北韓과 中國의 不動産 所有權 및 使用權에 관한 硏究

法學博士學位論文

北韓과 中國의 不動産 所有權 및 使用權에 관한 硏究

國民大學校 大學院

法 學 科

趙 成 國

2 0 0 1

北韓과 中國의 不動産 所有權 및 使用權에 관한 硏究

指導敎授 ^{金 東 勳}

이 論文을 法學博士學位 請求論文으로 提出함

2 0 0 2 年 7 月 日

國民大學校 大學院

法 學 科

趙 成 國

2 0 0 1

趙 成 國의

法學博士學位 請求論文을 認准함.

2002年 7月 日

審査委員長 張 明 奉 ㊞

審 査 委 員 金 相 容 ㊞

審 査 委 員 申 榮 鎬 ㊞

審 査 委 員 南 潤 三 ㊞

審 査 委 員 金 東 勳 ㊞

감사의 글

이 논문이 나오기까지 격려해 주시고 후원해 주신 지도교수 金東勳 교수 님과 늘 관심과 후의를 베풀어주시고 미진한 부분을 채워주신 南潤三 교수 님께 감사드립니다.

그리고 심사과정에서 이 논문이 완성되기까지 미비점을 보완해 주시고 많은 조언을 하여주신 연세대 법대 金相容 교수님과 고려대 법대 申榮鎬 교수님께 감사의 마음을 전합니다.

이 논문은 2001년도 두뇌한국 21(Brain Korea 21) 사업(핵심분야: 북한 법제 및 통일법제연구사업 )의 일환으로 이루어진 논문으로서, 특히 이 논 문을 연구함에 있어 北韓法 分野의 학문적 식견을 넓혀 주셨을 뿐만 아니 라, 필자의 연구방향과 방법을 제시하여 주시고 이끌어주신 北韓法制硏究 事業팀의 팀장이신 張明奉 교수님과 이 논문의 연구를 위한 자료 수집에서 완성되기까지 상세히 검토하고 논문의 체계를 다듬어주신 朴井源 교수님께 도 감사의 뜻을 표합니다.

또한 이와 같은 결실을 맺을 수 있도록 아낌없는 사랑과 격려로 학문의 길을 밝혀 주신 법학과 모든 교수님들께도 감사의 말씀을 올립니다.

그리고 늘 격려 지도해 주시는 경민대학 洪禹俊 학장님과 洪文鐘 이사 장님께 감사드립니다.

끝으로 이 논문이 완성되기까지 자료제공과 여러 차례 교정을 보아 준 국민대 대학원생들에게 고마움의 뜻을 전합니다.

2002年 7月

趙 成 國

國 文 抄 錄

北韓과 中國의 不動産 所有權 및 使用權에 관한 硏究

趙 成 國

본 論文은 統一을 준비하는 過程의 하나로서 不動産 所有權과 使用權을 중심으로 北韓의 不動産關係法制를 살펴보았다. 아울러 북한이 改革·開放 을 먼저 한 中國의 不動産法制를 받아 들였으므로 中國의 不動産關係法上 所有權과 使用權을 考察한 후 이를 비교하였다. 이어서 통일독일과 헝가리 의 體制轉換時의 부동산 처리문제를 검토하여 統一 後 北韓地域의 부동산 소유권 및 사용권문제를 효과적으로 해결할 수 있는 실현 가능한 不動産法 制를 마련하는데 연구의 목적이 있다.

分斷國이었던 獨逸과 예멘의 統一事例에서 보듯이 예멘은 통일과정에서 法體系統合을 위해 꾸준한 노력을 기울여 왔으며, 獨逸의 경우 급작스런 통일상황을 맞아 민첩한 法的 對應으로 순조로운 통일을 이끌어 냈다는 사 실을 지적할 수 있을 것이다. 그런데 우리의 경우 남·북한의 통일을 대비 하기 위해 법체계적 통합에 대한 시도가 아직도 미미한 실정이다.

우리에게 통일이 보다 현실적인 문제로 다가서고 있는 오늘날 우리는 統 一法制에 관해 보다 심도있는 연구가 진행되어야 할 것이다. 그것은 南韓 憲法 제4조에서 밝히고 있는 통일정책 추진을 위한 國家的·國民的 課題이 기 때문이다. 구체적으로 통일이란 결국 각 분야에서 법적 통합을 이룩함 으로써 성취 될 수 있는 것이다. 다만 앞으로 統一憲法의 문제가 본격적으 로 논의되는 시점에서 토지 등 不動産所有權의 문제가 최대의 현안이 되리 라는 점에는 의문의 여지가 없다.

문제는 南北韓의 不動産關係法制가 調和點을 찾기 어려울 정도로 상이하

다는 점이다. 따라서 한반도 통일 후 북한지역에 南韓의 부동산법·제도를 그대로 적용시키기에는 현실적으로 많은 어려움이 있다고 하겠다.

특히 不動産制度는 分斷 以前의 原所有者와 현재의 北韓住民 사이에 利害 가 얽힌 민감하고도 중요한 문제이므로 統一政策을 수립할 때 우선적으로 검토하고 그에 따른 문제점을 철저히 분석하여 대비해 나가야 할 것이다..

다행히 우리는 統獨過程의 경험을 통해 많은 시사점을 발견할 수 있으나, 獨逸과 우리는 政治·經濟·社會·文化·歷史的 차이와 獨逸의 상황전개의 차이로 말미암아 그 經驗이 그대로 적용될 수 없음은 자명하다. 따라서 우 리는 통독과정의 경험을 참고 삼아 우리 나름대로의 독자적인 대비책을 마 련하여야 할 것이다.

남북통일 후 不動産所有制度는 근본적으로 統一의 形態 및 過程, 통일과 정의 經濟秩序 그리고 토지에 대한 價値觀 등에 따라 달라질 수 있겠지만 기본원칙은 資本主義的 市場經濟秩序에 기초하는 所有權體系의 재정립이 되어야 할 것이다.

남북통일 후 북한토지에 대한 所有權整理方案으로는 첫째, 原所有者에게 返還方案, 둘째, 原所有者에게 補償方案, 셋째, 現狀態 維持方案, 넷째, 統一 政府 所有方案, 다섯째, 再國有化 後 私有化方案 등이 있을 수 있다.

그러나 北韓地域의 현실 여건과 독일통일이 우리에게 주는 교훈 등을 종 합해 볼 때, 返還이나 補償은 非現實的인 방안이라고 할 수 있다. 또한 현 재의 상태를 인정하여 現 利用權者들에게 모두 분배하는 것도 형평의 원칙 에 背馳된다고 할 수 있다.

본 연구결과 북한지역의 토지소유권정리와 관련해서 다음과 같이 최적 대안을 제시하고자 한다. 最適 代案으로는 舊所有權에 대한 返還이나 補償 을 하지 않는 원칙 하에 旣存 國有化에 대한 질서를 인정하고 이를 그대로 인수하여 再國有化한 후 一定期間 관리하다가 적절한 시기에 기존의 이용 권자에게 拂下하고 拂下代金은 해당 토지에서 생산한 農産物로 수년 간 分 割償還하도록 하는 방법으로 私有化하는 것이 타당한 방안이라 하겠다. 이

방안을 채택함으로써 북한지역 토지에 대한 所有權 紛爭素地를 사전에 遮 斷시킴으로써 투자여건 조성을 통한 신속한 經濟再建, 北韓住民의 生存權保 障, 報償財源 마련의 어려움 해소 등 여러 가지 難題들을 한꺼번에 해결할 수 있을 것이다.

다만, 土地 私有化 過程에서는 남북한의 사회·경제적인 혼란을 최소화 하기 위하여 북한주민의 과도한 移動이나 南韓移住를 억제시키는 방향으로 접근하여야 할 것이다.

主要語: 不動産 所有權, 不動産 使用權, 北韓 不動産, 經營上管理權, 中國 房地産, 再國有化 後 私有化.

