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｜한국경제연구원 대외세미나｜

징벌적 손해배상제와 집단소송제 확대도입의

쟁점과 과제

⦁일시: 2016년 10월 26일(수) 14:00~15:40 ⦁장소: 전경련회관 컨퍼런스센터 3층 에메랄드룸

program

시 간 내 용

13:30~14:00 등 록

14:00~14:10 개회사 권태신 (한국경제연구원 원장)

14:10~15:00

발제 1 : 징벌적 손해배상제 확대도입의 쟁점과 과제 김두얼 (명지대학교 경제학과 교수)

발제 2 : 집단소송제 확대도입의 쟁점과 과제 신석훈 (한국경제연구원 연구위원)

15:00~15:40

종합토론

좌 장: 김선정 (동국대학교 법학과 교수)

토 론: 곽관훈 (선문대학교 경찰행정법학과 교수) 토 론: 문상일 (인천대학교 법학과 교수)

토 론: 홍대식 (서강대학교 법학전문대학원 교수) 토 론: 황인학 (한국경제연구원 선임연구위원)

<가나다 順>

15:40 폐 회

발제 1

징벌적 손해배상제 확대도입의 쟁점과 과제

김두얼 (명지대학교 경제학과 교수)

김 두 얼(명지대학교 경제학과 교수)

1.

어떤 사람이 다른 사람으로부터 피해를 입을 경우, 피해자는 다양한 방식 으로 손해를 배상받고자 한다. 민사소송은 이런 문제를 해결하기 위해 마련 된 가장 대표적인 제도이다. 법원은 소송을 처리하기 위한 법적 기준과 절차 그리고 판결을 제공함으로써 손해에 대한 적절한 배상이 이루어질 수 있도 록 한다. 그런데 법원을 통해 이루어지는 손해배상이 과도하거나 과소할 경 우, 재산권의 보호라는 사법제도의 궁극적 목적을 달성하지 못한다. 아울러 적절한 손해배상이 이루어지지 못한다는 경제주체들의 기대는 미래에 발생 할 수 있는 위험에 과소 혹은 과잉 대응을 유발하여 경제의 효율성을 떨어 뜨린다. 이러한 의미에서 손해배상이 적절하게 이루어지는지를 점검하고 제 도를 개선하는 것은 국가의 정당성 (legitimacy)을 확고히 하여 사회 안정성 을 제고한다는 측면에서 뿐 아니라 경제성장을 촉진한다는 차원에서도 매우 중요하다.

징벌적 손해배상제도는 지난 10여 년 동안 우리나라 손해배상의 적절성 또는 문제점 개선을 위한 방안으로 가장 많은 논의가 이루어진 제도 중 하 나이다. 흔히 민사소송에서 이루어지는 통상적인 손해배상액의 몇 배에 해당 하는 금액을 판결하도록 하는 이 제도는 미국, 영국 등에서 활용되는 제도로 알려져 있는데, 2000년대 들어 우리나라에도 도입이 필요하다는 주장이 크게 대두되었다. 그 결과 2011년에는 하도급거래 공정화에 관한 법률 (이하 하도 급법)에 징벌적 손해배상제도의 취지를 담은 제도가 처음으로 도입된 뒤 확 대 적용되는 방향으로 개정되었고, 다른 법령들에도 도입이 되었다 (표1 참 조). 최근 들어서는 소비자보호, 환경 등 다양한 분야에 이 제도의 도입 가능 성을 검토하는 논의가 확대되어 가고 있다.

사산(死産)된 제도: 징벌적 손해배상 조항의 문제점과 개선방안

<표1> 징벌적 손해배상 조항의 도입 현황 및 입법 논의

2.

2000년대 초까지만 하더라도 징벌적 손해배상제도 도입에 대한 학계 혹은 전문가 내의 평가는 대체로 부정적이었다. 우리나라의 법체계와 잘 맞지 않 는 제도이기 때문에 도입을 해서는 안되거나 혹은 도입이 어려울 것이라는 견해가 지배적이었다. 하지만 지난 10여년 사이에 상황이 크게 바뀌어서 현 재는 이 제도가 입법화되었을 뿐 아니라 확대되어야 한다는 주장이 큰 힘을 얻고 있다. 전문가 집단 내에서 이처럼 견해가 크게 바뀌는 것은 쉽지 않다 는 점에서 이러한 변화는 징벌적 손해배상 자체만큼 주목할 만한 현상이다.

