결사항에 일정한 수준의 법적인 구속력을 확보해 주는 것 은 인사견제기능을 더욱 공고히 해주는 역할을 할 것이다.

③ 검사적격심사위원회의 내실화

검사(검찰총장은 제외한다)에 대하여는 임명 후 7년19)마다 적격심사를 하고 있는

19) 이에 대하여 2012. 12. 2. 새누리당 박근혜 대통령 후보는 검사의 적격심사기간을 기존 7년에서 4 년으로 단축하고 부적격자를 조기 퇴출시키겠다고 하였으며, 비리검사의 변호사 개업금지 기간을 연 장하겠다고 밝혔다.

(17)

데(검찰청법 제39조 제1항), 이러한 심사를 위하여 법무부에 대법원장이 추천하는 법률전문가 1명, 대한변호사협회장이 추천하는 변호사 1명, 교육과학기술부장관이 추천하는 법학교수 1명, 사법제도에 관하여 학식과 경험을 가진 사람으로서 법무부 장관이 위촉하는 사람 2명, 법무부장관이 지명하는 검사 4명 등의 위원 9명으로 구 성하는 검사적격심사위원회를 둔다(검찰청법 제39조 제2항). 검사적격심사위원회는 검사가 직무수행 능력이 현저히 떨어지는 등 검사로서 정상적인 직무수행이 어렵다 고 인정하는 경우에는 재적위원 3분의 2 이상의 의결을 거쳐 법무부장관에게 그 검 사의 퇴직을 건의하고, 법무부장관은 이러한 퇴직 건의가 타당하다고 인정하면 대 통령에게 그 검사에 대한 퇴직명령을 제청하는 기능을 수행하고 있다. 하지만 검사 적격심사위원회의 인적 구성은 검찰인사위원회의 인적 구성과 달리 법무부장관이 실질적으로 관여할 수 있는 비율이 3분의 2 이상을 차지하고 있어 공정성 및 법무 부로부터의 외압에 취약한 구조를 띠고 있다. 그러므로 검찰인사위원회와 관련된 개정 검찰청법과 마찬가지로 검사적격심사위원회의 인적 구성에 있어서 법무부장관 의 개입이 제한될 수밖에 없는 외부인사의 확충이 요구된다고 하겠다. 또한 제도 시행 후 처음으로 개최된 검사적격심사위원회에서 심사대상자 143명 중 사표를 제 출한 1명을 제외한 142명이 적격판정을 받았는데, 이는 전형적으로 요식절차로 운 영되고 있다는 것을 의미하는데, 심사를 실질화하여 입법취지에 부합하도록 운영할 필요성이 있다.

④ 검사임용에 있어서 법조일원화 원칙의 내실화

기존의 법조일원화는 법관임용의 영역에서 주로 논의되어 왔는데, 이를 법관임용 의 영역에 국한시키고 검사임용의 영역에서 배제할 아무런 차이점을 발견할 수 없 기 때문에 검사의 임용에 있어서도 법조일원화의 원칙을 실질적으로 확립해야겠다.

왜냐하면 법조일원화의 취지는 검찰과 법원의 관료적 폐쇄성을 시정하기 위한 것을 그 목적으로 하고 있기 때문이다.20) 특히 사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 사람 또는 로스쿨을 졸업하여 변호사시험에 합격한 사람을 곧바로 검사로 임 용하는 것은 검사로서 요구되는 기본적인 자질을 검증할 기회를 박탈함과 동시에

20) 김도현, “사법개혁과 법관인사제도 – 정당한 사법권력의 창출을 위하여 -”, 민주법학 제29호, 2005, 83면.

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우리 사회에 대한 폭넓은 경험과 이해를 바탕으로 사건을 처리해야 하는 국가공무 원으로서의 역할을 제대로 수행하기가 어려울 것이다. 이는 종국적으로 검찰이 국 민들의 다양한 목소리를 무시하고 국민들로부터 유리되어 철저한 엘리트의식 내지 특권의식에 사로잡혀 무장된 거대한 권력집단으로 변모하게 되는 결정적인 역할을 하는 것이다.21)