目 次

國文抄錄

第1章 序 論

第1節 硏究의 必要性과 目的 ···1

第2節 硏究의 範圍와 方法 ···4

第3節 硏究의 前提 ···6

第2章 不動産所有權의 本質

第1節 不動産의 槪念 및 社會主義的 土地所有權 ···9

Ⅰ. 不動産의 槪念 ···9

Ⅱ. 北韓法上 不動産의 槪念과 社會主義的 土地所有權 ···12

第2節 所有權의 屬性 ···14

Ⅰ. 所有權의 一般屬性 ···14

Ⅱ. 土地所有權의 固有한 屬性 ···15

1. 土地의 自然的 特性 ···15

2. 土地의 人文的 特性 ···17

Ⅲ. 南韓法上 土地所有權의 上下의 範圍 ···18

第3章 北韓의 不動産關係法上 不動産 所有權 및 使用權 分析

第1節 所有制度의 變遷史 ···20

Ⅰ. 序 說 ···20

Ⅱ. 土地改革 ···21

1. 土地改革의 必然性 ···21

2. 農民의 土地鬪爭 ···22

3. 北韓 土地改革의 內容 ···22

(1) 土地改革의 槪念 ···22

(2) 土地改革의 內容 ···23

4. 土地改革의 特徵과 祉會的인 效果 ···26

Ⅲ. 土地所有權의 時代別 變遷 ···28

1. 土地改革時期(1946-53 : 제1단계) ···28

2. 農業協同化時期(1954-71 : 제2단계) ···28

3. 社會主義憲法制定 以後時期(1972-91 : 제3단계) ···29

4. 對外經濟開放推進時期(1992 이후 : 제4단계) ···29

第2節 所有法制 ···30

Ⅰ. 北韓憲法上의 所有制度 ···30

1. 憲法上 所有制度 ···30

2. 憲法上(1998년) 所有 및 經濟部門의 變化 ···31

(1) 序 說 ···31

(2) 憲法上 所有 및 經濟部門의 變化 ···32

(3) 憲法上 經濟部門 變化의 評價 ···35

(4) 羅津·先鋒經濟貿易地帶 ···38

Ⅱ. 民法上의 所有權 ···40

1. 序 說 ···40

2. 所有權의 形態와 內容 ···41

(1) 國家所有權 ···41

(2) 社會·協同團體所有權 ···45

(3) 個人所有權 ···47

3. 所有權의 取得 ···49

Ⅲ. 土 地 法 ···50

1. 土地法上 土地의 槪念 ···50

2. 土地法의 立法沿革 ···51

3. 土地法의 體系 ···52

Ⅳ. 國土計劃法 ···54

第3節 不動産登記·登錄制度 ···57

Ⅰ. 不動産登記制度 ···57

Ⅱ. 不動産登錄制度 ···59

第4節 不動産使用權의 法的性質 ···60

Ⅰ. 槪 說 ···60

Ⅱ. 不動産 使用價値의 利用 ···61

Ⅲ. 不動産 賃貸借制度 ···62

1. 土地賃貸借 ···62

2. 建物賃貸借 ···65

Ⅳ. 不動産去來制度와 그 實際 ···67

第5節 土地擔保制度 ···69

Ⅰ. 意 義 ···69

Ⅱ. 土地賃借人의 土地利用權 抵當 ···70

Ⅲ. 抵當權者의 土地利用權 處分 ···70

第4章 中國의 不動産關係法上 所有權과 使用權

第1節 不動産制度 ···72

Ⅰ. 序 說 ···72

Ⅱ. 부동산(房地産)의 개념 ···72

Ⅲ. 不動産制度의 沿革 및 槪觀 ···75

Ⅳ. 不動産의 基本政策과 法制度 ···77

1. 基本的인 土地政策 ···78

2. 不動産 法律體系 ···80

3. 土地物權制度 ···83

第2節 民法通則上 所有權의 槪念 및 內容 ···83

Ⅰ. 民法通則上 所有權의 槪念 ···84

Ⅱ. 所有權의 內容 ···85

1. 占 有 權 ···85

2. 使 用 權 ···86

3. 受 益 權 ···86

4. 處 分 權 ···87

Ⅲ. 所有權制度의 特色 ···87

第3節 所有權의 種類 ···89

Ⅰ. 國家所有權 ···89

Ⅱ. 集團所有權 ···90

Ⅲ. 個人所有權 ···90

Ⅳ. 所有權과 類似한 物權의 法的性質 ···91

1. 經 營 權 ···91

2. 使 用 權 ···92

3. 都給經營權 ···92

第4節 物權法의 現況과 展望 ···93

Ⅰ. 序 說 ···94

Ⅱ. 物權法制度의 現況 ···95

Ⅲ. 物權法의 草案作成 狀況 ···96

第5節 不動産登記制度 ···101

Ⅰ. 不動産 登記의 槪念, 性質과 機能 ···101

Ⅱ. 不動産登記의 管理體制 ···103

Ⅲ. 不動産登記의 類型 ···104

第6節 土地使用權制度 ···106

Ⅰ. 意 義 ···106

1. 無償土地使用權(분배토지사용권) ···106

2. 有償土地使用權 ···107

Ⅱ. 成立要件 ···109

Ⅲ. 讓渡 및 賃貸借 ···110

Ⅳ. 設定契約의 內容 ···112

Ⅴ. 土地 使用權의 特徵 ···114

第7節 不動産去來의 制度 및 事例 ···115

Ⅰ. 土地去來 ···115

Ⅱ. 建物去來 ···116

Ⅲ. 不動産去來의 實際 ···116

第8節 不動産擔保制度 ···118

Ⅰ. 擔保法의 制定 ···118

Ⅱ. 擔保法의 構成과 特徵 ···118

第5章 南·北韓 및 中國의 不動産法制의 比較

第1節 南·北韓의 不動産法制의 比較 ···120

Ⅰ. 南·北韓 憲法體制의 指導理念과 經濟體制 比較 ···120

1. 南韓의 自由民主主義와 社會的 市場經濟 ···120

2. 北韓의 ‘우리식 사회주의’와 社會主義 計劃經濟 ···121

Ⅱ. 南·北韓의 土地所有思想과 所有形態上의 差異 ···124

Ⅲ. 土地利用 및 計劃上의 比較 ···124

Ⅳ. 土地所有制度의 比較 ···125

第2節 南韓과 中國의 不動産法制의 比較 ···128

Ⅰ. 南韓과 中國의 不動産法制의 共通點 ···128

Ⅱ. 南韓과 中國의 不動産法制의 差異點 ···128

第3節 北韓과 中國의 不動産法制 比較 ···130

Ⅰ. 對外 開放 ···130

Ⅱ. 土地所有權의 歷史的 變遷過程 ···131

Ⅲ. 北·中 不動産法制의 共通點 ···135

Ⅳ. 北·中 不動産法制의 差異點 ···135

第6章 南北統一後 北韓地域의 不動産處理에 있어서 所有權과 使用權의 活用方案

第1節 南北統一 時 豫想되는 問題點 ···135

Ⅰ. 統一 以後의 社會經濟秩序 ···135

Ⅱ. 統一에 따른 問題點과 對應策 ···136

第2節 分斷國家의 統一事例 ···138

Ⅰ. 東西獨의 統一 ···138

1. 獨逸 統一의 背景 ···138

2. 獨逸 統一이 우리에게 주는 敎訓 ···138

Ⅱ. 南北예멘의 統一 ···142

1. 南北예멘 統一의 背景 ···142

2. 예멘統一이 우리에게 주는 敎訓 ···144

Ⅲ. 베트남의 統一 ···145

1. 베트남 分斷과 統一의 背景 ···146

2. 價値統合의 難關 ···146

3. 베트남 統一이 우리에게 주는 敎訓 ···147

第3節 沒收不動産處理關聯 立法例 ···148

Ⅰ. 槪 說 ···148

Ⅱ. 返還原則과 補償原則 ···148

1. 返還原則 ···149

2. 補償原則 ···151

Ⅲ. 統一獨逸의 不動産所有權處理 問題 ···153

1. 東獨地域 土地所有權의 處理原則과 對象 ···153

2. 東獨地域 國有不動産의 私有化 ···156

3. 東獨地域 土地所有權 處理上 問題點 ···157

Ⅳ. 立法例를 통해 본 兩大原則의 比較 ···158

1. 統一獨逸의「返還原則」 ···158

2. 헝가리의 體制轉換時의 「補償原則」 ···165

3. 評 價 ···167

第4節 北韓地域의 沒收不動産處理에 있어서 不動産 所有權과 使用權의 活用方案 ···167

Ⅰ. 北韓地域의 沒收不動産處理의 解決方案 ···167

1. 原所有者에게 返還方案 ···167

2. 補償方案 ···170

3. 現狀態維持(北韓住民의 所有認定)方案 ···172

4. 統一政府 所有方案 ···173

Ⅱ. 再國有化 後 私有化方案 ···173

第7章 結 論

參 考 文 獻

ABSTRACT

표 목 차

〈표 3-1〉 北韓과 全國의 農家構成 比率(1943년 말 현재) ···23

〈표 3-2〉 土地改革으로 沒收된 土地와 農家戶數 ···25

〈표 3-3〉 土地改革으로 分配된 土地와 農家戶數 ···25

〈표 3-4〉 1992년과 1998년 憲法上 經濟條項 比較 ···37

〈표 4-1〉 中國의 不動産法體系 ···82

〈표 4-2〉 中國의 土地物權 ···83

〈표 5-1〉 北·中 不動産法制의 共通點 ···133

〈표 5-2〉 北·中 不動産法制의 差異點 ···134

〈표 6-1〉 越南 失鄕民들의 土地文書 保有 現況 (단위: 명, %) ···169

〈표 6-2〉 農家人口 移動豫想 (단위: 천명, %)` ···175

第1章 序 論

第1節 硏究의 必要性과 目的

한반도의 통일상황에 있어 1980년대 末과 1990년대에 전개된 국제정세의 변화, 즉 社會主義國家의 變革에 의한 국제정세의 변화와 분단국가의 통일 완성은 우리에게 충격과 함께 시사하는 바가 컸다. 특히 구소련을 비롯한 동유럽 사회주의국가의 변혁은 사회주의국가인 북한의 변화와 관련하여 큰 관심의 대상이었다. 남북통일에 있어서 북한의 변화는 중요한 요인인 동시 에 가장 큰 변수로 작용하기 때문이었다. 그래서 1980년대 말 東歐社會主 義國家들의 대변혁과 舊蘇聯邦의 해체 등에 의한 사회주의국가들의 변화와 이에 따른 東西冷戰體制의 終熄이란 世界史的 變化는 북한의 변화와 남북 통일이라는 명제가 현실화되는 과정을 보여주기도 하였다. 더욱이 1990년 5월 남북예멘의 통일, 그 해 10월 東西獨의 統一은 분단국으로 남아있는 우리에게 엄청난 충격과 감동을 안겨 주었다. 이들 두 분단국가의 통일은 당시의 세계사적 변화에 조응하고 그동안 끊임없는 통일을 준비해왔던 결 과로서 다가섰던 데에 비해 우리는 그러한 준비가 없었으며, 사회주의국가 인 북한에 대한 변화 내지 붕괴에 따른 흡수적인 통일에 대한 기대감만을 가지고 있었던 것이다. 이에 남북한의 분단은 통일이란 민족적 숙명과 시 대사적 변화에 대한 소망을 저버린 채 오늘에 이르고 있다.