징벌적 손해배상 제도에 대한 평가가 크게 바뀐 것은 크게 두 가지 요인 에 기인한 것으로 보인다. 첫째는 우리나라 손해배상액 산정 자체의 문제이 며, 둘째는 이 문제를 개선하는 대안으로 징벌적 손해배상제도를 적극적으로 추진한 학계와 정책입안자들의 노력이다. 위 두 요인 가운데 먼저 후자의 요 인을 살펴보기로 한다.

징벌적 손해배상 조항의 도입과 확산에서 학계는 매우 큰 기여를 하였다.

이러한 양상은 논문 발간 편수를 통해서 쉽게 확인할 수 있다. 우리나라의 대표적인 전자학술지 데이터베이스들에“징벌적 손해배상”이라는 검색어를 이용해서 논문을 검색한 결과, 10쪽 미만인 간단한 문건들을 제외한 정식논 문에 해당하는 연구물을 총 104건 확인할 수 있었다.¹⁾

분야 법령 시행일

하도급 불공정 거래 하도급거래 공정화에 관한 법률 2011.6.30.

2013.5.28.

비정규직차별 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 2014.9.19

개인정보 유출 신용정보보호법 개정 추진 중

(여야합의)

주민등록번호 유출 관련 안행부계획안

대중교통 관련 사고 민법 개정 추진 중

제조물의 결함에 대

한 손해배상 제조물 책임법 의원입법 발의

<그림1>은 이 연구물들의 발간 연도별 분포를 살펴본 것이다. 1990년대까 지만 하더라도 징벌적 손해배상을 다룬 논문이 1년에 평균 한 편 정도가 발 간되던 것이, 2000년을 전후로 한 시기부터 증가하기 시작하였다. 2006년부 터 2010년 기간 동안은 30여 편의 논문이 발간되었고, 2011-15년 기간은 40 편을 넘어섰다. 지난 10년 동안을 놓고 보면 연평균 7편이라는 적지 않은 연 구가 새로이 발간되어 온 셈이다.

<그림1> 징벌적 손해배상 관련 연구 발간 추이

주: 총 논문수는 104건이다.

자료: 본문 참조

단일 주제와 관련해서 10년 가까운 기간 동안 이렇게 지속적으로 많은 논 문이 나오는 경우는 사실 우리나라 학계에서 보기 드문 현상이다. 아울러 앞 서 언급한 바와 같이 2000년대 중반 이후 나온 논문들 대다수가 그 이전과 는 달리 징벌적 손해배상제도를 긍정적으로 평가하고 도입을 적극적으로 주 장하고 있다는 사실이 중요하다. 이처럼 학계의 논의를 통해 제도에 대한 긍 정적 평가가 확산되면서 정책입안자들이 관심을 가지게 되었고, 동시에 손해 배상을 강화하려는 정책입안자들의 의지에 부응하여 제도의 긍정적 측면에 주목하는 연구가 촉진되는 상승작용이 일어난 결과 연구가 크게 증가하고

입법이 확산된 것이라고 할 수 있다.

3.

징벌적 손해배상제도를 긍정적으로 평가하는 최근 연구들이 주장하는 바 는 크게 두 명제로 집약해 볼 수 있다. 첫째, 징벌적 손해배상제도는 현재 손해배상을 통해 얻을 수 있는 보상 수준을 높임으로써 사송 (私訟)을 촉진 한다. 둘째, 사송의 증대와 배상액 증대는 소송을 당할 수 있을 주체들이 잘 못을 저지르지 않도록 더욱 주의를 기울이도록 함으로써 기대했던 바람직한 결과를 가져올 것이다.

그러면 징벌적 손해배상 조항이 도입된 지 5년이 지난 현재까지 이 조항 을 근거로 한 소송이 왕성하게 이루어졌는가? 공식적인 통계를 확보하기는 어렵기 때문에 실태를 파악하기는 어렵지만, 그러한 조짐은 찾아보기 어렵 다. 이 제도가 도입되기 이전에는 소송의 촉진을 넘어 남소가 일어날 수 있 다는 우려가 제기되기도 하였다. 하지만 남소는커녕 관련 소송이 크게 일어 나고 있다는 징후는 쉽게 발견되지 않는다.

