제5장 權利의 變動

<제7주 차>

제5장 權利의 變動

제1절 總說

Ⅰ. 權利變動의 의의

모든 사람은 사회생활을 위한 활동을 하게 되며, 다른 사람과 관계를 맺 는다. 여기서, 항상 새로운 생활관계가 발생하고, 이미 존재하고 있는 생활 관계는 변경되거나 소멸해 간다. 즉, 사람의 생활관계는 발생ㆍ변경ㆍ소멸 이라는 과정과 모습으로 끊임없이 변동하고 있다. 이 변동은 법의 세계에서 는 법률관계의 발생ㆍ변경ㆍ소멸로서 나타난다.

법률관계가 변동한다는 것은 일정한 원인에 의하여 일정한 결과가 생기는 것이다. 이러한 법률관계의 변동의 원인이 되는 것을 법률요건이라고 하고, 그 결과가 되는 것을 법률효과라고 한다. 바꾸어 말하면, 일정한 원인(법률 요건)이 있을 때에 그 결과로서 생기는 법률관계의 변동(발생ㆍ변경ㆍ소멸) 이 법률효과이다.

그런데, 법률관계는 결국 권리ㆍ의무의 관계이므로 법률관계의 변동 즉 법률효과는, 권리ㆍ의무의 변동이라는 것이 된다. 그리고 우리 민법은 권리 본위로 되어 있으므로 법률효과는 권리의 변동, 즉 권리의 발생ㆍ변경ㆍ소 멸이라는 모습으로 나타난다. 이러한 권리의 변동 내지 발생ㆍ변경ㆍ소멸 은, 이를 권리의 주체를 중심으로 해서 고쳐 말한다면 권리의 득실변경(취 득ㆍ상실ㆍ변경)이 된다.

Ⅱ. 權利變動의 모습

1. 權利의 取得

가. 原始取得

타인의 권리에 기초함이 없이 원시적으로 취득하는 것이다. 다시 말해 전 에 없었던 권리가 새로 발생하는 것이다. 건물의 신축ㆍ취득시효(245조 이 하)ㆍ선의취득(249조)ㆍ선점(252조)ㆍ유실물습득(제253조)ㆍ매장물발견 (254조)ㆍ첨부(256조 이하) 등이 이에 속한다.

나. 承繼取得

타인의 권리를 취득하는 것으로서 취득자는 그 타인이 가지고 있었던 권 리 이상의 것을 취득하지 못한다. 즉 타인이 무권리자이면 권리를 취득할 수 없고, 그 권리에 제한이나 하자가 있으면 이를 그대로 승계한다. 승계취 득은 다시 다음과 같이 나뉜다.

(1) 移轉的 承繼ㆍ設定的 承繼

이전적 승계란 구 권리자에게 속하고 있었던 권리가 그 동일성을 유지하 면서 그대로 신 권리자에게 이전되는 것으로서 매매ㆍ상속에 의한 취득이 이에 속한다. 이에 대하여 설정적 승계란 어느 누구의 소유권에 기초하여 지상권ㆍ전세권ㆍ저당권을 설정하는 경우처럼, 구 권리자는 그대로 그의 권 리를 보유하면서 신 권리자는 그 소유권이 가지는 권능(사용ㆍ수익ㆍ처분) 중 일부를 취득하는 것을 말한다. 따라서 설정적 승계가 있으면 구 권리자 의 권리는 신 권리자가 취득한 권리에 의하여 제한을 받게 된다.

(2) 特定承繼ㆍ包括承繼

특정승계란 매매의 경우처럼 개개의 권리가 각각의 취득원인에 의하여 취 득되는 것을 말한다. 이에 대하여 포괄승계란 하나의 취득원인에 의하여 다 수의 권리가 일괄해서 취득되는 것으로서 상속ㆍ포괄유증ㆍ회사의 합병 등 에 의한 취득이 그러하다.

2. 權利의 喪失

권리의 상실에는 목적물이 멸실되는 경우처럼 권리가 절대적으로 소멸하 는 경우와 권리의 이전적 승계의 경우처럼 권리가 구 권리자로부터 이탈하 여 상대적으로 소멸하는 경우가 있다.

3. 權利의 變更

권리가 그 동일성을 잃지 않으면서 그 주체ㆍ내용ㆍ작용에 변경이 생기는 것이다. 주체의 변경은 권리의 승계에 해당한다. 내용의 변경은, 이를테면 물건의 인도를 목적으로 하는 채권이 채무불이행을 이유로 금전손해배상채 권으로 변하거나, 소유권에 제한물권이 설정되는 경우이다. 작용의 변경은 저당권의 순위가 변경되는 경우 등이다.