그럼에도 불구하고 남북통일은 과거 당위론이나 숙명론에서 나아가 현실 문제로 다가서고 있다. 이는 통일문제에 대하여 구체적인 대비 또는 준비 를 말하는 것이다. 통일의 완성에서 동서독과 남북예멘의 경우를 보면, 그 에 상응한 대비책을 마련해 왔음을 엿볼 수 있다. 그러한 대비책은 바로 법적·제도적인 차원에서의 대응방안을 마련한 것임을 잘 알 수 있다.¹⁾ 현

실문제로서 남북통일문제는 법적 차원에서의 대응책을 마련하는 것이고, 실제로 법제도적인 관점에서의 통일문제에 대한 대비가 미흡하기 때문에 분단문제 또는 통일문제에 대한 해결책을 제시하지 못하는 현실을 目睹하 게 된다.

물론 남북통일문제에서 법적인 문제는 산재하여 있다. 그 가운데 북한의 토지에 관한 문제해결은 중요한 문제로 다가서고 있다. 법제도적인 차원에 서 통일에 대비하여 온 독일의 상황을 보더라도 통일 후 토지소유권을 둘 러싼 東·西獨人의 갈등 등으로 인하여 어려운 상황을 겪고 있는 현실에서 이 문제의 해결이 간단치 않음을 알 수 있다. 이에 우리의 경우에도 대비 하지 않은 통일은 우리 민족의 장래를 불행하게 만들지도 모른다는 우려와 함께, 통일 그 자체가 최고의 가치이고 통일만 되면 우리 민족의 발전이 보장되는 듯한 환상에 더 이상 안주하지 말고 각 분야에서 통일에 철저히 대비하는 노력이 절실히 필요함을 느낀다.

앞에서 언급하였듯이 分斷國이었던 獨逸과 예멘의 統一事例를 살펴보면, 예멘은 통일과정에서 法體系統合을 위해 꾸준한 노력을 기울여 왔으며, 獨 逸의 경우 급작스런 통일상황을 맞아 민첩한 法的 對應으로 순조로운 통일 을 이끌어 냈다는 사실을 중요한 敎訓으로 삼을 수 있다. 이에 비추어 남 한²⁾의 통일을 위한 법적 대비의 상황을 볼 때 대조적이다. 우리에게 통일 이 보다 현실적인 문제로 다가서고 있는 오늘날 우리는 統一法制에 관해 보다 많은 관심을 기울일 필요가 있다.

현시점에서 남북통일문제를 다루는 데에 있어 법적 차원에서의 준비와 대응에 대한 헌법적 근거는 다음과 같다. 먼저 우리 헌법은 제4조에서 “大 韓民國은 통일을 지향하며, 自由民主的 基本秩序에 입각한 平和的 統一政 策을 수립하고 이를 추진한다.”라고 규정하고 있는데, 이 규정의 의미는 헌 1) 동서독과 남북예멘의 법적차원에서의 통일과정에 대한 분석은 張明奉, 분단국

가의 통일과 헌법 (국민대학교 출판부, 2001), pp.174-186. 참조.

2) ‘남북교류협력에 관한 법률’ 제1조 “이 법은 군사분계선 이남지역(이하 ‘남한’이 라 한다)과 그 이북지역(이하 ‘북한’이라 한다) 간의 상호 교류와 협력을 촉진하 기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.” 참조.

법에서 평화통일의 수립과 추진을 國家的 義務인 동시에 國民的 課題로 삼 아 이를 헌법이념으로 강조하고 있다. 이 밖의 헌법규정으로는 대통령선서, 직무관련 규정들, 민주평화통일자문회의 설치 등이 있다.

이러한 헌법적 근거와 함께 우리에게 현실문제로 다가서고 있는 통일이 란 결국 각 분야에서 법적 통합을 이룩함으로써 성취 될 수 있다고 할 수 있다. 이 가운데 앞으로 統一憲法의 문제가 본격적으로 논의되는 시점에서 토지 등 不動産所有權의 문제가 최대의 현안으로 대두할 것이라는 데에는 의문의 여지가 없다.³⁾ 현재 南韓과 北韓의 부동산소유제도는 資本主義와 社會主義制度에 그 기반을 두고 있는 兩 體制의 속성상 상이한 상태이다.⁴⁾ 따라서 統一韓國에서의 부동산소유권문제는 첨예한 대립국면을 예상하게 하고 있다. 이에 통일국가의 부동산소유권의 해결문제에 대한 고찰은 중요 한 사안이 될 것이다. 그러나 그 해결방안에 대한 시도는 그 대안을 찾는 데 확고한 지침이 될만한 방법이나 역사적 경험 등의 부족에서 어려운 사 인이라 할 것이다.

이러한 상황에 기초하여 본 논문은 통일국가에서의 북한지역의 부동산문 제의 해결을 위한 법제도적인 대안을 찾는데 노력하고자 한다. 이를 위하 여 본 논문은 統一을 준비하는 過程의 하나로서 不動産 所有權과 使用權을 중심으로 北韓不動産法制의 현황과 특징을 살펴본다. 이어 북한의 부동산 제도의 전개와 관련하여 사실상 북한이 중국의 改革·開放의 정책과 내용 을 답습하고 있다는 점을 고려하여 中國의 不動産 所有權과 使用權에 대한 내용과 특징을 考察한다. 한편 북한의 부동산제도의 개혁과 관련하여 통일 독일과 헝가리의 體制轉換時의 부동산 처리문제를 검토한다. 이러한 논의 를 통하여 본 연구의 목적은 統一 後 北韓地域의 부동산 소유권 및 사용권 문제를 효과적으로 해결할 수 있는 실현 가능한 不動産法制를 마련하는 데

3) 이정식, “북한에서의 소유제도의 발전과 북한민법상 소유권에 관한 고찰”,「社 會科學論叢」제14집 제1권, (명지대학교, 1998), p.296.

4) 신병식, “북한의 인민민주주의혁명과 통일전선정책 -토지개혁과정을 중심으로 -”, 「한국과 국제정치」(경남대 극동문제연구소, 1989), pp.183-213.

에 둔다.

본 연구의 필요성과 목적에 의한 소기의 성과가 우리의 통일정책의 추진 에 있어 법제도적 차원에서 일조하기를 기대한다.

第2節 硏究의 範圍와 方法

본 硏究는 北韓의 不動産關係法上 不動産의 所有權과 使用權에 대한 검 토와 그 활용방안에 대한 논의를 중점으로 한다. 따라서 북한의 부동산제 도에 관한 주요 내용과 특징, 그 변화과정을 고려한 논의를 토대로 하여 統一 後 北韓地域의 不動産所有權 및 使用權法制의 改編에 대한 대안을 찾 고자 한다.

이에 대하여 본 論文는 다음의 硏究範圍를 두고 기술하고자 한다.

서론에 이어 제2장에서는 不動産의 槪念, 北韓法上 부동산의 개념 및 社 會主義的 土地所有權 그리고 부동산의 속성에 관한 정리를 통해서 부동산 소유권의 本質을 탐구하였다.

제3장 북한의 부동산관계법상 부동산所有權 및 使用權 分析에 있어서는 소유제도의 변천사를 개관하고, 토지개혁, 토지소유권의 시대별 변천을 살 펴보고, 소유법제에서는 憲法上 所有制度와 民法上 所有權 그리고 土地法 과 國土計劃法을 검토하고, 부동산등기·등록제도, 부동산사용권의 법적 성 질 및 土地擔保制度를 고찰하였다.

제4장에서는 中國의 부동산관계법상 소유권과 사용권을 고찰함에 있어 서, 부동산제도를 개관하고, 민법통칙상 소유권의 개념, 내용, 소유권의 종 류와 所有權에 類似한 物權의 법적 성질 및 物權法의 현황과 전망, 부동산 등기제도와 土地使用權制度, 부동산거래의 制度·事例 그리고 不動産擔保 制度를 살펴보았다.

제5장에서는 南韓과 北韓 및 中國의 부동산법제를 比較함에 있어서 먼저

남북한 법제 중 憲法體制의 指導理念과 經濟體制를 비교하고, 토지 소유권 사상과 소유형태상의 차이, 土地利用·計劃上의 相異點 및 소유제도의 差 異點을 비교하였다.

다음으로는 南韓과 中國의 부동산법제의 공통점과 차이점 등을 비교하였 고, 北韓과 中國의 부동산법제의 공통점과 차이점에 관하여도 圖表로 比較 하여 작성하였다.