필자는 최근 들어 징벌적 손해배상에 대해 이야기할 기회가 닿을 때마다 이 문제를 언급한다. 이 때 돌아오는 반응은 크게 세 가지이다.

가장 일반적인 반응은 “그런가?”이다. 불행하게도 이 법이 입법된 뒤에 정말 예상대로 사송이 증가하고 불법적인 행위들이 감소했는지 관심을 가지 고 지켜보는 학자나 정책입안가들은 만나보기 쉽지 않다는 것이다. 참고로 2011년 이전에 논문을 쓴 학자 가운데, 이 법이 도입된 이후 법의 현황을 검 토하고 연구물을 낸 학자는 확인되지 않는다. 아울러 법 도입 이후 이 문제 를 다룬 논문 역시 이러한 문제를 다루고 있지 않다. 다른 분야에서 이 법을 확대 도입하지는 주장을 제기할 때도, 이미 도입된 영역의 현황을 고민한 흔 적은 쉽게 발견되지 않는다.

둘째는 이처럼 별다른 변화가 발견되지 않는 것이 법이 잘 이행되어서가 아닐까라는 반문이다. 손해배상 부담이 두려워 잠재적 가해자들이 조심을 한 결과가 아닐까 하는 것이다. 당연히 논리적으로는 가능한 추론이다. 그러나 이러한 주장을 진지한 반론이라고 받아들이기는 어렵다. 하도급 질서가 지난

4-5년 사이에 획기적으로 개선되었다는 징후는 찾아보기 어렵기 때문이다.

그리고 징벌적 손해배상 제도에 대해 정말로 진지한 고민을 하는 논자들이 라면 단순한 반문이 아니라 이 법 때문에 실제 개선이 있었다는 구체적인 증거를 제시해야 한다. 하지만 이러한 경우는 거의 찾을 수 없다.

셋째, “3배가 아니라 10배여야 했다”고 주장하는 논자들도 적지 않다.

이 법이 기대한 효과를 거두고 있지 못함을 인정하되, 그 원인이 배상수준을 충분히 높게 잡지 않았기 때문이라고 주장하는 것이다. 하지만 이것 역시 책 임 있는 반응이라고 보기 어렵다. 애시당초 왜 3배로 정했을까? 그러면 10배 로 하면 정말로 제대로 작동을 할 것인가? 지난 10년 동안 나온 논문들에는 실제 입법에서 가장 중요한 이러한 부분에 대한 구체적 고민은 거의 나타나 지 않는다. 그저 미국에 3배배상 제도가 있다는 식의 언급 이외에는 애시당 초 3배로 정한 이유는 제시되어 있지 않다. 이런 상황에서 10배라는 것 역시 전문가로서 제시하는 의미 있는 수치는 아닌 셈이다.

불행하게도 징벌적 손해배상 제도는 태어나자마자 세상을 떠난 사산아 (死産兒)와 같은 운명을 걸었다. 사산의 불행은 한 번에 그치지 않고 이 조항 을 도입한 법안이 통과될 때마다 반복되고 있다. 안타까운 것은 이 제도의 탄생을 주장한 많은 논자들 그리고 정책입안가들이 이러한 사산의 사실조차 인지하지 못하고 있다는 사실이다. 그리고 또다시 아무런 대책도 마련하지 못한 채 사산으로 이어질 가능성이 높은 출산을 강행하고 있다.

4.

징벌적 손해배상 조항의 사문화는 두 가지 질문을 제기한다. 첫째는 “왜 이 조항이 의도한 방식대로 작동하지 않았을까?”라는 문제이고, 둘째는 앞 서 제기한 큰 질문 즉 “우리나라 손해배상제도의 문제는 무엇이며 징벌적 손해배상조항 도입은 우리나라 손해배상제도의 문제를 개선하는 적절한 접 근이었을까?”라는 질문이다. 제도의 설계라는 차원에서 본다면 후자의 질문 이 전자보다 더 포괄적인 질문이라고 할 수 있다. 아울러 후자에 대한 검토 는 전자에 대해 중요한 시사점을 제공해 줄 수도 있다.

우리나라 손해배상제도에는 어떤 문제가 있는가? 징벌적 손해배상 조항 도입은 과연 이러한 문제를 개선하는 최선의 방안이었을까? 이 문제에 대한

논의를 진행하려면 우리나라 손해배상제도의 기본 원칙이라고 할 수 있는 실손배상 또는 “전보적 손해배상” 개념에 대한 약간의 기초적 논의가 필 요하다.

