제 10 강 준거법 (The Governing Law)

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M1 자원봉사 관리자의 역할 I

^제 10강 준거법 (The Governing Law)

 제1관 서론

 I. 중재에 적용될 법(governing law, applicable law)은 크 게 두가지로 나뉜다

 1. 하나는 중재절차를 규율하는 법 – 절차법 (the procedural law)

 2. 다른 하나는 주된 계약과 중재합의의 효력을 결 정하는 법이다. – 실질법(the substantive law)

 가) 주된 계약에 적용될 법

 나) 중재합의에 적용될 실질법

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 제2관 절차법

 A. 개념

 절차법이란 중재절차를 규율하는 법이다.

 B. 절차법과 중재지

 1. 중재지의 개념

 1) 중재지란 중재절차가 주로 행하여지는 곳을 말한다.

 이는 사실적인 개념이라기 보다는 법률적인 개념이다

 2) 중재판정부의 결정으로 그 회합과 심리를 중재지 이 외의 곳에서 할 수 있는데 이를 중재지와 구별하여 중재 장소라고도 한다.

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 2. 절차법과 중재지법

중재가 중재지가 속한 국가의 절차법에 따라야 하는 지가 견해가 나누어진다.

 가) 법정지법주의

 중재절차가 그 중재가 진행되고 있는 국가의 법, 즉 중재지법에 의하여야 한다.

 나) 법정지법과 중재절차법의 분리설



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 나) 법정지법과 중재절차법의 분리설

 1) 중재절차법이 일정 국가의 법체계여야 한다는 견해

 중재절차법이 법정지법과 다르더라도 적어도 다 른 국가의 법체계와 일정한 관련이 있어야 한다는 것이다.

 2) 무국적 중재이론

 국제중재에서는 중재절차를 국가법 질서로부터 완전히 분리시킬 수 있으므로 중재절차법은 해당 법정지국은 물론 어떤 국가의 절차법도 되지 않을 수 있다고 한다.

 예) ICC중재규칙만을 지정하여도 된다는 견해

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 C.

절차법의 결정

1. 당사자자치의 원칙과 그 제한

가) 당사자는 그들의 합의에 의해서 절차지법을 결정할 수 있다는 원칙이다.

나) 절차지법 결정에 관한 당사자자치의 원칙은 모든 입법에서 명시되고 있다(중재법 20조 1항)

다) 중재절차가 국제적 기준에 반하거나 법정지국 에서 허용될 수 없는 경우에는 중재판정의 취소 또 는 집행국에서의 집행거부로 이어질 위험성도 있다.

 제한

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 2.

당사자간 합의가 없는 경우

중재지법주의와 중재인결정주의가 있다.

가) 중재지법주의

법정지법주의에 입각하여 중재지가 속한 국가의 절차법이 중재의 절차법이 된다는 견해이다.뉴욕 협약 제5조 제1항 d호는 중재지법이 보충적인 것임 을 명시하였다.

나) 중재인 결정주의

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 나) 중재인 결정주의

 당사자간에 중재절차법에 관한 합의가 없는 경우 중재인이 절차법을 결정한다는 주의이다.

 예) 프랑스 민사소송법, 1998년 ICC중재규칙

 ICSID중재규칙---중재판정부가 결정하도록 규정하 여 절차법과 중재지법의 관계를 단절하였다.

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 다) 보완형

 1) 독일 민사소송법 제1042조 제4항은 당사자간에 중재절차법에 관한 합의가 없는 경우 중재지법주의 택하면서도 중재인에게 보완적인 결정권을 주고 있 다.

 2) 우리 중재법 제20조도 보완형을 채택하였다.

 제20조 ② 제1항의 합의가 없는 경우에는 중재판정 부가 이 법에 따라 적절한 방식으로 중재절차를 진 행할 수 있다. 이 경우 중재판정부는 증거능력, 증거 의 관련성 및 증명력에 관하여 판단할 권한을 가진 다.