제6장 南北韓統一 후 北韓地域의 부동산처리에 있어서 소유권과 사용권 의 活用方案에서는 南北統一 時 예상되는 문제점을 檢討하였으며, 分斷國 家의 統一事例와 沒收不動産處理關聯 立法例를 살펴보았다.

제7장에서는 본 논문의 종합적인 結論을 제시하였다.

본 논문을 기술하는 데에 있어 硏究方法은 문헌연구를 중심으로 그간의 경험적 자료의 분석을 통한 연구에 기초하였다. 여기에는 북한의 부동산제 도에 관한 연구인만큼 북한의 원전을 최대한 수집 참고하였으며, 북한의 부동산제도의 실제에 대해서도 탈북자의 증언 등을 통한 실상을 반영하는 데 노력하였다. 또한 북한의 부동산제도와 중국의 부동산제도를 비교 분석 하고, 통일후의 북한지역의 부동산제도의 처리문제와 관련하여 독일과 동 구권국가의 처리방안을 비교 검토함으로써 비교법적 분석을 시도하였다.

본 논문에서는 이러한 논구를 토대로 하여 통일후의 북한지역의 부동산에 대한 법제도적 처리방안을 제시하는 데에 중점을 두고 각 사안을 다루었다.

이와 같은 논구에 관하여 統一 후 북한지역의 토지소유제도의 改革에 대 해 연구하기 위하여 旣存의 文獻資料와 정부관련자료, 기타 연구보고서 등 에 대한 분석을 통하여 비교 검토하고, 북한의 경제, 부동산관련법제 및 사 회현황에 대해서도 가능한 자료를 수집하여 분석하고자 하였다. 그러나 이 와 관련한 직접적인 자료를 수집하는 데에는 북한의 폐쇄적인 체제의 속성 상 어려움이 많았다.

본 논문의 작성과정에서 북한과 중국의 부동산관련자료의 수집과 현황분 석을 하는 데에 있어 큰 도움을 얻었던 학술회의가 있었음을 밝혀둔다.⁵⁾

第3節 硏究의 前提

本 論文이 지향하고 있는 바는 남북한의 통일국가의 체제에서 이루어지 게 되는 북한지역의 부동산제도의 통합방안에 관한 것이다. 따라서 그 시 점은 남북한의 통일국가의 완성 또는 완성단계에서의 활용에 해당하게 될 것이다. 이 경우 남북한의 통일국가의 체제는 우선 그 바람직한 통일형태

5) 중국의 부동산관계법에 관한 文獻資料는 論者가 1次로 2000. 8. 11. 韓國側 國 民大 法大와 中國側 人民大 法學院이 “韓·中法制發展 및 北韓法制動向”에 관 하여 人民大 法學院(중국 북경)에서 공동 개최한 韓·中學術세미나 주제발표자 朱力宇 (中國 人民大學法學院 敎授) “國法의 現況과 發展”, 姜求哲 (韓國 國民 大學校 法科大學長) “韓國法의 變遷과 現在的 課題”, 許崇德 (中國 人民大學 法 學院 敎授) “一國兩制의 憲法的 價値”, 張明奉 (韓國 國民大學校 法科大學 敎 授) “北韓法制의 發展과 最近 立法動向”, 韓大元 (中國 人民大學 法學院 敎授)

“中國法과 北韓法”, 朴井源 (韓國 國民大學校 法科大學 敎授) “韓國法과 北韓 法”. 2次로 2001. 8. 2. 韓國側 國民大 法大와 中國側 延邊大 東北亞國際政治硏 究所가 “中國 및 北韓의 經濟改革·開放法制”에 관하여 延邊大(中國 吉林省 延 吉市)에서 공동 개최한 韓·中學術세미나 주제발표자 許元憲(延邊大學 法律學 部 學部長) “中國憲法改正과 中國式 社會主義市場經濟秩序”, 張明奉(國民大 法 大 BK2l 北韓法制硏究事業팀長) “北韓의 憲法改正과 經濟部門의 變化”, 朴承憲 (延邊大學 東北亞硏究院 院長) “北韓의 羅津-先鋒經濟特區의 現況과 關聯法制”, 姜海順(延邊大學 法律學部 敎授) “中國의 經濟改革·開放關聯法制의 動向과 展 望”, 朴井源(國民大 法大 BK2l 北韓法制硏究事業팀 硏究敎授) “北韓의 對外經濟 開放關聯法制의 整備動向”, 趙成國(國民大 法大 BK2l 北韓法制硏究事業팀 硏究 者) “中國 및 北韓의 不動産制度 動向”. 그리고 3次로 2002. 7. 30. 韓國側 國民 大 法大·韓國法學敎授會 北韓法制特別委員會와 中國側 上海社會科學院 法學硏 究所·復旦大學 法學院(上海)이 上海 東湖賓館(Donghu Hotel)에서 “南北韓 交 流協力法制와 中國·臺灣(兩岸)關係法制”에 관하여 공동개최한 ‘韓·中修交10周 年記念’ 韓·中學術세미나 주제발표 尤俊意(中國 上海社會科學院 法學硏究所 硏 究員) “中國의 經濟改革開放法制의 現況과 展望”, 張明奉(韓國 國民大學校 法科 大學 敎授) “南北韓 交流協力法制의 現況과 展望”, 梁 建(韓國 漢陽大學校 法科 大學 學長) “北韓經濟協力 保障의 法制度化와 그 實效性 確保方案”, 楊鵬飛(中 國 上海社會科學院 法學硏究所 硏究員) “中國·臺灣(兩岸)間 民事·商事紛爭解 決을 위한 法制度的 方案”, 金文煥(韓國 國民大學校 法科大學 敎授) “南北韓 商 事紛爭解決方案”, 成 濤(中國 上海社會科學院 法學硏究所 硏究員·辯護士) “中 國 物權法의 立法動向과 主要內容”에 참석 중국 측 학자들의 발표자료와 사석 에서 질의 및 ‘上海書城'에서 구입한 부동산관련 서적 등에서 많은 자료와 시사 점을 찾았다.

로서 현 단계의 우리의 통일방안에서 제시하고 있는 통일국가의 미래상과 연관되어 있다고 볼 수 있다. 현 단계에서 우리의 통일방안은 그 미래상으 로 다음과 같은 형태를 제시하고 있다. 이를 요약하면, 자유와 복지가 조화 되는 민주복지국가가 될 것이다. 이는 현재의 남북한의 상이한 이념과 체 제를 뛰어 넘는 상호 조화로운 미래로서 상정된 것이라 할 수 있다.⁶⁾

우리의 통일방식은 남북의 어느 일방의 힘에 의한 통일이 아니라 상호 합의에 의한 평화적인 통일방식을 상정하고 있다. 그래서 우리의 통일방안 은 단계적이고 점진적인 통일방식을 기조로 삼고 있다. 이 과정에서 남북 한의 점진적인 합의를 통하여 통일기반을 조성해나가는 방식으로 통일국가 를 완성하는 것이다. 여기에서 북한의 부동산제도의 통합방안도 그 합의에 의해 결정될 수 있다. 현시점에서 남북한의 통일국가의 형태가 어떠한 지 에 대하여 속단하기 어렵다. 그러나 현재의 남북한의 상이한 체제하에서 부동산제도의 통합방안의 거론은 비록 우리의 통일방안이 남북 상호간 합 의에 의한다고 하였지만, 그 통합제도를 남한의 제도에 의할 것인지 또는 북한의 제도에 의할 것인 지에 대하여 결론적으로 말하기 어렵다. 따라서 본 논문에서 다루고 있는 북한지역의 부동산제도의 활용방안은 남북의 통 일국가의 형태가 앞에서 언급한 자유와 평등이 조화되는 민주복지국가라는 틀 속에서 북한의 경제체제가 보다 자본주의적 관점에서 통합되는 단계를 상정하여 논의되는 것이다.

다시 말해 북한이 보다 개혁과 개방의 과정을 거쳐 이른바 사회주의체제 의 틀에서 벗어나 경제개혁을 통하여 자본주의적 요소의 도입과 시장경제 의 체제속에서 발전되는 단계에서 북한의 사회주의적 부동산제도의 발전적 변화라는 구조 속에 다루어지는 것이라 할 수 있다. 이러한 점에서 본 논 문의 유용성을 강조할 수 있게 된다.

6) 이 점에 있어 南韓의「민족공동체 통일방안」은 統一國家의 未來像으로 南北韓 의 민족구성원이 모두 주인이 되며, 민족구성원 개개인의 ‘자유’와 ‘복지’ 및 ‘인 간존엄성’이 보장되는 先進民主國家를 제시하였다. 이는 통일과정에서 형성되는 민족공동체를 토대로 건설되는 것이다.