2004. 1. 20. 개정에서 검사의 직급을 기존 검찰총장, 고등검사장, 검사장, 검사로 되어 있던 것을 검찰총장과 검사라는 직급으로 단순화하였다. 하지만 형식적으로는 검사의 직급이 단순화되어 있다고 하지만 실제에 있어서는 검사 → 수석검사 → 부 부장검사 → 부장검사 → 차장검사 → 검사장 → 고등검사장 → 검찰총장 등으로 이어지는 피라미드 계층구조에 머물러 있다는 점을 부인할 수는 없을 것이다. 또한 비록 검사의 임명자격은 사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 사람이나 변 호사 자격이 있는 사람 가운데 임명하도록 되어 있지만, 실제에 있어서는 사법시험 의 성적이나 연수원 성적 등에 좌우되고 있다. 이는 임용 후 검사의 보직이나 승진 등에 있어서도 연수원기수나 임용 당시의 성적이 개인의 업무능력보다 더 중시되는 것과 일맥상통하는 부분이기도 하다.

물론 검사는 사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 사람 또는 변호사 자 격이 있는 사람 중에서 임명하도록 되어 있기 때문에(검찰청법 제29조) 현행법상으 로도 충분히 변호사 또는 판사의 역할을 일정 기간 수행한 자를 상대로 검사의 임 용을 할 수 있는 것이 불가능한 것이 아니며, 실제로 법조일원화의 취지에 맞게 임 용하는 경우도 있지만, 그 비율이 극히 일부분에 국한되어 있다는 점에서 검사의 임용에 있어서 실질적인 법조일원화의 취지가 구현되고 있다고 보기에는 다소 무리 가 있는 것이 사실이다. 실질적인 법조일원화의 확충은 검찰의 서열화된 계층구조 와 권위적인 조직문화를 해소하는데 결정적인 기여를 할 것으로 사료되기 때문에 변호사활동 등을 통하여 나타난 업무수행능력, 전문성, 인권친화성 등을 종합적으로 고려하여 검사를 임용하는 방안을 적극적으로 고려해 보아야 할 것이다.

4) 검사의 직급

검사의 직급은 검찰총장과 검사로 구분한다(검찰청법 제6조).22) 검찰총장은 15년

21) 이호중, 앞의 논문, 52면.

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이상 ① 판사, 검사 또는 변호사, ② 변호사 자격이 있는 사람으로서 국가기관, 지 방자치단체, 국ㆍ공영기업체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공 기관 또는 그 밖의 법인에서 법률에 관한 사무에 종사한 사람, ③ 변호사 자격이 있는 사람으로서 대학의 법률학 조교수 이상으로 재직하였던 사람의 직위에 재직하 였던 사람 중에서 임명한다(검찰청법 제27조). 고등검찰청 검사장, 대검찰청 차장검 사 등 대통령령으로 정하는 대검찰청 검사급 이상 검사는 10년 이상 제27조 각 호 의 직위에 재직하였던 사람 중에서 임용한다(검찰청법 제28조). 제28조에 해당하는 검사를 제외한 고등검찰청 검사, 지방검찰청과 지청의 차장검사ㆍ부장검사 및 지청 장은 7년 이상 제27조 각 호의 직위에 재직하였던 사람 중에서 임용한다(검찰청법 제30조). 제27조ㆍ제28조 및 제30조를 적용할 때 2개 이상의 직위에 재직하였던 사 람은 그 재직연수를 합산한다(검찰청법 제31조).

검찰총장은 사법연수원장이 요청하면 사법연수생으로 하여금 일정 기간 지방검찰 청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있고(검찰청법 제32조 제1항)23), 검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마 약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있 다(검찰청법 제32조 제2항).24) 이에 따라 검사의 직무를 대리하는 사람은 「법원조

22) 2004. 1. 20. 검찰청법 개정을 통해 검사의 직무상 독립성 내지 중립성을 높이기 위하여 기존의 직 급으로 인정되었던 고등검사장과 검사장을 폐지하고, 검찰총장을 제외한 모든 검사의 직급을 검사로 일원화하였다.

23) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3927 판결: 검찰청법이 검사직무대리의 직무 범위에서 합의부 심 판사건을 제외한 취지는 검사가 아닌 자가 검사의 직무를 대리하는 예외성을 고려하여 검사직무대리 의 직무 범위에서 난이도나 중요도가 높다고 법률상 명백히 인정되는 합의부 심판사건을 제외시키고 자 하는 것이고, 법원조직법이 법률 자체로 합의부 심판사건임을 엄격히 특정한 사건 이외에 원래는 단독판사에게 심판권이 있는 사건임에도 합의부의 심판사건이 될 수 있는 재정합의사건 등을 규정하 고 있는 취지는 구체적인 사안의 특성이나 관련사건의 존재 등 여러 사정을 고려하여 신중하고 효율 적으로 사건을 심판하기 위해서라 할 것이다. 이러한 각 법률의 취지에 공소제기 후 합의부의 결정 등에 의하여 비로소 합의부 심판사건이 되는 경우 수사 당시에는 이를 전혀 예측할 수 없는 한계가 있음을 함께 고려하면, 검찰청법 제32조 제3항에 의하여 검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직 법에 따른 합의부의 심판사건’은 검사직무대리가 처리할 당시 법원조직법 등 법률 자체로 합의부의 심판사건에 해당하는 사건을 의미하고, 검사직무대리가 처리할 당시에는 법원조직법에 의하더라도 단 독판사에게 심판권이 있는 사건인데도 공소가 제기된 후에 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판 사건으로 되는 재정합의사건과 같은 사건은 특별한 사정이 없는 한 여기에서 제외된다고 보아야 한 다.

24) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3927 판결: 검찰청법은 제32조 제2항에서 “검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다.”고 규정하여 사법연수생이 검사직무대리로 되는 경우와 별 도로 사법연수생이 아닌 자가 검사직무대리로 되는 경우를 정하면서, 사법연수생이 아닌 검사직무대 리가 처리할 수 있는 사건에서 같은 조 제3항으로 사법연수생인 검사직무대리와 마찬가지로 법원조직 법에 따른 합의부의 심판사건을 제외시키고, 더 나아가 사법연수생인 검사직무대리와는 달리 같은 조 제4항으로 대통령령에 의하여 그 직무 범위가 비로소 정해지는 것으로 규정하고 있다. 그에 따라 제 정된 구 검사직무대리 운영규정(2012. 6. 5. 대통령령 제23831호로 개정되기 전의 것)은 제2조에서 여기에서 말하는 ‘검사직무대리’라 함은 검찰청법 제32조 제2항의 규정에 의하여 검찰총장으로부터

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검찰청별 검사정원표

직 위

청 별

계 검

검 사 대

검 찰 청 차 장 검 사

· 고 등 검 찰 청 검 사 장

대 검 찰 청 검 사

· 지 방 검 찰 청 검 사 장

· 고 등 검 찰 청 차 장 검 사

고 등 검 찰 청 부 장 검 사

지 방 검 찰 청 차 장 검 사

부 를 두 는 지 청 의 지 청 장

지 방 검 찰 청 지 청 차 장 검 사

· 지 방 검 찰 청

또 는

지 청

부 장 검 사

· 고 등 검 찰 청 검 사

장 검

관 기 획 관

· 담 당 관

· 대 변 인

지 방 검 찰 청 또 는 지 청 검 사 합 계 1,941 1 6 30 3 24 24 330 16 29 10 1,469

대 검 찰 청 48 1 1 7 29 10

서울고등검찰청 84 1 1 3 80

대전고등검찰청 14 1 1 12

대구고등검찰청 13 1 1 11

부산고등검찰청 16 1 1 14

광주고등검찰청 13 1 1 11

서울중앙지방검찰청 216 1 3 31 181

서울동부지방검찰청 60 1 1 7 51

서울남부지방검찰청 73 1 1 7 64

서울북부지방검찰청 64 1 1 7 55

서울서부지방검찰청 52 1 1 6 44

직법」에 따른 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다(검찰청법 제32조 제3항).

검찰청법 제36조 제1항에 따라 검사의 정원을 1,983명(2014. 10. 기준)으로 한다 (검사정원법 제1조). 검사정원법 시행령(대통령령 제23769호, 2012. 5. 7. 일부개정) 은 검사정원법 제2조의 규정에 의하여 검찰청별 검사의 정원을 정함을 목적으로 하 는데(제1조), 동법 제3조에 의해 검찰청별 검사의 정원은 다음과 같다.

지방검찰청 또는 그 지청 검사의 직무를 대리하도록 지명받은 자, 즉 사법연수생이 아닌 검사직무대 리를 의미한다고 분명히 한 다음, 제5조 각 항에서 그 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건과 사무를 열거하되, 같은 조 제1항 제2호에서는 그 검사직무대리의 직무 범위에서 혐의없음 의견으로 송치된 사건을 제외시키고 있다. 위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면, 혐의없음 의견으로 송치된 사건은 사법연수생이 아닌 검사직무대리의 직무 범위에서 제외될 뿐, 그것이 검사직무대리가 처리하지 못하 는 합의부 심판사건이 아닌 이상, 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에서 제외되지 않음은 명백 하다. 따라서 사법연수생인 검사직무대리가 혐의없음으로 송치된 이 사건에 관여한 것에 관계 법령을 위반한 잘못이 없다고 판단한 것은 정당하다.