법학에서는 어떤 사람이 손해를 입었을 때 그가 입은 손해를 “모두” 보 상해주는 것을 전보적 손해배상이라고 부른다. 예를 들어 운전자가 교통사고 피해를 입어 자동차가 파손되었을 경우, 자동차를 수리하는데 드는 비용 뿐 아니라 자동차를 사용하지 못하였기 때문에 차를 빌리는 비용 나아가 차를 이용하지 못해 얻지 못한 수입까지도 갚아주는 것이 전보적 손해배상 원칙 에 따른 손해배상이라고 할 수 있다.

우리나라 법학계에서는 “전보적 손해배상”이 손해배상액 산정의 바람직 한 원칙으로 보고 있으며, 법원 역시 “전보적 손해배상”을 원칙으로 판결 하고 있음을 직간접적으로 천명해 왔다. 그런데 법원이 전보적 손해배상을 손해배상의 원칙으로 삼고 있다는 것과 실제 법원이 판결하는 손해배상액이 전보적 손해배상에 부응하는가는 다른 문제이다. 달리 이야기하자면 손해배 상 산정에 있어 법원이 적용하는 기준과 실현가능한 기준 가운데 최선의 것 혹은 국민의 눈높이와 얼마나 괴리가 있는가 여부이다.

우리나라 법원이 국민들의 일반적인 눈으로 볼 때 전보적 손해배상을 하 고 있는가 여부는 그 자체로서 매우 큰 연구 주제이다. 단, 다양한 자료들이 보여주는 사실은 우리나라에서 민사소송을 제기하는 피해자들은 많은 경우 법원이 판결하는 손해배상액이 실제 손해액에 크게 못 미친다고 느낀다는 것이다. 이러한 피해자들의 생각을 뒷받침해주는 객관적 지표도 드물지 않 다.²⁾ 결국 우리 법원은 전보적 손해배상을 원칙으로 하고 있고, 이 원칙에 따라 손해배상액을 결정하지만, 그 액수는 보통 국민들이 생각하는“전보적 손해배상”에는 못 미치는 것이다. 이러한 괴리는 최근 들어 많이 줄어들고 있지만 여전히 적지 않은 차이를 보이고 있는 것으로 추정된다.

이상의 논의는 징벌적 손해배상과 관련된 논란의 핵심이 무엇인지를 명확 히 하는데 중요하다. 많은 논자들이 징벌적 손해배상 제도 도입을 주장한 이 유는 현재 우리나라 법원의 손해배상 기준이 명목상으로는 전보적 손해배상 을 천명하지만 실질적으로는 그렇지 않다는 것이다. 필자는 이러한 인식에

전적으로 동의한다. 현재 우리나라 법원의 기준은 실현가능한 기준 가운데 최선의 것보다는 상당히 낮은 수준에 있다고 판단된다.

그렇다면 이 문제를 어떻게 해결할 것인가? 이 문제에 대해 우리나라에서 는 현재 두 가지 방안이 논의되고 있는 셈이다. 하나는 개별 법안들에다가 3 배수 조항을 도입하는 조치이다. 둘째는 법원의 손해배상 평가기준을 국민의 눈높이에 맞도록 현실화하는 것이다.

어느 쪽이 되건 손해배상액이 이상적인 수준에 근접해 간다는 의미에서 결과적으로 동일하다고 볼 수 있는 여지가 있다. 그러나 둘 간에는 현격한 차이가 있다. 만일 3배수 조항이라는 접근을 취할 경우, 모든 법에 이 조항 을 넣는 방식으로 접근을 해야 하기 때문에 많은 비용이 든다. 혹은 3배수 조항이 도입되지 않는 영역에는 과소배상이 지속될 수밖에 없는 문제가 생 긴다. 심지어는 법원이 기준을 조정하지 않았는데 법조항에만 3배수 조항이 도입될 경우, 판사들은 손해평가액에 3배를 한 액수가 배상액이 될 것을 전 제한 상태에서 손해액 자체를 낮추어 평가하는 하는 편향이 나타날 가능성 을 배제할 수 없으며, 그럴 경우에는 손해배상 기준이 오히려 후퇴하는 결과 를 낳을 수도 있다. 이러한 문제들을 모두 고려한다면 법원의 손해배상 기준 자체를 현실에 맞도록 유도하는 것이 올바른 접근이라고 할 수 있다.