무릇 南北統一의 方式은 段階的이며 漸進的인 接近方式이어야 한다. 民 族的 同質性을 회복하고 기존분단체제를 통일 국가체제로 전환하려면 이러 한 접근전략의 유용성이 강조된다. 이 점에서 예멘통일의 경우를 보면, 통 일원칙에 합의하고, 이에 따른 통일헌법을 채택하고 통일헌법에 규정한 바 에 따라 통일예멘공화국을 수립하기까지 이른바 ‘합의에 의한 통일’을 이루 었음을 알 수 있다. 우리에게 남북간 어느 일방의 힘에 의해 일방을 흡수 하는 방식의 통일은 바람직하지 않다. 흡수통일을 배제하는 데에는 독일통 일에서와 같이 急進的인 吸收統一을 이룸으로써 야기된 통일후유증을 감당 할만한 능력이 우리에게 충분치 못하다는 점을 들 수 있다. 또한 통일비용 과 동서독주민간의 사회적·심리적 갈등에 비추어 볼 때, 우리에게는 서독 과 같은 경제적 능력이 없으며 동서독간에 지속된 것과 같은 교류·협력의 기반이 조성되지 못했다는 점에서 남북한의 흡수통일은 큰 혼란을 초래할 수 있다⁷⁾는 예상을 고려하여야 한다.

남북간 흡수통일을 배제하고 평화적 합의통일을 이루기 위해서는 우선 南北間 對話와 交流·協力體制의 構築을 강화할 필요가 있다. 즉, 남북교류 협력기반의 확충과 강화는 바로 남북통일의 길을 여는 통로가 되는 것이 다. 남북간의 대화와 교류·협력체제의 구축은 상호간의 信賴를 바탕으로 상대방을 통일파트너로 인정하는 것이다. 예멘과 독일의 경우에도 상호간 의 교류·협력체제를 頂上 間 대화를 통해 이룩했음을 볼 때 남북정상회담 을 포함한 각급 남북대화의 필요성이 요청되는 것이다.

아울러 통일에 대한 規範的 接近 論議를 活性化해야 한다. 統一論議는 더 이상 政治論理에만 머물러서는 안 된다. 政治的 論議過程을 거친 통일 논의가 規範的 意味를 지닐 때 그것이 비로소 妥當性과 現實性을 띠게 되 는 것이다.⁸⁾ 남북예멘의 경우 양국 정상간의 정치적 統一 論議가 規範化되 면서 상호간에 合意精神을 유지하고 실현하려는 의지를 구체화할 수 있었 고 統一過程이 여러 난관에도 불구하고 進行되었던 것이다. 독일의 경우는 7) 張明奉, 앞의 책, p.46.

8) 위의 책, p.186.

정치적 차원의 통일논의가 규범적 의미로 발전하면서 구체적 통일과정이 진행되게 되었다. 즉, 規範的 統一이 통일과정을 마무리하고 통일을 순조롭 게 이룰 수 있다는 것이 歷史的인 敎訓이다.

1990년의 남북예멘과 동서독의 통일과정과 통일국가의 수립을 보면서 현 재의 남북이 추구하고 있는 통일이 어떠한 모습으로 다가서야 하는가에 대 해서 많은 교훈과 시사점을 얻고 있다. 거듭 강조하거니와 그 가운데 중요 한 것은 통일에 대한 법제도적 환경조성과 구체적인 대응방안을 마련해둠 으로써 어느 순간에 다가서게 될 수 있는 통일상황에 대한 현명한 대응을 할 수 있어야 한다.

이러한 점에서 본 논문은 그러한 통일상황에 대비하는 법적 논구의 일환 인 것이다. 본 연구는 統一方法論에 있어 平和的 合意統一에 의하되, 통일 한국이 민주주의와 자본주의의 시장경제질서를 기초로 하는 소유권체계에 입각한 체제로의 정립을 기초로 하여 논의하고 있다. 바로 이러한 前提하 에 통일국가에서 북한의 부동산 소유권 및 사용권의 해결방안을 도출하고 자 한다.

第2章 不動産所有權의 本質

第1節 不動産의 槪念 및 社會主義的 土地所有權

Ⅰ. 不動産의 槪念

不動産⁹⁾의 槪念에 대하여 南韓民法은 제99조 1항에서 “토지 및 그 정착

물은 부동산이다”라고 정의하고, 동조 2항에서 “부동산 이외의 물건은 동 산이다”라고 하여 물건을 동산과 부동산으로 구분하고 있다. 動産이란 토 지와 건물에 항구적으로 부착되어 있지 않아 이동할 수 있는 물건을 가리 킨다.¹⁰⁾

不動産 가운데 民法에서 정한 것을 ‘俠義의 부동산(토지 및 그 정착물)’

이라 하고, 俠義의 부동산을 포함하여 公示方法을 갖춘 독립된 거래의 객 체가 인정되는 것을 ‘廣義의 부동산’이라고 한다. 즉 廣義의 부동산은 협의 의 부동산과 準不動産(擬制不動産)을 합친 것이다. 그리고 토지와 그 토지 위의 정착물이 각각 獨立된 去來의 客體이면서도 마치 하나로 결합된 상태 로 다루어져 不動産活動의 대상으로 삼을 때 이를 ‘複合不動産(compound real estate)’이라고 한다.

土地는 위에서 설명한 것처럼 부동산의 한 종류이다. 通常的으로 土地 (Grund und Boden, land)는 땅이라고도 하고, 國土라고도 한다. 그러나 法 的 見地에서 이러한 用語들은 구분해서 사용되어야 한다. 땅은 物理的 形 象으로서의 토지를 의미하고, 土地는 ‘筆地’라는 所有權의 客體인 去來單位 로서의 土地를 의미하며, 國土란 한 나라의 領土高權의 대상이 되는 土地

9) 우리 나라에서 ‘不動産’이라는 용어를 처음 사용한 것은 1906년 7월 정부가 설 치한「不動産調査會」로 추정된다. 그 후 1910년 8월 29일 ‘庚戌國恥’를 계기로 한반도에서도 일본인들의 입법과규정 등에서 ‘不動産’이란 用語가 表記되면서 일반화되기 시작하였고, 1912년 3월 ‘朝鮮不動産證明令’ 및 ‘不動産登記令’에서

‘不動産’이라는 용어가 보다 많이 사용되었다; 中國에서는 ‘부동산’이라는 用語 에 대해 土地·住宅을 뜻하며 ‘팡디찬(房地産)’으로 表記하고 있다; ‘real’은 ‘부 동산의’란 뜻이고, 스페인語로는‘國王의’라는 뜻이다. 부동산이라는 용어를 英國 에서는 ‘real property’, ‘estate’, ‘land and buildings’ 등으로 사용하고 있다; 美 國에서는 부동산이라는 용어로 스페인어와 英語의 合成語인 ‘real estate’가 주 로 쓰이는데 그 由來는 캘리포니아洲가 스페인國王의 所有였던 데서 비롯되었 다. 그 외에도 ‘estate’, ‘real property’, ‘land’ 등의 용어도 쓰이고 있다. 金永鎭,

「不動産學總論」(汎論社, 1985), p.29; 李昌錫,「부동산학개론」(형설출판사, 2001), p.121.

10) 郭潤直,「民法總則」(博英社, 1999), pp.249-250; 金俊鎬,「民法講義 -理論과 事 例-」(法文社, 1999), pp.146-149; 李昌錫, 위의 책, p.122; 趙成國,「부동산사법 -민법 및 민사특별법-」(형설출판사, 2002), pp.97-98; 趙誠民,「民法總則」(斗 聖社, 1999), pp.97-99.

의 總體를 의미한다. 土地는 物理的으로 連續하고 있으나, 人爲的으로 그 地表에 線을 그어 그 하나 하나의 單位를 筆(parcel)로서 표시한다.¹¹⁾

우리나라는 土地의 定着物을 토지와는 독립한 별개의 不動産으로 규정하 고 있다. 그것은 日本과 臺灣에서도 마찬가지이다.¹²⁾ 그러나 西洋에서는 土 地의 定着物이나 地上物을 獨立한 不動産으로 규정하지 않고 土地의 本質 的 構成部分(wesentlicher Bestandteil)으로 규정하고 있다.¹³⁾ 이것은 “지상 물은 土地에 따른다(superficies solo cedit)”는 法諺(Rechtssprichwort)이 표시하는 바와 같이 이미 古代에서부터 확립되어 있었다.

이와 같이 東洋에서는 토지의 定着物, 그 중에서도 建物을 土地와는 分 離·獨立된 不動産으로 하여 왔는데, 集合建物이 대량으로 건축되고 있는 오늘날에는 土地와 建物을 하나의 不動産으로 하여야 할 필요성이 增大되 고 있다. 그 대표적인 예가 바로 ‘集合建物의 所有 및 管理에 관한 法律’에 의한 區分所有權의 一體性의 原理¹⁴⁾(동법 제20조)이다.

한편 西洋에서는 反對로 地上定着物을 土地의 本質的 構成部分으로 함으 로써 土地와 建物을 別個 獨立의 不動産으로 하여야 할 必要性이 생기고 있 다. 그래서 土地와 建物의 分離現象이 獨逸에서는 地上權(Erbbaurecht)과 住 宅所有權(Wohnungseigentum)¹⁵⁾에서 나타나고 있다.

土地란 단순히 地表만을 의미하지 않으며, 一定面積의 地面에 정당한 利 益이 있는 範圍 內의 上下, 즉 空中과 地下를 포함하는 것이다(南韓 民法 第212條).

11) 김상용,「토지소유권 법사상」(민음사, 1995), p.24.

12) 日本民法 第86條 第1項; 臺灣民法 第66條.