Ⅲ. 權利變動의 原因

권리의 변동을 가져오는 법률요건은 그 발생원인에 따라 둘로 나누어진 다. 하나는 당사자의 의사표시 내지 법률행위이다. 민법의 기본토대를 이루 는 사적 자치는 의사표시를 수단으로 하여 현실화되고, 그 완성된 단위가 법률행위이다.

다른 하나는 법률행위 이외의 모든 경우로서 민법이 권리변동의 효과를 발생시키는 것으로 정한 것인데, 이를 총칭하여 보통 법률의 규정이라고 부 른다. 예컨대, 소멸시효ㆍ취득시효ㆍ사무관리ㆍ부당이득ㆍ불법행위ㆍ상속 등이 이에 해당하며, 그 규정에 따라 일정한 요건이 충족되면 당사자의 의 사와는 무관하게 권리를 취득하거나 잃게 되는 효과가 발생한다.

이를테면, 채권의 발생원인은 계약ㆍ사무관리ㆍ부당이득ㆍ불법행위의 4가 지가 있는데, 계약은 법률행위에 의한 채권의 발생원인이고, 나머지는 법률 의 규정에 의한 채권의 발생원인이다.

제2절 法律行爲

Ⅰ. 法律行爲의 의의

통설은 법률행위를 의사표시를 요소로 하는 법률요건이라고 정의하고 있 다.

1. 抽象化 槪念

법률행위의 개념은 실존하는 개념이 아니다. 오히려 실존하는 것은 매매 ㆍ채권양도ㆍ소유권양도ㆍ혼인ㆍ유언 등 개개의 행위유형이다. 그런데 이들 행위유형에는 의사표시를 요소로 한다는 공통분모가 있기 때문에 이를 중심 으로 위 행위유형 전부를 총괄하는 집합개념 내지 추상화 개념으로 만들어 진 것이 법률행위의 개념이다.

2. 目的的 행위

의사표시를 요소로 하는 법률행위는 권리의 변동을 원하는 당사자의 의사 내지 목적대로 그 효과가 발생하는 점에 특질이 있다.

3. 意思表示와의 관계

법률행위는 의사표시를 불가결의 요소로 한다. 그러나 의사표시가 곧 법 률행위는 아니다. 물론 유언과 같이 하나의 의사표시만으로 법률행위가 성 립하는 경우에는 그 유언의 의사표시가 곧 법률행위가 된다. 그러나 매매계 약에서 매도인의 청약은 의사표시이기는 하지만, 그에 대응하는 승낙의 의 사표시가 없는 한, 매매로서의 법률행위는 성립하지 않는다. 그러나 매매계 약이 성립한 경우에는 그 효과는 결국 의사표시에서 비롯되는 것이다. 따라 서 의사표시에 관하여 무효ㆍ취소의 사유가 있는 경우에는, 그것은 법률행

위 전체에 그 영향을 미치게 된다.

Ⅱ. 法律行爲의 요건

법률행위가 그 효과를 발생하려면 먼저 법률행위로서 성립하여야 하고, 이어서 성립된 법률행위가 유효한 것이어야 한다. 예컨대 매매는 청약과 승 낙의 의사표시로 성립하지만, 그것이 사회질서에 위반되는 경우에는 무효가 된다.

법률행위의 성립요건은 법률행위의 효과를 주장하는 자가 입증하여야 하 고, 그 효력요건의 부존재는 그 무효를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

1. 法律行爲의 成立要件

가. 一般成立要件

법률행위의 성립에 일반적으로 요구되는 요건으로서, ①당사자, ②목적,

③의사표시(계약의 경우에는 의사표시의 합치)의 세가지가 존재하여야 한 다.

나. 特別成立要件

개별적인 법률행위에서 법률이 그 성립에 관해 특별히 추가하는 요건으로 서, 예컨대 질권설정계약에서 물건의 인도(330조), 대물변제에서 물건의 인 도(466조), 혼인에서 신고(812조) 등이 그러한 것이다.

2. 法律行爲의 效力要件

(1) 當事者의 權利能力ㆍ行爲能力ㆍ意思能力

당사자가 행위무능력자인 경우에는 그 법률행위를 취소할 수 있고, 의사 무능력자이거나 권리능력이 없는 경우에는 그 법률행위는 무효가 된다.