(21)

의정부지방검찰청 53 1 1 6 45

고양지청 38 1 4 33

인천지방검찰청 99 1 2 12 84

부천지청 38 1 4 33

수원지방검찰청 82 1 2 10 69

성남지청 40 1 4 35

여주지청 14 1 2 11

평택지청 18 1 2 15

안산지청 49 1 5 43

안양지청 31 1 4 26

춘천지방검찰청 18 1 1 2 14

강릉지청 14 1 2 11

원주지청 12 1 1 10

속초지청 5 1 4

영월지청 5 1 4

대전지방검찰청 48 1 1 6 40

홍성지청 11 1 1 9

공주지청 4 1 3

논산지청 6 1 5

서산지청 10 1 1 8

천안지청 23 1 2 20

청주지방검찰청 31 1 1 3 26

충주지청 9 1 1 7

제천지청 5 1 4

영동지청 4 1 3

대구지방검찰청 71 1 2 10 58

서부지청 34 1 4 29

안동지청 7 1 6

경주지청 9 1 1 7

포항지청 16 1 2 13

김천지청 15 1 2 12

상주지청 5 1 4

의성지청 4 1 3

영덕지청 4 1 3

부산지방검찰청 94 1 2 11 80

(22)

동부지청 30 1 4 25

울산지방검찰청 42 1 1 5 35

창원지방검찰청 46 1 1 6 38

진주지청 17 1 2 14

마산지청 14 1 2 11

통영지청 14 1 2 11

밀양지청 4 1 3

거창지청 4 1 3

광주지방검찰청 60 1 1 8 50

목포지청 16 1 2 13

장흥지청 4 1 3

순천지청 29 1 4 24

해남지청 4 1 3

전주지방검찰청 28 1 1 3 23

군산지청 19 1 2 16

정읍지청 6 1 5

남원지청 4 1 3

제주지방검찰청 21 1 1 2 17

(2) 검사의 신분보장

사법권의 독립을 보장하기 위하여는 검찰권의 적정한 행사가 전제가 되므로 검사 가 정치적 압력을 받지 않고 검찰권을 공정하게 행사하도록 하기 위하여 검사에 대 하여도 법관과 같은 신분보장을 인정하고 있다. 즉 검사는 탄핵이나 금고 이상의 형을 선고받은 경우를 제외하고는 파면되지 아니하며, 징계처분이나 적격심사25)에 의하지 아니하고는 해임ㆍ면직ㆍ정직ㆍ감봉ㆍ견책 또는 퇴직의 처분을 받지 아니한

25) 검찰청법 제39조 (검사 적격심사) ① 검사(검찰총장은 제외한다)에 대하여는 임명 후 7년마다 적격심 사를 한다. ② 제1항의 심사를 위하여 법무부에 다음 각 호의 위원 9명으로 구성하는 검사적격심사위 원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다. 1. 대법원장이 추천하는 법률전문가 1명 2. 대한변호사협회장이 추천하는 변호사 1명 3. 교육과학기술부장관이 추천하는 법학교수 1명 4. 사법제도에 관하여 학식과 경험을 가진 사람으로서 법무부장관이 위촉하는 사람 2명 5. 법무부장관이 지명하는 검사 4명 ③ 제 2항 제1호부터 제3호까지의 위원은 해당 추천기관의 추천을 받아 법무부장관이 위촉한다. ④ 위원회 는 검사가 직무수행 능력이 현저히 떨어지는 등 검사로서 정상적인 직무수행이 어렵다고 인정하는 경 우에는 재적위원 3분의 2 이상의 의결을 거쳐 법무부장관에게 그 검사의 퇴직을 건의한다. ⑤ 위원회 는 제4항에 따른 의결을 하기 전에 해당 검사에게 위원회에 출석하여 충분한 진술을 할 수 있는 기 회를 주어야 한다. ⑥ 법무부장관은 제4항에 따른 퇴직 건의가 타당하다고 인정하면 대통령에게 그 검사에 대한 퇴직명령을 제청한다. ⑦ 제2항 각 호의 위원의 자격기준과 임기 및 위원회의 조사ㆍ심 의 방식, 그 밖에 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(23)

다(제37조). 다만 법관의 신분이 헌법에 의하여 보장되고 있음에 반하여, 검사의 신 분보장은 검찰청법에 규정되어 있다.