5.

이상의 논의는 왜 징벌적 손해배상제도 도입 주장이 그 동안 널리 받아들 여지게 되었는지를 추론해 본 것이다. 이에 대해 현재 우리나라 법원이 인정 하는 손해배상 수준이 이상적인 의미의 전보적 손해배상에 미치지 못하고 있으며, 징벌적 손해배상제도는 이러한 문제를 해결하려는 움직임의 하나로 등장하였다고 파악하였다. 하지만 징벌적 손해배상 조항 도입이라는 접근은 부작용이 심하기 때문에, 그보다는 법원의 손해배상 기준을 조정하는 것이 바람직한 접근이라는 견해를 제시하였다.

하지만 현재 우리나라 법원의 손해배상이 과소하지 않다고 보면서도 징벌 적 손해배상을 도입해야 한다고 주장하는 논자들도 적지 않다.³⁾ 즉 자신이

3) 반대로 현재 우리나라 법원의 손해배상이 이상적인 전보적 손해배상 수준과 큰 차이가 없기 때문에, 징벌적 손해배상은 과잉보상을 유발하며 그 문제를 막기 위해 징벌적 손해배상제도에 반대하는 경우 도 있다. 앞 장의 논의에 비추어볼 때 이러한 주장은 크게 설득력이 있다고 보기 어렵다.

끼친 손실보다 훨씬 더 큰 배상을 해야 한다는 것을 인식할 경우, 잠재적 가 해자들이 주의 수준을 높일 것이라는 판단에서이다.

실제 유발한 손해보다 훨씬 큰 손해배상을 해야 한다면, 당연히 잠재적 가해자는 높은 주의를 기울일 것이다. 하지만 주의 수준을 높이려면 많은 비 용이 들기 때문에 지나친 배상의 부담은 과도한 주의 노력을 기울이게 함으 로써 사회적으로 큰 비용을 야기한다. 아울러 잠재적 가해자가 과도한 주의 수준을 기울이게 되면 잠재적 피해자들도 피해를 입게 된다는 점을 고려할 필요가 있다. 예를 들어 의료 과실에 대해 지나치게 높은 책임을 묻게 되면, 의사들이 과도하게 보험에 들게 됨으로써 의료비용이 상승하며, 심지어는 위 험이 높은 환자에 대해서는 아예 치료 자체를 회피하는 현상이 발생할 수 있다.

손해에 대해 과소보상을 해도 될 경우, 잠재적 가해자들은 충분한 주의를 기울이지 않고 잠재적 피해자들은 지나친 주의를 기울이기 때문에 사회적으 로 비효율이 발생한다. 반대로 손해가 발생할 때 가해자에게 과도한 보상을 명령할 경우, 이 역시 잠재적 가해자들의 주의 수준을 과도하게 높여서 효율 을 떨어뜨린다. 이처럼 과도한 배상이나 과소한 배상 모두 사회적으로 손실 을 야기하기 때문에, 손실액만큼을 보상하는 전보적 손해배상을 법학에서 뿐 아니라 법경제학에서도 바람직한 원칙으로 받아들여지고 있다. 전보적 손해 배상을 넘는 배상을 부과하는 징벌적 손해배상이 사회적으로 바람직하지 않 은 이유이다.

6.

우리나라 법원은 민사소송에서“전보적 손해배상”, 즉 실제로 발생한 손 해를 포괄적으로 배상하는 것을 보상액 산정의 원칙으로 삼고 있다. 불행하 게도 법원이 적용하는 전보적 손해배상 기준은 실현가능한 방식 가운데 최 적의 기준 혹은 국민의 눈높이와는 거리가 멀었다. 이 때문에 법원은 전보적 손해배상 원칙에 따라 손해배상액을 결정하지만 국민들은 이것이 실제 손해 에는 턱없이 미치지 못한다고 느껴왔다. 이러한 괴리 그리고 그로부터 파생 되는 문제를 고쳐야 한다는 요구는 다양한 방식으로 제기되어 왔다.

지난 10여 년간 제기되어 온 징벌적 손해배상 제도 도입은 이러한 맥락에

서 충분히 이해될 수 있는 주장이다. 그러나 징벌적 손해배상 조항의 도입은 문제를 근본적으로 해결하는 방안이 되지 못할 뿐 아니라, 우리나라 법체계 자체를 심각하게 왜곡할 우려를 가지고 있다. 심지어는 징벌적 손해배상 제 도는 사송을 촉진한다는 기대 효과마저도 전혀 달성하지 못하고 있다.