13) 김상용, 앞의 책, p.24.

14) 區分所有權의 一體性의 原理는 垈地使用權을 建物의 區分所有權과 分離하여 處分하는 것을 禁止하는 것을 말한다.

15) 世襲建築權은 建物所有權과 土地利用權을 合한 不動産物權이며, 住居所有權은 集合建物에 있어서 建物의 構造上, 利用上 獨立性이 인정되는 專有部分에 대 한 單獨所有權과 垈地의 共有持分을 合한 所有權이다; 김상용, 앞의 책, pp.23-24.

Ⅱ. 北韓法上 不動産의 槪念과 社會主義的 土地所有權

北韓法上 ‘不動産’이란 무엇이며, ‘不動産’이란 용어를 언제부터 사용했는 가? 종래 北韓民法 제94조가 “부동산거래¹⁶⁾를 내용으로 하는 계약은 서면 으로 맺고 공증을 받아야 효력을 가진다.”라고 규정하였을 뿐이고, 그 이외 의 北韓法 어디에도 ‘부동산’이라는 용어를 사용하거나 부동산의 개념을 통 일적으로 정의한 규정은 없었고, 북한이 발간한「법학사전」,「경제사전」,

「정치용어사전」,「철학사전」등에도 부동산에 대한 설명이 없었다.

그러나 최근 對外經濟開放에 따른 外國人投資關聯 法律들의 여러 규정, 예컨대 ‘대외민사관계법’ 제45조·제46조, “외국인투자기업 및 외국인 세금 법 시행규정” 제53조 등에서 ‘부동산’이라는 용어를 使用하기 시작하다가, 1995년 제정된 ‘사회주의재산관리법’¹⁷⁾은 제2장에서 財産分類의 한 方法으 로 不動産과 動産으로의 分類方法을 제시하고, 부동산은 ‘움직여 옮길 수 없는 재산’, 동산은 ‘쉽게 옮길 수 있는 재산’이라고 그 개념을 규정하였다.

따라서 최근 北韓法에 있어서도 ‘不動産’이 法律用語로서 일반적으로 사용 되기 시작¹⁸⁾하였고, 그 의미는 남한에서와 類似하다 할 것이다.¹⁹⁾ 다만, 아

16) 남한에서 ‘부동산거래’는 통상 부동산매매를 의미하는데, 북한에서는 토지의 사적 소유 및 매매가 금지되어 있고(북한토지법 제9조), 건물 중에서도 살림집 만 개인 소유가 허용될 뿐(북한민법 제59조)이므로 북한민법 제94조에서의 ‘부 동산거래’라 함은 그 주체와 목적물이 극히 제한되어 있다. 법원행정처 편,

「북한의 부동산제도」(법원행정처, 1997), pp.43-44.

17) ‘사회주의재산관리법’의 제정일자와 구체적인 내용은 아직 알려지지 않았고 다만 1996. 5. 14.부터 5. 23.까지 4차례에 걸쳐「민주조선」에 게재된「사회주 의재산관리법에 대하여」라는 제목의 법규해설을 통하여 동법의 제정경위, 구 성, 규정내용이 일부 소개되었다. 동법은 제1장 사회주의재산관리법의 기본, 제2장 사회주의재산의 분류, 제3장 사회주의재산의 등록·평가·실사, 제4장 사회주의재산의 보호, 제5장 사회주의재산의 이용, 제6장 사회주의재산의 처 리, 제7장 사회주의재산관리에 대한 지도통제 등 모두 7장 65조로 구성되어 있다.「법규해설, 사회주의재산관리법에 대하여 (l),(2),(3),(4)」,「민주조선」, 1996. 5. 14-5. 23.

18) 사회과학원 법학연구소에서 1997. 2. 10. 발행한「민사법사전」, p.297에 부동 산은 “토지나 집과 같이 움직여 옮길 수 없는 재산. 동산에 대치되는 개념이

직도 북한 민법에서는 ‘재산’, ‘돈이나 물건’²⁰⁾, ‘물건’, ‘자재’, ‘상품', ‘고정재 산’, ‘살림집’, ‘토지’, ‘건물’ 등의 용어를 주로 사용하고 있고, ‘외국인투자기 업 및 외국인 세금법 시행규정’ 제53조에서 “상속재산에는 동산, 부동산, 화폐재산… 이 포함된다.”라고 규정함으로써 金錢을 動産에 포함시키지 않 는 점 등에 비추어볼 때 北韓에서의 ‘부동산’과 ‘동산’의 槪念이 南韓의 그 것들과 완전히 일치한다고 단정할 수 없다.²¹⁾

先史의 原始時代로부터 인간과 財貨 間에는 歸屬關係가 생겨 시공에 따 라 변모하면서 오늘에 이르고 있는 바, 이러한 歸屬關係 가운데서 가장 기 본을 이루는 것이 所有權이다. 즉 소유권은 모든 財産權의 基幹이 되는 物 權으로서 법률의 제한이 없는 한 目的物을 전면적으로 지배할 權能들을 그 內容으로 하는 권리이며, 土地所有權은 그 客體인 목적물이 토지인 소유권 이다. 이러한 토지는 우리인간은 흙에서 와서 흙과 더불어 살다가 흙으로 돌아간다는 말처럼 인간생존의 不可缺의 요소이며 동시에 인간의 사회적, 경제적, 문화적 생활의 기초를 이루는 것으로서 他財貨와는 다른 자연적, 인문적 특성을 가지고 있다.

그런데 토지소유권 사상은 자본주의사회와 사회주의사회가 서로 다르다. 資 本主義國家나 社會主義國家나 모두 土地를 本源的 生産手段으로 보는 데는 差異가 없다. 그러나 資本義國家에서는 土地가 生産手段인데도 불구하고 하나의 商品으로 理解하여 土地에 대한 私所有權을 認定하고, 土地에 대한 자유로운 使用·收益·處分을 法的으로 認定하고 있다. 그렇지만 社會主義 國家에서는 土地를 商品으로 理解하지 않고, 土地에 대한 私所有權

다. 물건을 동산과 부동산으로 구분하는 것은 그에 대한 소유권이나, 그에 대 한 소유권의 이동을 확인하는 방법문제와 관련하여 의의를 가진다. 동산은 그 것이 누구에게 있으며 누구에게 넘어 갔는가 하는 것을 물건자체의 움직임을 보고 알 수 있으나 부동산은 그렇지 못하다. 부동산에 대한 소유권과 소유권 의 이동은 그에 대한 국가기관의 등록에 의해서만 확인할 수 있다.”라고 되어 있다.

19) 법원행정처 편, 앞의 책, p.44.

20) 북한민법상 ‘물건’이라 함은 금전을 제외한 동산을 의미하는 것 같다.

21) 법원행정처 편, 앞의 책, pp.44-45.

(Privateigentum)을 否認하며 個人이 이를 利用할 수 있는 權利가 認定될 뿐이다. 즉, 生産手段인 土地에 대해서는 社會主義的 所有權이 認定될 뿐이 며 私所有權을 철저히 否認한다.

社會主義國家에서의 소유권의 根據는 勞動價値說이다. 인간의 勞動에 의 하여 生産된 物件만이 個人的 所有權(persönliches Eigentum)의 對象이 되 며, 勞動의 産物이 아닌 土地에 대해서는 私所有權이 부인된다.²²⁾

社會主義下에서는 生産手段인 토지가 資本家의 私所有權下에 있기 때문에 생산수단을 갖지 못한 無産者階級은 有産者階級에 隷屬되므로 생산수단에 대한 私所有權을 廢止하고 모든 사람의 共同所有로 옮겨 두어야 한다는 것 이다. 이와 같이 생산수단에 대한 私所有權을 廢止하고 모든 사람의 共同所 有(Gemeineigentum)로 옮겨놓은 상태를 社會主義的 所有權(sozialistisches Eigentum) 이라고 한다.²³⁾

第2節 所有權의 屬性

Ⅰ. 所有權의 一般屬性

所有權은 인간과 財貨間의 歸屬關係를 나타내는 중심적인 槪念으로서 반 드시 私有財産制度가 인정되는 곳에서만 사용될 수 있는 말은 아니지만 우 리가 흔히 사용하는 所有權은 私所有權을 의미하는 것으로서 개인의 재산 권 중에서 가장 중심적인 것이다. 따라서 私所有權은 私有財産制度의 法的 表現인 것으로 볼 수 있다.

그런데 토지소유권은 소유권 중에서도 가장 중요한 것이므로 위의 설명

22) 김상용, 앞의 책, p.125.

23) 위의 책, p.128.

은 土地所有制度에도 그대로 적용된다. 따라서 사소유권은 사유재산제도를 인정하는 것을 뜻하고 私有財産制度를 인정하는 것은 토지소유권을 인정하 는 것을 뜻한다.²⁴⁾

人類歷史上 공산주의를 비롯하여 私有財産制度를 부정하는 견해들이 없 지 않았음은 사실이나 우리의 헌법체계가 사회주의나 공산주의를 排斥하고 私有財産制度를 보장하는 자유민주주의를 지향하고 있는 이상, 토지소유권 은 사유재산제도의 根幹으로서 즉 私有財産制度의 法的 表現으로서 당연히 保障되어야 할 것이다.

