표현대리

표현대리

Ⅰ. 의의

표현대리제도는 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 있고 또 그러한 외관의 발생에 대하여 본인이 어느 정도 책임이 있는 경우에, 그 무권대리행위에 대하여 본인에게 책임을 지게 함으로써, 본인의 이익의 희생 하에 상대 방 및 거래의 안전을 보호하려는 제도이다. 민법은 ① 대리권수여의 표시에 의한 표현대 리(제125조) ② 권한을 넘은 표현대리(제126조) ③ 대리권소멸 후의 표현대리(제129 조)의 3가지의 표현대리를 규정한다.

Ⅱ. 표현대리의 본질

제125조 (대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여

함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대 하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하 지 아니하다.

제126조 (권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가

그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임 이 있다.

제129조 (대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한 다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

제130조 (무권대리) 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하 지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

1. 학설

¹⁾

(1) 無權代理1種說(외관책임설, 법정책임설; 다수설)

표현대리는 무권대리의 1종이다. 표현대리행위에 의하여 본인이 부담하는 책임은 외 관창출에 기여한 책임이므로 외관책임이다. 또한, 이러한 책임은 법률이 상대방을 보호 하기 위하여 인정하는 책임이므로 법정책임이다. 다만, 무권대리에 관한 민법규정(제 130~135조)의 적용범위에 관하여, ⅰ) 제135조를 제외한 나머지 규정 적용 ⅱ) 제 135조를 포함한 모든 규정 적용 ⅲ) 무권대리 규정 적용 부정하는 견해 등으로 나뉜다.

그리고 “표현대리의 본질은 외관책임․법정책임이며, 표현대리는 유권대리와 무권대리 중간에 존재하는 독자적인 대리유형이다. 그리고, 표현대리에는 민법 제135조가 적용되 지 않는다.”고 주장하는 견해(이은영 교수)도 있다.

(2) 有權代理亞種說

표현대리는 무권대리가 아니라 유권대리의 아종이다. 즉, 표현대리에 있어서는 내부적 수권은 없으나 외부적 수권은 존재하며, 표현대리의 효과는 이 외부적 수권의 효과이다.

따라서, 표현대리에 있어서 본인의 책임은 의사표시에 따른 책임이며, 외관책임도 아니 고 법정책임도 아니다. 이처럼 표현대리는 유권대리이므로, 대리인이 한 법률행위는 민 법 제114조에 의하여 본인에게 효력이 발생한다. 따라서, 무권대리에 관한 민법규정(제 130조~제135조)은 표현대리에는 적용되지 않는다.

2. 판례

판례는 표현대리는 무권대리의 1종이라고 한다.

유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대 방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대

1) 강태성, 민법총칙, 대명출판사, 2013, 833~834면.

리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다 (대법원 1983.12.13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결).

표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있 다는 일반적인 권리외관 이론에 그 기초를 두고 있다(대법원 1998.05.29. 선고 97다 55317 판결).

Ⅲ. 대리권수여의 표시에 의한 표현대리(제125조)

제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행 한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권 없 음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다(제125조).

2. 요건

(1) 대리권 수여의 표시

민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 직접적인 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에는 성립될 수가 있고, 또 본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사 회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에 도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수 있다(대법원 1998.06.12. 선고 97다 53762 판결).

(2) 표시된 대리권의 범위에서 대리행위를 할 것

무권대리인이 표시된 대리권의 범위에서 대리행위를 하여야 한다. 이 범위를 넘어 대 리행위를 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리(제126조)가 성립하여 중첩적 적용 문제가 발생할 수 있다.

(3) 대리행위의 상대방

대리권 수여의 표시를 받은 상대방에 대해서만 표현대리가 성립한다. 본인이 제125조 의 수권표시를 특정인에게 한 경우에는, 그 특정인과 대리행위를 한 경우에만 민법 제 125조의 표현대리가 인정될 수 있다. 그러므로, 甲이 乙에게 제125조의 수권표시를 하는 때에 옆에 있던 丙과 대리행위를 하는 경우에는, 민법 제125조의 표현대리가 인정 될 수 없다.