검찰총장의 정년은 65세, 검찰총장 외의 검사의 정년은 63세로 한다(제41조). 검 사가 중대한 심신상의 장애로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때 대통령은 법무부장 관의 제청에 의하여 그 검사에게 퇴직을 명할 수 있다(제39조의2).

검사는 대통령실에 파견되거나 대통령실의 직위를 겸임할 수 없다(제44조의2). 또 한 검사는 재직 중 ① 국회 또는 지방의회의 의원이 되는 일, ② 정치운동에 관여 하는 일, ③ 금전상의 이익을 목적으로 하는 업무에 종사하는 일, ④ 법무부장관의 허가 없이 보수를 받는 직무에 종사하는 일의 행위를 할 수 없다(제43조).

2. 검찰청 (1) 의 의

검찰청은 검사의 사무를 통할하는 기관이다. 단독제의 관청인 검사의 검찰사무를 통합할 뿐이며, 자체로는 아무런 권한도 가지지 않는 관서에 불과하다. 검찰청은 검 사의 사무를 총괄하며, 대검찰청, 고등검찰청 및 지방검찰청으로 한다(제2조).

대검찰청은 대법원에, 고등검찰청은 고등법원에, 지방검찰청은 지방법원과 가정법 원에 대응하여 각각 설치한다. 지방법원 지원 설치지역에는 이에 대응하여 지방검 찰청 지청을 둘 수 있다. 대검찰청의 위치와 대검찰청 외의 검찰청 및 지청의 명칭 과 위치는 대통령령으로 정한다. 각급 검찰청과 지청의 관할구역은 각급 법원과 지 방법원 지원의 관할구역에 따른다(제3조). 따라서 검찰청은 법원에 부속되는 보조기 관이 아니라 법원에 대치하여 설치된 독립된 행정기관인 것이다.

검사는 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소속 검찰청의 관할구역에 서 직무를 수행한다. 다만, 수사에 필요할 때에는 관할구역이 아닌 곳에서 직무를 수행할 수 있다(제5조).

(2) 대검찰청

대검찰청에 검찰총장, 차장검사, 대검찰청 검사, 검찰연구관를 둔다(제12조 제1항,

(24)

제13조 제1항, 제14조, 제15조 제1항). 검찰총장은 대검찰청의 사무를 맡아 처리하고 검찰사무를 총괄하며 검찰청의 공무원을 지휘ㆍ감독하며(제12조 제2항), 검찰총장의 임기는 2년으로 하며, 중임할 수 없다(제12조 제3항). 차장검사는 검찰총장을 보좌 하며, 검찰총장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대리 한다(제13조 제2항). 검찰연구관은 검사로 보하며, 고등검찰청이나 지방검찰청의 검 사를 겸임할 수 있고(제15조 제2항), 검찰총장을 보좌하고 검찰사무에 관한 기획ㆍ 조사 및 연구에 종사한다(제15조 제3항).

대검찰청에 부와 사무국을 두고, 부와 사무국에 과를 두며(제16조 제1항), 부, 사 무국 및 과에는 각각 부장, 사무국장 및 과장을 두며, 부장은 검사로, 사무국장은 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로, 과장은 검찰부이사관ㆍ정보통신부이사관 ㆍ검찰수사서기관ㆍ정보통신서기관 또는 공업서기관으로 보한다. 다만, 부의 과장은 검사로 보할 수 있다(제16조 제2항). 부장, 사무국장 및 과장은 상사의 명을 받아 소관 부, 국 또는 과의 사무를 처리하며 소속 공무원을 지휘ㆍ감독한다(제16조 제3 항). 대검찰청에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 차장검사 또는 부장 밑에 정책의 기획, 계획의 입안, 연구ㆍ조사, 심사ㆍ평가 및 홍보를 통하여 그를 직접 보좌하는 담당관을 둘 수 있다. 이 경우 그 담당관은 3급 상당 또는 4급 상당 별정직국가공 무원으로 보하되, 특히 필요하다고 인정될 때에는 검사로 보할 수 있다(제16조 제4 항).