Ⅱ. 土地所有權의 固有한 屬性

土地所有權은 所有權一般에 공통적인 속성을 가지는 한편, 他所有權보다 도 더 강한 社會性·公共性을 가진다. 그런데 이 ‘강한’ 사회성·공공성은 토지 자체가 가지고 있는 特殊性에서 기인하는 것이다.

土地의 私有制가 인정되는 國家에서 토지는 국가의 領土權의 對象인 동시 에 個人의 토지소유권의 客體로서 他財貨와는 다른 특수성을 가지고 있다.

토지의 特性²⁵⁾에는 自然的 特性과 人文的 特性이 있다.

1. 土地의 自然的 特性

토지의 자연적 특성에는 부동성·영속성·부증성·개별성 등이 있다.

(1) 不 動 性(非移動性 또는 地理的 位置의 固定性)

이 특성은 인간의 힘으로는 이동시킬 수 없다는 특성이다. 이 특성은 非移 動性 또는 지리적 위치의 固定性이라고도 한다. 이 특성은 토지가 갖는 가장

24) 서광민, “土地所有權의 本質에 관한 小考”,「강원대 논문집」제12집, p.195.

25) 趙成國,「不動産鑑定評價論」(司法行政文化院, 2001), pp.33-35.

특징적인 것이다. 토지는 이 특성 때문에 부동산활동 및 부동산현상을 局地 化시키고 아울러 부동산의 거래시장을 불안전하게 만든다. 즉 부동산거래의 主體者들이 일정한 시간에 일정한 장소에 모여서 거래를 할 수 없게 된다.

(2) 永 續 性

토지는 사용이나 시간의 흐름에 따라서 消耗되거나 摩滅되지 않는 특성이 있다. 홍수 등의 기상변화로 토지의 일부가 유실된다 하여도 그것은 土量의 일부가 이동되는 것일 뿐, 근본적으로 토지 그 자체는 不滅·不變的인 것이 다. 이것이 토지의 永續性의 특성이다

그러나 토지를 物理的으로 보지 않고 經濟的·社會的·行政的으로 본다면 토지의 有用性에 영향을 미치는 사회적·경제적·행정적 諸要因이 可變的이 기 때문에 토지의 영속성은 否定되는 兩面性이 있다.

(3) 不 增 性

토지는 生産費나 勞動力을 投入하여 物理的 絶對量을 인위적으로 증가시 킬 수 없다는 특성이 부증성이다. 공유수면의 埋立이나 干拓事業 등으로 다 소의 증가는 가능하다고 해도 絶對量의 增價는 불가능하며 따라서 이것은 不增性에 대한 예외가 아니라 土地資源의 利用轉換이다.²⁶⁾

(4) 個 別 性

個別性은 物理的으로 볼 때 토지가 同一한 것은 하나 뿐이라는 특성을 말 하는 것이다. 다른 재화와는 달리 토지는 위치·방위·지반·형상·면적 등 에서 관찰한다면 개별성은 絶對的인 槪念이다. 그러나 사회적, 경제적으로 用途的 側面에서 觀察한다면 有用性이 類似한 토지는 있을 수 있으나 궁극 적으로 複數의 토지는 있을 수 없다. 이 個別性의 特性을 非代替性이라고도 한다.

26) 金永鎭,「不動産學總論」, 앞의 책, p.109.

2. 土地의 人文的 特性

토지의 인문적 특성에는 용도의 다양성, 합병 및 분할의 가능성, 사회적·

경제적·행정적 위치의 가변성 등이 있다.

(1) 用途의 多樣性

토지는 제1차, 제2차, 제3차 산업용지와 주거용지, 공공용지 등 다양한 용 도로 사용된다. 이를 용도의 多樣性이라고 한다.²⁷⁾

이 특성 때문에 土地의 利用은 2개 이상의 用途의 競合이 가능하고 농지 를 住居地로 用途變更하는 등 用途別 전환도 가능하다. 또한 토지는 한 筆地 를 주거지, 상업지, 기타 용지 등 여러 가지 용도로 이용, 즉 용도의 倂存이 가능하다. 이 用途의 多樣性은 最有效利用의 原則이 성립되는 근거가 된다.

(2) 合倂과 分割의 可能性

토지는 그 利用主體의 便宜에 따라 법률이 허용하는 범위 내에서 자유롭 게 한 필의 토지를 여러 劃地로 分割하거나 또는 여러 筆의 土地를 한 劃地 로 合筆할 수도 있다. 이러한 合倂과 分割을 위해서는 地籍行政節次에 따라 地籍公簿를 整理하여야 한다.

(3) 社會的·經濟的·行政的 位置의 可變性

이 특성은 토지의 社會的·經濟的·行政的 位置가 可變的인 것을 말한다.

사회적 위치가 변화하는 예로는 종래의 훌륭하던 住居環境이 공장의 전입·

공원의 폐지·학교의 移轉 등으로 惡化 또는 슬럼화하여 社會的 位置가 變 化하는 경우이다.

經濟的 位置가 변화하는 예로는 도로·전철·항만 등의 신설·확장 등으 로 인하여 不動産의 需給 및 有用性이 變動하는 것을 들 수 있다.

27) 趙成國, 앞의 책, p.35.

行政的 位置의 可變性은 부동산에 대한 政府의 政策·行政 등의 변경으로 부동산활동이나 가격이 직접·간접으로 영향을 받음으로써 부동산의 행정적 위치가 변화하는 것을 말한다.

Ⅲ. 南韓法上 土地所有權의 上下의 範圍

남한민법 제212조에서 “토지의 소유권은 정당한 利益이 있는 範圍 內에 서 土地의 上下에 미친다”라고 규정하고 있는 바, 이 규정은 두 가지의 의 미를 가지고 있다. 첫째, 土地所有權은 정당한 이익이 있는 범위 내에서만 인정되는 것이므로 토지소유자는 자신의 정당한 이익을 침해하지 않는 地 上 또는 地下에 대한 他人의 利用을 禁止할 수 없다는 의미와, 둘째 토지 의 완전한 이용을 위해서는 地表뿐만 아니라 지상이나 지하에 대해서도 소 유권의 효력이 미친다는 것이다. 이 두 가지의 의미는 시대적·경제적 환 경 등에 따라 초점을 달리 할 수 있다.²⁸⁾

토지의 上下는 空中·地下에 無限定 확대되는 것이 아니므로, 航空機의 통과나 地下 깊은 곳을 터널이 通過하는 것을 소유자가 거부하는 것을 정 당화 할 수 없다. 만일 소유자가 이러한 넓은 범위까지 소유권을 주장한다 면 信義誠實의 原則, 公共福利에 反하여 權利濫用이 된다고 할 수 있다. 따 라서 민법에서는 정당한 이익이 있는 범위 내로 제한한 것이다. 즉 제212 조는 所有者의 利益을 侵害하지 않는 空中과 地下에서의 타인의 이용을 禁 止하는 것은 허용되지 않는다는 데에 그 취지가 있다고 볼 수 있다.

判例는 정당한 이익의 범위를 ‘사람이 지배할 수 있는 한도 내’라고 판시 하고 있다.²⁹⁾ 또한 地下鐵 建設에 관해 大法院은 ‘地下鐵道의 建設및 運營 에 관한 法律’ 제7조와 관련하여 “지하철도용지로 사용하는 토지에 대하여 는 그 사용의 형태, 범위 및 사용기간과 기타 토지이용에 미치는 영향 등

28) 姜求哲, “大深度地下空間의 公的利用에 관한 法的 問題”,「法學論叢」, 第13輯, (國民大學校 法學硏究所, 2001), p.113.

29) 大判 4293민상204(1961. 10. 19).

을 고려하여 土地收用法이 규정한 收用 또는 使用節次에 따라 그 토지의 소유권을 취득하거나 그 토지의 지상 또는 지하에 대하여 사용권을 설정하 여야만 사용할 수 있다”고 判示하였다. 이 判例는 지하철도용지로 사용되 는 부분에도 당연히 소유권이 미치므로 土地收用法에 의해 수용하거나 구 분지상권을 설정할 것을 명하고 있다.³⁰⁾

그러면 토지가 收用된 경우에 어느 깊이까지 報償해야 하는가에 관해,

‘都市鐵道建設者가 도시철도의 건설을 위하여 타인토지의 지하부분을 사용 하고자 할 때에는 당해 토지의 이용가치, 지하의 깊이 및 토지이용이 방해 되는 정도 등을 참작하여 보상한다’(都市鐵道法 제4조의 6 제1항)고 규정하 고 있고, 또한 ‘地下部分의 報償의 對象·基準 및 方法에 관한 사항은 大統 領令으로 정한다’(동조 2항)고 규정하고 있다. 그리고 ‘보상의 구체적인 算 定基準은 서울특별시, 광역시 및 도의 條例(동법시행령 제5조 3항)'에 의하 도록 하고 있다.

韓國鑑定評價協會에서 制定(1993. 2. 16. 제정, 1998. 5. 7. 개정)한 토지보 상평가지침 제51조 3항에 土地所有者에게 地下利用範圍를 인정하는 限界 즉, 限界深度³¹⁾를 토지소유자의 通常的인 利用行爲가 예상되는 깊이라고 하고 있으며, 바로 이 한계심도 이내의 地下部分(土皮深度 포함)³²⁾까지를 報償하는 것³³⁾이며, ‘서울特別時 地下部門土地使用에 따른 補償基準에 관한 條例’제8조에 限界深度는 “高層市街地는 40m, 中層市街地는 35m, 低層市街 地 및 住宅地는 30m, 農地·林地는 20m로 한다.”라고 규정하고 있다.