(2) 法律行爲 內容의 確定性ㆍ可能性ㆍ適法性ㆍ社會的 妥當性

법률행위의 내용(목적)이 확정할 수 있어야 하고, 실현 가능하여야 하며, 강행법률에 위반하지 않아야 하고, 사회질서에 위반하지 않아야 한다(제103 조ㆍ제104조). 이 네가지중 하나라도 갖추지 못한 경우에는 그 법률행위는 절대적으로 무효이다.

(3) 意思와 表示의 一致

법률행위는 의사표시에 의하여 구성되는데, 의사표시가 그 효과를 발생하 기 위해서는 의사와 표시가 일치하는 것이어야 한다. 여기서 민법은 의사와 표시가 일치하지 않는 경우를 규율한다. 즉 비진의표시를 상대방이 알거나 알 수 있었던 경우(제107조제1항 단서)나 통정허위표시(제108조)는 무효이 고, 착오의 의사표시(제109조)는 표의자가 이를 취소할 수 있다. 한편 의사 표시는 표의자의 자유로운 의사결정에 의하여 나온 것이어야 한다. 따라서 타인의 부당한 간섭, 즉 사위ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 때에는 표의자 가 이를 취소할 수 있다(제110조).

나. 特別效力要件

일정한 법률행위에 특유한 효력요건으로서, 예컨대 대리행위에서 대리권 의 존재(제114조～제136조), 조건부ㆍ기한부 법률행위에서 조건의 성취 또 는 기한의 도래(제147조～제154조), 유언에서 유언자의 사망 및 수증자의 생존(제1073조ㆍ제1089조)이 요구되는 것이 그러하다.

Ⅲ. 法律行爲의 종류

1. 財産行爲ㆍ身分行爲

법률행위에 의하여 발생되는 효과가 재산상의 법률관계에 관한 것인지 또 는 신분상의 법률관계에 관한 것인지에 따른 분류이다. 매매ㆍ임대차ㆍ소유 권양도ㆍ채권양도 등은 재산행위이고, 혼인ㆍ입양ㆍ약혼ㆍ인지ㆍ유언 등은 신분행위이다.

2. 單獨行爲ㆍ契約ㆍ合同行爲

가. 單獨行爲

하나의 의사표시만으로 성립하는 법률행위로서, 여기에는 상대방 있는 단 독행위(예：동의ㆍ채무면제ㆍ상계ㆍ추인ㆍ취소ㆍ해제ㆍ해지 등)와 상대방 없는 단독행위(예：유언ㆍ재단법인의 설립행위ㆍ권리의 포기 등)가 있다.

단독행위는 하나의 의사표시만으로 법률효과가 생기고, 특히 상대방 있는 단독행위에서는 그에 따라 상대방의 권리의무에 일방적으로 영향을 미치게 되므로 누가 어느 경우에 이를 행사할 수 있는지는 법률로 정한다(제5조ㆍ 제110조ㆍ제406조ㆍ제544조 참조).

나. 契約

두 개의 대립되는 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 법률행위로서, 의 사표시가 둘이라는 점에서 단독행위와 다르고, 그 복수의 의사표시가 상호 대립하는 점에서 합동행위와 구별된다.

다. 合同行爲

사단법인 설립행위는 둘 이상의 의사표시가 필요하다는 점에서 계약과 유 사하지만, 그 의사표시가 계약에서처럼 상호 대립적인 것이 아니라 공동목 적을 위한 평행적ㆍ구심적이라는 점에서 특색이 있다. 그러나 이에 대해서 는 사단이라는 단체법적 효과의 발생을 목적으로 하는 특수한 계약으로 보 는 견해도 있다.

3. 要式行爲ㆍ不要式行爲

법률행위의 자유에는 방식의 자유를 포함하기 때문에 불요식행위가 원칙 이다. 다만, 법률은 행위자로 하여금 신중하게 행위를 하게 하거나 법률관 계를 명확하게 하기 위하여 일정한 방식(서면ㆍ신고 등)을 요구하는 경우가 있는데 이를 요식행위라 한다. 요식행위에는 법인의 설립행위(제40조ㆍ제 43조)ㆍ혼인(제812조)ㆍ인지(제859조)ㆍ입양(제878조)ㆍ유언(제1060조) 등 이 있다.

4. 債權行爲ㆍ物權行爲ㆍ準物權行爲

채권ㆍ채무의 발생을 목적으로 하는 법률행위가 채권행위이고, 물권의 변 동을 목적으로 하는 법률행위가 물권행위이다. 한편, 채권양도ㆍ채무면제ㆍ 무체재산권의 양도 등과 같이 물권 이외의 권리의 변동을 목적으로 하는 법 률행위를 준물권행위라고 부른다.