(3) 고등검찰청

고등검찰청에 고등검찰청 검사장, 차장검사, 검사를 둔다(제17조 제1항, 제18조 제 1항, 제19조 제1항). 고등검찰청 검사장은 그 검찰청의 사무를 맡아 처리하고 소속 공무원을 지휘ㆍ감독하고(제17조 제2항), 차장검사는 소속 검사장을 보좌하며, 소속 검사장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대리한다(제18 조 제2항). 고등검찰청에 사무를 분장하기 위하여 부를 둘 수 있는데(제18조의2 제1 항), 고등검찰청의 부에 부장검사를 두고(제18조의2 제2항), 부장검사는 상사의 명을 받아 그 부의 사무를 처리한다(제18조의2 제3항). 법무부장관은 고등검찰청의 검사 로 하여금 그 관할구역의 지방검찰청 소재지에서 사무를 처리하게 할 수 있다(제19 조 제2항).

(25)

(4) 지방검찰청 및 지청

지방검찰청에 지방검찰청 검사장을 두고(제21조 제1항), 지방검찰청 검사장은 그 검찰청의 사무를 맡아 처리하고 소속 공무원을 지휘ㆍ감독한다(제21조 제2항). 지청 에 지청장을 두고(제22조 제1항) 지청장은 지방검찰청 검사장의 명을 받아 소관 사 무를 처리하고 소속 공무원을 지휘ㆍ감독한다(제22조 제2항). 지방검찰청과 대통령 령으로 정하는 지청에 차장검사를 두는데(제23조 제1항), 차장검사는 소속 지방검찰 청 검사장 또는 지청장을 보좌하며, 소속 지방검찰청 검사장 또는 지청장이 부득이 한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대리한다(제23조 제2항). 지방 검찰청과 지청에 사무를 분장하기 위하여 부를 둘 수 있다(제24조 제1항). 지방검찰 청과 지청의 부에 부장검사를 두고(제24조 제2항), 부장검사는 상사의 명을 받아 그 부의 사무를 처리한다(제24조 제3항). 지방검찰청과 지청에 각각 검사를 둔다(제25 조).

3. 검사동일체의 원칙 (1) 의 의

검사동일체의 원칙이란 검찰권을 행사하는 독립관청인 검사는 모두 검찰총장을 정점으로 지휘감독과 이행의 관계에 서서 전국적으로 일체불가분의 통일적인 계층 의 조직체로서 활동하는 것을 말한다. 즉 모든 검사는 검찰총장을 정점으로 하는 피라미드형의 계층적 조직체를 형성하고 일체불가분의 유기적 통일체로서 활동하는 것이다. 이를 통해 단독제의 관청인 검사는 분리된 관청이 아니라 전체의 하나로서 검찰권을 행사할 수 있게 된다.

검사동일체의 원칙의 취지는 범죄수사, 공소 및 집행에 이르는 검찰권행사의 전 국적 통일성과 공정성을 유지할 수 있는 점과 날로 지능화, 과학화, 기동화되고 있 는 범죄에 대한 효율적인 수사의 효과를 거두기 위한 전국적 수사망확보의 필요성 에서 요청된다.

(26)

(2) 내 용

1) 지휘감독과 이행의 관계

검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘․감독에 따른다(검찰청법 제7조 제1항).26) 이를 위하여 검사의 처분에는 상사의 결재를 받도록 내부적으로 규정하고 있다(검찰사건사무규칙 제58조). 검사도 행정관청이므로 상사의 명령에 복종하여야 하는 것은 당연하다.