그리고 동 조례 제3조에 報償對象地域을 현황여건, 개발잠재력 등 객관 적인 상황을 考慮하여 分類³⁴⁾하고 있다.

30) 大判 88다카41(1989. 1. 24)

31) 鄭泳喆,「鑑定評價의 理解」(不動産硏究社, 1999), p.363.

32) 土皮深度라 함은 地下鐵道 地下施設物의 最上端에서부터 地表까지의 垂直距離 를 말한다. 서울특별시 地下部分 土地使用에 따른 補償基準에 대한 條例 제2 조 제1호. 참조.

33) 趙成國,「法學槪論」(형설출판사, 2001), pp.182-183.

34) 첫째, 高層市街地는 16層 이상의 고층건물이 最有效利用으로 예상되는 지역으 로 중심상업과 일반 상업지역. 둘째, 中層市街地는 11∼15層 건물이 최유효이

다음으로 ‘正當한 利益이 있는 範圍’에서 ‘이익’이란 구체적으로 어떠한 이익을 의미하는가가 문제로 된다. 이에 대해서는 財産的 利益에 국한할 것인가 아니면 學術的·審美的 이익도 고려해야할 것인가로 견해가 나뉘는 바, 생각컨대 토지 소유권자의 이익은 재산적이익에 국한하지 않고 보호할 가치가 있는 모든 이익을 포함한다 할 것이며, 아름다운 展望과 같은 審美 的 이익이나, 觀測所의 관측활동을 방해받지 않는 것과 같은 學術的인 利 益 등도 保護할 價値가 있는 利益으로 보아야 할 것이다.³⁵⁾

第3章 北韓의 不動産關係法上 不動産 所有權 및 使用權 分析

第1節 所有制度의 變遷史

Ⅰ. 序 說

북한에서는 所有의 形態가 生産手段의 所有와 消費를 위한 所有로 나누

용으로 판단되는 지역으로 고층시가지로 변화하고 있는 一般商業, 近隣商業, 準住居地域. 셋째, 低層市街地는 4∼10層 건물이 최유효이용으로 판단되는 지 역으로 일반상업, 근린상업, 준주거, 주거지역 등 상가로서 성숙도가 낮은 주·공·상이 혼재된 지역. 넷째, 住宅地는 3層 이하 건물의 순수주택가인 주 거, 녹지, 공업지역 등으로 가까운 장래에 택지화가 예상되는 지역을 포함. 다 섯째, 農地·林地는 농지·임지가 유효 이용인 녹지지역 등으로 사회, 경제 및 행정적 측면에서 가까운 장래에 택지화가 어려운 지역 등이다.

35) 유창호, “토지소유권의 상하범위에 관한 연구”, 외법논집 제7집, (한국외국어대 학교 법학연구소, 1999. 12), p.22.

어진다. 다른 社會主義國家에서와 마찬가지로 기본적으로는 生産手段에 대 해 私的所有를 허용하지 않고 社會主義的 所有만을 認定하며 그러한 집단 적 소유양식은 인민경제계획의 수행과 밀접한 관련을 가진다. 그리고 사회 주의국가에서는 가장 중요한 생산수단인 토지와 건물, 산림 등 부동산 관 리와 이용을 중시하고 있다. 북한에서 생산수단은 국가와 사회협동단체의 소유이고(헌법 제20조), 개인소유는 근로자들의 개인적 소비를 위한 소유로 만 인정된다(헌법 제24조 1항).

사회주의법에서 소유권제도를 財産法 또는 所有法 등으로 表現하고 있지 만 그 내용은 소유에 관한 법만을 담는 것이 아니라 利用權이라든가 價値 權 등도 담고 있다. 북한의 경우 소유권의 대상과 내용은 소유주체에 따라 서 國家所有權, 社會協同團體所有權 및 個人所有權으로 나눈다. 사회주의경 제가 지니는 집단성·계획성의 수행을 위해서 사회주의 이론이 創案해 낸 獨創的인 것이다.³⁶⁾

Ⅱ. 土地改革

1. 土地改革의 必然性

토지개혁은 反帝·反封建 민주주의혁명과제의 수행에서 제기된 가장 중 요한 과제였다.³⁷⁾

토지개혁을 실시하고 封建的 土地所有關係를 廢止하는 것이 농민을 봉건 적 착취와 억압으로부터 解放시키고 농민의 정치적 열성을 높이며 사회 전 체의 정치적 기반을 强化하고자 하는 手段이었다. 북한의 봉건적 토지소유 관계는 1945년 당시 총 農家 數 가운데서 4%의 地主가 총 경지면적의 58.2%를 차지하고 있었으며, 農家戶數의 56.7%에 달하는 貧農들은 耕地面

36) 신웅식, “북한의 토지제도(Ⅰ)-그 소유와 이용을 중심으로-”,「경영법무」, No.52, (<주>한국경영법무연구소, 1998. 7), p.18.

37) 손진후,「우리나라 토지개혁사」(평양: 과학백과사전출판사, 1983), pp.69-71.

積의 5.4%를 차지하고 있었다.³⁸⁾ 따라서 북한을 혁명기지로 만들어 사회주 의를 수립하기 위해서는 봉건적 토지 소유관계를 廢止시키기는 것이 우선 적인 目標가 될 수밖에 없었다.

2. 農民의 土地鬪爭

당시 북한이 土地改革을 실시하는데 있어서 중요한 것은 農民大衆을 地 主와의 鬪爭에 동원하는 일이었다. 이를 위하여 농민들을 조직적으로 결속 시키기 위한 農民 組合의 組織과 思想敎養事業의 强化가 중요한 과제로 대 두되었다. 농민들을 土地革命의 擔當者로 育成하고 농민들을 思想的으로 武裝시키기 위한 각종의 方案들이 실시되었다. 그것은 다름 아닌 3:7제 투 쟁으로 그 내용은 수확의 30%만을 지주에게 바치고 나머지 70%는 소작인 이 가지며 토지와 관련된 稅金은 모두 地主가 부담한다는 小作料 暫定規定 을 발표하였다.³⁹⁾

1946년 3월 초 金日成은 북조선공산당 중앙조직위원회를 소집하여 토지 개혁의 기본원칙으로‘ 農民들을 땅의 主人으로 만드는 것’을 革命의 理論 과 戰略戰術로 삼게된다.⁴⁰⁾

3. 北韓 土地改革의 內容

(1) 土地改革의 槪念

共産主義의 土地改革이란 대규모 토지를 소유한 반동보수주의자로부터의 無償沒收와 소규모 농민에게 몰수된 토지를 無償讓渡하는 것을 의미한다. 북 한의 토지개혁도 이에 따르고 있는데, 그 개념은 ‘농민들을 봉건적 착취와

38) 이정식, 앞의 논문, p.298.

39) “소작료 잠정규정”은 평남 인민정치위원회에서 제정한 것으로 13개 조문으로 규정되어 있다.

40) 김일성 저작선집 제8권, p.65.

압박에서 해방하기 위한 民主主義的 經濟改革’ 또는 ‘封建的 土地所有關係와 搾取關係를 청산하고 새로운 토지소유 및 이용관계를 확립하는 경제개혁’이 라고 정의한다.⁴¹⁾

(2) 土地改革의 內容

1) 土地改革 당시의 北韓의 農業構造

日帝 植民地 지배하의 한국은 농지의 소수 지주에 의한 집중 등 半封建 的 토지소유형태를 나타내고 있었다. 北朝鮮臨時人民委員會는 1946년 3월 에 발표한 ‘北朝鮮 土地改革에 關한 法令’에 의하여 일본제국주의자, 민족 반역자, 대지주 등의 땅을 노동자, 토지 없는 농민 등에게 무상으로 분배하 였다.

〈표 3-1〉 北韓과 全國의 農家構成 比率(1943년 말 현재)

구 분 북 한 전 국

자 작 농 251,261 호 25.00 % 536,098 호 17.6 % 자작겸 소작농 209,143 호 30.76 % 984,415 호 32.36 % 소 작 농 435,789 호 43.38 % 1,481,357 호 48.63 % 고 용 농 8,319 호 0.95 % 44,231 호 1.83 % 자 료: 조선은행조사부, 조선경제연보, 1948년.

이 표가 시사하는 바는 다음과 같다. 첫째, 自作農 比率은 북한이 전국 평균보다 높다. 둘째, 小作農 比率은 북한이 전국평균보다 낮다. 셋째, 雇傭 農 比率도 북한이 전국평균의 절반수준이다. 이는 당시 農村社會의 階級分 化와 토지의 地主的 所有 集中化를 볼 때, 남한에 비하여 북한이 비교적 덜 심화되었음을 말해주지만, 지역에 따른 봉건적 수탈의 量的인 정도의⁴²⁾ 41) 사회과학원주체경제학연구소 편,「경제사전」(평양: 사회과학출판사, 1985), p.527;

「정치사전」(평양: 사회과학출판사, 1973), p.150. 참조.