5. 主된 行爲ㆍ從된 行爲

법률행위가 유효하게 성립하기 위하여 다른 법률행위의 존재를 전제로 하 는 법률행위를 종된 행위라 하고, 그 전제가 되는 행위를 주된 행위라고 한 다. 예컨대, 보증계약이나 저당권설정계약은 금전소비대차계약의 종된 계약 이고, 부부재산계약은 혼인의 종된 계약이다. 종된 행위는 주된 행위와 법 률상 운명을 같이 하는 점에 특색이 있다.

Ⅳ. 法律行爲의 解釋

1. 法律行爲 解釋의 의의

법률행위의 해석이란 법률행위의 내용을 확정하는 것을 말한다. 어느 법 률행위에 대하여 그 효과를 부여하기 위하여는 먼저 그 법률행위의 내용이

명확히 확정되어야 한다. 불확정한 내용을 토대로 그 효과를 부여할 수는 없기 때문이다. 그런데 실제에서는 법률행위의 내용으로서 당사자가 표시한 것이 논리성을 결여하거나, 용어가 불명확하거나(예：홍콩에서 매매계약을 하면서 단순히 $로만 표시하여 이것이 HK$인지 US$인지 알 수 없는 경우) 또는 중요한 사항을 빠뜨리는 경우(예：상가건물의 임대차에서 건물 외벽에 광고물을 부착할 수 있는지 여부의 약정이 빠진 경우) 등이 많다.

그런데, 의사표시는 법률행위의 요소를 이루는 것이므로 법률행위의 해석 은 결국은 의사표시의 해석으로 귀결된다.

2. 法律行爲 解釋의 대상

법률행위는 당사자의 의사대로 법률효과를 주는 것을 본질로 하기 때문 에, 법률행위 해석의 기본목표는 당사자의 의사를 밝히는 데 있다. 그러나 그것은 당사자의 내심의 의사를 탐구하자는 것은 아니며(그것을 객관적으로 탐구한다는 것은 실제로 불가능하다) 그 의사의 객관적 의미를 밝히는 수 밖에 없다.

3. 法律行爲 解釋의 방법

가. 의의

상대방 없는 의사표시에서는 상대방에 대한 신뢰보호의 문제가 없으므로 표의자의 진정한 의사를 탐구하는 쪽으로 해석하여야 한다. 이에 대하여 상 대방 있는 의사표시에서는 표시를 신뢰한 상대방의 이익이 문제되므로 일정 한 방법에 의한 해석이 강하게 요청된다.

그러한 해석방법으로 자연적 해석ㆍ규범적 해석ㆍ보충적 해석의 3가지가 인정된다. 그 해석이 순서는, 우선 자연적 해석을 하여야 하고, 그 일치 여 부가 확정되지 않는 때에는 표시행위의 객관적ㆍ규범적 의미를 밝히는 규범 적 해석을 하여야 하며, 그 해석의 결과 법률행위에 흠결이 발견되면 마지

막으로 보충적 해석이 행하여진다.

나. 自然的 解釋

법률행위의 해석은 표시행위가 가지는 의미를 객관적으로 밝히는 것이다.

그런데 표시는 표의자의 의사를 외부에 표현하는 수단이므로 설사 표시가 잘못되었다고 하더라도 그 표시의 의미에 대하여 당사자간에 의사의 합치가 있다고 한다면, 표시 본래의 목적은 달성된 것이고, 따라서 그 의사에 따른 효과가 주어져야 한다.

다. 規範的 解釋

자연적 해석에 의해 법률행위의 내용을 확정하지 못하는 때에는 규범적 해석이 행하여진다. 이것은 표시행위의 객관적ㆍ규범적 의미를 탐구하는 것 인데, 어떤 규범적 해석을 하여야 할지는 구체적인 경우에 따라 다르며, 여 러 해석의 수단을 동원하여 각 경우에 따라 합리적으로 결정하여야 한다.

라. 補充的 解釋

법률행위 특히 주로 계약에서 당사자가 정하지 않은 사항에 관하여 분쟁 이 생기는 수가 흔히 있다. 이러한 분쟁은 보통 임의규정(제105조)을 보충 적으로 적용하여 해결되지만, 경우에 따라서는 임의규정이 없는 수가 있다.

이 경우 당사자가 법률행위의 흠결을 알았다면 정하였을 내용, 즉 당사자의 가정적 의사를 통하여 보충할 수 있다는 것이 보충적 해석이다.