(4) 상대방의 선의 ․ 무과실

표현대리에 있어서 상대방의 대리인이라고 칭하는 자가 대리권을 갖고 있다고 믿었음 에 과실이 있는가의 여부는 표현대리가 거래안전을 위하여 인정된 제도임을 감안할 때 계약성립 당시의 제반사정을 객관적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1974.7.9. 선고 73다1804 판결).

3. 효과

본인은 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임이 있다. 따라서 무권대리행위의 효과는 본인에게 귀속한다.

Ⅳ. 권한을 넘은 표현대리(제126조)

대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다(제126조).

2. 요건

(1) 기본대리권의 존재

기본적인 어떠한 대리권도 없는 자에 대하여 대리권한의 유월 또는 소멸 후의 표현대 리관계는 성립할 여지가 없다(대법원 1984.10.10. 선고 84다카780 판결).

대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있는 때에는, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한 도 기본대리권이 될 수 있을 뿐만 아니라, 그 행위자가 사자라고 하더라도 대리행위의 주체가 되는 대리인이 별도로 있고 그들에게 본인으로부터 기본대리권이 수여된 이상, 민법 제126조를 적용함에 있어서 기본대리권의 흠결 문제는 생기지 않는다(대법원 1998.03.27. 선고 97다48982 판결).

민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리는 현재에 대리권을 가진 자가 그 권 한을 넘은 경우에 성립하는 것이지, 현재에 아무런 대리권도 가지지 아니한 자가 본인을 위하여 한 어떤 대리행위가 과거에 이미 가졌던 대리권을 넘은 경우에까지 성립하는 것 은 아니라고 할 것이고, 한편 과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 민법 제129조에 의하여 표현대리로 인정되는 경우에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다(대법원 2008.01.31. 선고 2007다74713 판결).

(2) 권한을 넘은 대리행위

대리인이 권한을 넘은 대리행위를 하여야 한다.

종중으로부터 임야의 매각과 관련한 권한을 부여받은 갑이 임야의 일부를 실질적으로 자기가 매수하여 그 처분권한이 있다고 하면서 을로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위 하여 위 임야에 대하여 양도담보계약을 체결한 경우, 이는 종중을 위한 대리행위가 아니 어서 그 효력이 종중에게 미치지 아니하고, 민법 제126조의 표현대리의 법리가 적용될

수도 없다(대법원 2001.01.19. 선고 99다67598 판결).

민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위 와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본 인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다(대법원 2002.06.28. 선고 2001다49814 판결).

본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도하는 법률행위를 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용하여 본인에 대하여 그 행위의 효력이 미친다고 볼 수 있다(대법원 1993.02.23. 선고 92다52436 판결).

(3) 정당한 이유의 존재

정당한 이유의 의미 : 선의, 무과실설 / 객관적 판단설

일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근 저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하 지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다 고 할 것이다(대법원 1995.02.17. 선고 94다34425 판결).

공사를 도급받은 자가 그 공사에 의하여 완성될 다가구주택 전부 또는 일부를 도급인 을 대리하여 임대하는 방법으로 공사대금에 충당하는 것이 통상적으로 행하여지는 거래 형태라고는 볼 수 없을 것이므로, 하수급인이 하도급받은 공사대금 채권을 담보하기 위 하여 하도급인과 사이에 장차 완공될 다가구주택의 일부에 대한 전세계약을 체결함에 있 어서는, 건축주에게 직접 확인할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 직접 건축주에게 과연 당해 다가구주택을 담보로 제공할 의사를 가지고 있는지를 확인하여 보 는 것이 보통인바, 하수급인이 아무런 조사도 하지 아니한 채 건축주의 인감증명서 1통

만으로 그 대리권이 있는 것으로 믿었다면 그에게 과실이 있다는 이유로, 표현대리의 성 립을 부정한 사례(대법원 1995.09.26. 선고 95다23743 판결).

민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대 리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여 야 한다(대법원 2012.07.26. 선고 2012다27001 판결).

권한을 넘은 표현대리에 있어서 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는가의 여부는 대리행위(매매계약) 당시를 기준으로 결정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 무권대리인이 매매계약 후 그 이행단계에서 야 비로소 본인의 인감증명과 위임장을 상대방에게 교부한 사정만으로는 상대방이 무권 대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 1981.12.08. 선고 81다322 판결).