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 3. 실무상

실무상으로는 중재지법이 절차법이 되는 경우가 많다.

가) 두가지법이 상이할 경우에 중재판정의 국적에 혼동이 생기고

나) 두 개의 절차법이 병존하는 경우가 생기는 등 중재판정의 효율성에 관한 우려가 있고

다) 법원의 협조를 용이하게 얻기 위해서

라) 중재인들도 중재지법을 중재절차법으로 이용 하려는 경향이 있다.

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D. 절차법의 적용대상

1) 절차법으로 규율되는 문제는 대단히 많다.

2) 구체적으로는 논란의 여지가 많으나

3) 통상 절차법에 의하여 규율되는 것은 당사자간 에 합의가 없는 경우에 가) 중재판정부의 임명과 기 피에 관한 문제, 나) 중재판정부의 의무와 권한, 다) 그리고 의무를 위반하였을 때의 구제방법, 라) 임시 적처분의 가능성, 마) 법원의 절차적 구제방법, 바) 중재판정에 대한 불복 등이 있다.

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 제3관 실질법

 중재에 있어서 실질법은 중재합의에 적용될 법과 주된 계약에 적용된 실질법으로 구별된다.

 A. 중재합의에 적용될 실질법

가) 중재합의의 해석, 유·무효, 의무의 이행, 효력범 위 등에 관하여는 중재합의에 관한 실질법이 적용 된다.

나) 중재조항의 효력은 주된 계약의 그것과 별도로 판단되어야 한다

다) 따라서 중재합의에 적용될 실질법은 이론상 주 된 계약에 적용될 실질법과 구별되어야 한다. 그러 나 실무상으로는 일치하는 경우가 많다.

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 B. 주된 계약에 적용될 실질법

- 중재의 대상이 된 분쟁의 실체판단에 적용될 법을 주된 계약 에 적용될 실질법이라고 한다.

- 따라서 실질법은 매우 중요하다.

(一) 실질법의 선택

A. 당사자자치의 원칙

당사자자치의 원칙을 부인하는 입법례는 없다.

1) 입법례

가) 중재법 제29조 (분쟁의 실체에 적용될 법) ① 중재판정부 는 당사자들이 지정한 법에 따라 판정을 내려야 한다. 특정 국가의 법 또는 법 체계가 지정된 경우에 달리 명시된 것이 없으면 그 국가의 국제사법이 아닌 분쟁의 실체(실체)에 적 용될 법을 지정한 것으로 본다.

 당사자자치의 원칙을 천명함

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나) 프랑스 민사소송법 제1496조와 1497조

2) 국제협약

가) 제네바 협약과 뉴욕협약은 중재합의에 관한 실 질법에 대해서만 규정하였을 뿐 주된 계약 중 중재 조항의 유효성을 제외한 부분에 적용될 실질법에 대한 언급은 없다.

 나) 이에 비하여 유럽협약과 ICSID협약에서는 주된 계약에 적용될 실질법에 관하여 명시하였다.

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B. 당사자자치의 한계 1) 관련성

국적이 다른 당사자들은 일방 국가의 편파성에 대 한 우려 또는 편의성의 균형 때문에 제3국의 법을 실질법으로 선택하려는 경향이 있다.

2) 행위능력

가) 계약당사자의 행위능력에 관하여는 당사자자 치의 원칙이 철저히 제한된다. (국제사법 13조 제1 항, 15조 제1항, 16조)

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B. 당사자자치의 한계

국제사법 제13조(행위능력)① 사람의 행위능력은 그의 본국법에 의한다. 행위능력이 혼인에 의하여 확대되는 경우에도 또한 같다.

 제15조(거래보호) ① 법률행위를 행한 자와 상대방 이 법률행위의 성립 당시 동일한 국가안에 있는 경 우에 그 행위자가 그의 본국법에 의하면 무능력자 이더라도 법률행위가 행하여진 국가의 법에 의하여 능력자인 때에는 그의 무능력을 주장할 수 없다. 다 만, 상대방이 법률행위 당시 그의 무능력을 알았거 나 알 수 있었을 경우에는 그러하지 아니하다.