결국 문제를 해결하는 바람직한 접근은 늘 그렇듯 정공법이다. 징벌적 손 해배상 조항을 개별법마다 도입하는 것이 아니라 법원의 손해배상 산정 기 준을 정상화하는 것이 바람직하다. 비록 기대만큼은 아닐지 몰라도 법원은 계속 손해배상 기준을 현실에 맞추기 위해 노력해 왔으며, 최근 들어 위자료 를 폭넓게 인정하기 위한 기준을 논의하는 것 역시 이런 맥락에서 긍정적이 다. 충분하지 못한 부분을 정확히 지적하고 제대로 된 개선안을 제시하는 것 이 법원의 변화를 촉진할 수 있다.

그런 맥락에서 볼 때, 학계나 정책입안가들은 징벌적 손해배상보다는 올 바른 손해배상 산정 기준에 대해 더 많은 관심을 갖고 논의를 진행해야 한 다. 법원이 인식하는 전보적 손해배상이 국민이 인식하는 전보적 손해배상과 는 다르다는 것을 체계적으로 논의하고 법원에 일깨워야 한다. 그리고 어떤 방식으로 손해배상을 산정해야 이상적인 전보적 손해배상에 가까워질 수 있 는지를 연구하고 제시해야 한다.

발제 2

집단소송제 확대도입의 쟁점과 과제

신석훈 (한국경제연구원 연구위원)

신 석 훈(한국경제연구원 연구위원)

1. 현황 및 쟁점

▫ 최근 금융상품 불법판매, 카드사 개인정보 유출, 가습기 살균제 피해, 자동차 배기가스 조 작 등 기업의 불법행위로 초래되는 소비자 피해를 효율적으로 배상해 주기 위한 ‘집단소 송제’확대도입 논의가 한창임.

- 기업의 불법행위로 다수의 피해자가 소액의 피해를 보았을 경우 개별 피해자들은 소 송을 제기할 인센티브가 적으므로 대표기관이나 대표당사자가 소송을 제기하고 그 효력을 모든 사람들이 누릴 수 있도록 해 소송경제(judicial economy)를 달성하고자 하는 것이 집단소송

◦ 현재 증권분야에서의 불공정행위만을 대상으로 하고 있는 집단소송제를 증권분 야 외의 다양한 소비자 관련 분야로 확대 도입하자는 것

▫ 증권거래 분야 외에서도 카드사 개인정보 유출, 자동차 연비조작 등과 관련해 ‘집단소 송’이 진행되고 있다는 언론보도를 자주 접할 수 있는데 새로 도입하겠다는 ‘집단소 송’과 지금 활용되고 있는 ‘집단소송’이 어떠한 차이가 있는지 검토 필요

- 현재 국내에서 활용되고 있는 집단소송은 현행 민사소송법상의 선정당사자(選定當事 者)제도(제53조)

◦ 동일한 불법행위로 다수의 피해자들이 발생했을 때 이들이 선정당사자라는 대표 자를 선출해 소송을 수행할 수 있도록 하는 제도

◦ 선정당사자는 변호사와 같은 소송의 ‘대리인’이 아니라 소송의 ‘당사자’임.

물론 선정당사자가 변호사를 대리인으로 선임할 수 있음.

◦ 선정당사자제도는 소송절차를 단순화하고 효율화하기 위한 제도로 가입신청 (opt-in)으로 쉽게 손해배상을 받을 수 있도록 한 집단소송제도의 한 유형

- 그러나 피해의 범위가 광범위하여 피해자가 다수일 때 이들에게 일일이 가입하도록

집단소송제 확대도입의 쟁점과 과제

-유럽연합(EU) 집단소송제 도입논의와 권고안의 정책적 시사점-

하는 것이 쉽지 않으므로 이를 극복하기 위한 것이 제외신청(opt-out)형 집단소송제

◦ 개별 피해자가 제외신청(opt-out)을 하지 않는 한 가입신청이 없더라도 피해자로 추정되는 잠재적 집단 전체에 소송의 결과가 자동으로 미치도록 한 것이 제외신 청형 집단소송제.