(4) 본인의 과실

본인이 대리인을 통하여 허무인 명의로 부동산을 매수하고 소유권이전등기를 경료하 지 아니하고 있는 사이에 대리인이 위 부동산을 제3자에 처분함으로 인하여 당초의 매 도인으로부터 제3자 앞으로 직접 소유권이전등기가 경료된 데 대하여 본인이 매도인에 대하여는 소유권이전등기절차의 이행을, 제3자에 대하여는 소유권이전등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 사안에 있어서 본인이 위 대리인의 매도행위에 대하여 책임이 있 는지에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 당초 매도인이 위 대리인에게 위 허무인 (또는 본인)을 대리하여 위 부동산을 전매할 권한까지 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었으므로 제3자가 정당하게 소유권이전등기를 경료받은 것으로 판단한 것은 이유를 제대로 명시하지 아니한 위법이 있는 것이다(대법원 1991.02.12. 선고 90다7364 판 결).

Ⅴ. 대리권소멸 후의 표현대리(제129조)

1. 의의

대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다(제129조).

2. 요건

(1) 존재하던 대리권의 소멸

소외 회사는 과거 피고가 이사로 있을 당시부터 이사들의 등록된 인장을 보관한 바는 있으나 그것이 필요할 때는 그 때마다 개별적으로 각 이사의 승낙을 얻어서 사용하였을 뿐 인장보관과 동시에 포괄적인 대리권을 수여받은 바가 없다면 그와 같은 포괄적인 대 리권을 수여한 바 있었음을 전제로 한 본건 연대보증행위에 대해 대리권 소멸 후의 표현 대리를 인정할 수 없고 또 위와 같이 본건 대부 당시 소외 회사나 그 대표이사가 피고를 대리할 수 있는 대리권이 없었다고 부정되는 이상 그와 같은 대리권있음을 전제로 한 권 한유월로 인한 표현대리 또한 성립될 여지가 없다(대법원 1977.05.24. 선고 76다 2934 판결).

(2) 존재하던 대리권의 범위 내의 대리행위

민법 제129조의 대리권 소멸 후의 표현대리로 인정되는 경우에, 그 표현대리의 권한 을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조의 표현대리가 성립될 수 있다(대법원 1979.03.27. 선고 79다234 판결).

(3) 상대방의 선의, 무과실

민법 제125조의 표현대리에 해당하여 본인에게 대리행위의 직접의 효과가 귀속하기 위하여는 대리행위의 상대방이 대리인으로 행위한 사람에게 실제로는 대리권이 없다는 점에 대하여 선의일 뿐만 아니라 무과실이어야 함은 같은 조 단서에서 명백하고, 이는 민법 제126조 또는 제129조에서 정하는 표현대리에 있어서도 다를 바 없다(대법원 2009.05.28. 선고 2008다56392 판결).

선의, 무과실의 증명책임

ⅰ) 본인설 : 본인이 상대방의 악의, 과실을 증명

ⅱ) 2분설 : 상대방이 선의임을 증명하고, 본인은 상대방의 과실 증명

< 문 제 >

1. 표현대리에 관한 설명 중 옳은 것은?

① 판례에 의하면, 표현대리는 무권대리의 일종이다.

② 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 없다.

③ 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 없다.

④ 판례는 표현대리가 성립하는 경우 상대방에게 과실이 있으면 과실상계의 법리 를 유추 적용할 수 있다고 한다.

정답: ①

해설: ② 민법 제125조 ③ 민법 제126조 ④ 대법원 1996. 7. 12 선고 95 다49554 판결

2. 무권대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 무권대리계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

② 무권대리의 추인에는 원칙적으로 소급효가 없다.

③ 판례에 의하면, 매매계약을 체결한 무권대리인으로부터 본인이 매매대금의 전 부 또는 일부를 받은 경우에 본인은 이 매매계약을 추인한 것이다.

④ 무권대리인은 상대방의 선택에 좇아 이행 또는 손해배상의 책임을 진다.

정답: ②

해설: 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다 (민법 제133조).