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 제16조(법인 및 단체) 법인 또는 단체는 그 설립의 준거법에 의한다. 다만, 외국에서 설립된 법인 또는 단체가 대한민국에 주된 사무소가 있거나 대한민국 에서 주된 사업을 하는 경우에는 대한민국 법에 의 한다.

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B. 당사자자치의 한계

3) 공공질서

계약당사자간에 합의된 실질법이라도 법정지국의 공공질서에 반하게 되면 그 중재판정은 효력을 인 정받지 못함으로써 실질적인 제한을 받게 된다.

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C) 당사자자치 원칙의 보충

계약당사자간에 실질법에 관한 합의가 없다면 그 주된 계약과 중재조항의 해석을 어느 법에 의하여 야 하는가의 문제가 남는데 이에 대한 해결방안으 로 4가지가 있다.

a) 중재지 또는 법정지국의 실질법에 의하는 방법 b) 중재지 또는 법정지국의 국제사법에 의하는 방법 c) 중재인이 적절한 국제사법을 택한 후 이에 따라 실

질법을 정하는 방법

d) 중재인이 적절한 실질법을 정하는 방법

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1) 입법례

가) 모델법 제28조 제2항 – c의 방법 나) 프랑스 민사소송법 – d의 방법

2) 국제협약

가) 뉴욕협약 – 침묵함으로써 각국의 입법에 맡김 나) 유럽협약 – c의 방법

다) ICSID – 주된 계약에 적용될 실질법과 중재합의 에 적용될 실질법을 구분하여 규정하지 않았다.

3) 우리 중재법

중재법 제29조 제2항은 d의 방법을 채택함

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3) 우리 중재법

중재법 제29조 제2항은 d의 방법을 채택함

 제29조(분쟁의 실체에 적용될 법) ① 중재판정부는 당사자들이 지정한 법에 따라 판정을 내려야 한다.

특정 국가의 법 또는 법 체계가 지정된 경우에 달리 명시된 것이 없으면 그 국가의 국제사법이 아닌 분 쟁의 실체(실체)에 적용될 법을 지정한 것으로 본다

② 제1항의 지정이 없는 경우 중재판정부는 분쟁의 대상과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법을 적용 하여야 한다.

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(二) 실질법과 무국적 법원칙

1. 당사자들의 합의 또는 중재인들의 결정으로 특정국 가의 법이 아닌 무국적 법원칙 또는 국제보통법. 법의 일반원칙 등을 실질법으로 선택할 수 있는가의 문제이 다

2. 프랑스 이를 과감히 인정하였다.

3) ICSID협약은 무국적 법원칙에 합의할 수 있음을 명시 4) ICC 중재규칙은 무국적 법원칙을 허용함.

5) 그러나 전통적으로 반대하는 견해들이 지배적이다.

6) 중재법은 광의로 해석하여 특정국가의 법률은 물론 무국적 법원칙도 포함하는 것으로 이해됨(제29조 제1항)

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(三) 실질법과 우의적 중재

1. 중재인이 엄격한 법원칙에 의하지 않고 형평의 원칙 과 정의관념에 따라 중재판정을 한 경우를 우의적 중재 (amiable composition)이라고 한다.

2. 과연 이러한 판정이 유효한지 여부 3. 입법례

우의적 판정은 프랑스에서 최초로 생성되어 인정됨으 로서 대륙법계통 국가들은 많이 인정하고 있다.

4. 국제협약과 국제중재규칙

모델법안 제28조 제3항과 UNCITRAL 중재규칙 제33조 제2항은 당사자의 합의를 전제로 이를 인정하고 있다.

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5. 중재법

중재법 제29조 3항 ③ 중재판정부는 당사자들이 명 시적으로 권한을 부여하는 경우에만 형평과 선에 따라 판정을 내릴 수 있다.

 우리 중재법도 우의적 중재를 제한적으로 인정 하고 있다.