그러나 이것은 검찰청 내부에서만 효력을 가질 뿐이다. 검사는 단독제의 행정관 청이기 때문에 검사가 결재를 받지 않고 행한 처분도 대외적 효력에는 아무런 영향 이 없다. 또한 검사는 구체적 사건과 관련된 상급자의 지휘․감독의 적법성 또는 정당성 여부에 대하여 이견이 있는 때에는 이의를 제기할 수 있다(검찰청법 제7조 제2항). 하지만 이러한 이의제기권은 검찰의 현실적 관행과 문화에 비추어 생소하 고, 이의제기의 절차와 불복방법이 규정되어 있지 않아서 사실상 사문화되어 있는 실정으로 평가된다.27) 검찰총장은 검찰사무를 총괄하며 검찰청의 공무원을 포괄적 으로 지휘ㆍ감독하는 위치에 있으며(검찰청법 제12조 제2항), 고등검찰청 검사장과 지방검찰청 검사장은 소속 검사들에 대한 지휘․감독권이 있기 때문에(검찰청법 제 17조 및 동법 제21조) 결국 검찰총장을 정점으로 하는 피라미드식 지휘복종체계가 이루어져 있는 것이다. 이와 같이 검사는 마치 한 몸으로 평가되고 있기 때문에 상 관의 지휘․감독에 따라야 한다. 이것이 검찰총장을 정점으로 전국의 검사가 지휘 복종의 통일적 조직체를 이루고 있다는 검사동일체 원칙의 핵심적인 내용이다. 그 래서 검찰총장, 검사장, 부장검사의 지시에 이의를 제기할 엄두를 내지 못하고 있는 것이다. 지시의 부당함을 알고도 상관의 눈치를 살필 수 없는 이유는 그들의 앞날 이 상관의 손에 달려 있기 때문이다. 즉 검찰총장 등 검찰 고위간부는 인사권으로 위계질서의 조직을 장악하고 있다. 그러므로 공정하고 객관적인 인사권의 보장이 검찰의 중립성 및 공정성 확보의 첩경이라고 할 수 있다.

검사는 상사의 적법하고 정당한 지휘에만 따라야 한다.28) 즉 준사법기관으로서

26) 2003년 12월 30일 법 개정 전에는 상명하복관계에 있었다.

27) 한상훈, 앞의 논문, 146면.

28) 이는 군형법상 명령위반죄와 관련된 법리 중 상관의 적법한 명령뿐만 아니라 부당한 명령도 일단 이 행해야 한다는 이론과 비교되는 것이라고 하겠다.

(27)

검사에게는 진실과 정의의 의무가 있다. 따라서 상사의 수사중지명령이 있는 경우 라고 할지라도 범죄의 혐의가 있으면 수사하여야 한다는 수사법정주의에 반하는 명 령인 경우에는 이에 따르지 않아도 무방하다. 또한 검사가 특정사건을 수사대상에 서 의식적으로 누락시킨 경우 직무유기죄가 성립한다. 한편 상사의 기소유예처분명 령이 있는 경우에는 그 명령은 기소편의주의에 의하여 원칙적으로 적법하므로 이에 따라야 한다. 다만 조건부 기소유예처분에 대해 피의자가 그 조건을 이행한 경우에 는 존속력이 발생하므로 피의자의 신뢰를 보호하여야 한다. 이 경우의 공소제기는 재기소금지를 규정한 형사소송법 제329조에 반하는 공소제기가 될 수 있으므로 이 명령에는 따를 의무가 없다. 그러나 재량권남용이 있는 때에는 불복종하여도 무방 하다.

검사가 불기소처분하려는 것에 대해 상사가 공소제기를 명하는 경우, 특히 혐의 가 약간 불투명한 상태에서 상사가 공소제기를 명하는 경우에는 그 명령은 적법하 므로 이에 따라야 한다. 그러나 혐의 없는 것이 명백함에도 불구하고 공소를 제기 하는 것은 공소권남용에 해당하므로, 이러한 경우에 있어서는 상사의 공소제기명령 에 따를 의무가 없다.

상관은 검사의 명령위반의 경우에 있어서 담당검사를 강제하는 것보다 직무승계 권과 직무이전의 권한을 행사하는 것이 바람직하다. 이 경우에도 검사가 이미 행한 처분은 설령 결재를 받지 않은 경우에도 외부적으로는 효력이 있다.

2) 직무의 위임․승계․이전의 권한

검찰총장, 각급 검찰청의 검사장 및 지청장은 소속 검사로 하여금 그 권한에 속 하는 직무의 일부를 처리하게 할 수 있다(검찰청법 제7조의2 제1항; 직무위임권).

검찰총장, 각급 검찰청의 검사장 및 지청장은 소속 검사의 직무를 자신이 처리하거 나(직무승계권) 다른 검사로 하여금 처리하게 할 수 있다(직무이전권)(검찰청법 제7 조의2 제2항). 이로써 검사의 지휘․감독관계는 실질적으로 보장받게 된다. 직무위 임권, 직무승계권, 직무이전권은 검찰총장, 검사장 및 지청장이 가지며, 법무부장관 에게는 이러한 권한이 없다.

3) 직무대리권

참조

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