◦ 미국 집단소송(Class action)이 전형. 가입신청형에 비해 기업에 미치는 파급력이 훨씬 큼.

▫ 가입신청형을 제외신청형으로 바꾸고 집단소송 기능을 강화하자는 것이 최근 논쟁의 핵심

- 우리나라에서 집단적 피해자들이 손쉽게 손해배상을 받을 수 있도록 해 주기 위한 집단소송이 없는 것이 아니라, 다만 부족하므로 이를 강화하자는 것이고 그 이유는 두 가지로 요약됨.

◦ (피해자 구제 강화) 기업의 불공정행위로 다수의 피해자가 발생했을 때 피해자들 이 효율적으로 손해배상을 받을 수 있도록 해야 함.

◦ (기업 규제 강화) 다수의 피해자들 중 일부만 손해배상을 받을 경우 불공정행위 를 한 기업이 잃는 것 보다 얻는 것이 더 크므로 다음에 또 불공정행위를 할 유 인이 발생하므로 이를 억제할 필요가 있음.

- 제외신청형은 민사소송의 일반원칙에서 벗어나므로 특별법을 통한 개정필요

< 의원별 집단소송 발의안 >

발 의 자

19대 국회 20대 국회

이만우 의원안 (2012.08.27)

정호준 의원안 (2013.01.10)

이종훈 의원안 (2013.05.28)

우윤근 의원안 (2013.08.01)

박민식 의원안 (2013.09.10)

서영교 의원안 (2016.06.01)

박영선 의원안 (2016.07.26)

법 률

독점규제 및 공정거래에

관한 법률 일부 개정안

독점규제 및 공정거래에 관한

법률 일부 개정안

독점규제 및 공정거래에 관한

법률 일부 개정안

집단소송 법안

증권관련 집단소송법 일부개정안

소비자집단 소송법안

집단소송 법안

적 용 범 위

·부당한 공동행위

·사업자단체금 지행위(부당한 경쟁제한)

·시장지배적지위남용

·부당한 공동행위

·불공정거래행위

·사업자단체금지행위 (부당한 경쟁제한)

·재판매가격유지행위

·시장지배적 지위남용

·부당한공동행위

·거래상지위남용행위

·사업자단체금지행위 (부당한 경쟁제한)

·재판매가격유지행위

공통의 이익을 가진 다수인에게 피해가 발생한 경우 (모든 분야)

·부당한 공동행위

·재판매가격유 지행위

·소비자기본법

·제조물책임법

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공통의 이익을 가진 다수인에게 피해가 발생한 경우 (모든 분야)

유 형

제외신청형 (opt-out)

제외신청형 제외신청형 제외신청형 제외신청형 제외신청형 제외신청형

▫ 기업의 불법행위로 피해를 본 다수의 피해자들에게 ‘배상’을 해 주고, 동시에 다시는 불법행위를 하지 못하도록 ‘억제’해야 하는 것은 당연하지만 그 방법이 집단소송제 강 화여야 하는지는 의문

- 가입신청형을 제외신청형으로 바꾸고 집단소송 기능을 강화 할 경우 집단소송 구조 상 남용의 위험성으로 사회적 손실도 함께 커지는 ‘캣치(Catch)22’ 현상, 즉 진퇴 양난에 직면¹⁾

◦ 집단소송에서는 손해에 대한 개별적인 입증 없이 여러 개의 청구를 묶어 한꺼번 에 소송을 진행

◦ 실질적으로 손해배상을 받을 가치가 없는 청구들도 소송에 포함될 수 있음.

◦ 그러나 집단소송을 제기 당했다는 사실만으로도 기업 이미지에 큰 타격이고 몇 년을 끌어 승소하더라도 잃는 게 더 많기 때문에 기업들은 적극적으로 소송과정 을 통해 청구의 옳고 그름을 따져 최종 판결을 받아보기를 꺼림.

◦ 변호사와의 화해를 통해 합의금을 주고 빨리 소송을 종결짓기를 원함.

◦ 집단소송이 변호사에 의해 악의적으로 이용되어도 기업들이 취약할 수밖에 없는 구조

▫ 집단소송제 남용의 위험성을 최소화 하면서 동시에 기업의 불법행위로 인한 피해자 구제 와 기업규제 기능을 어떠한 제도로 보완해 나갈 것인지가 관건

- 최근 우리나라에서의 집단소송제 확대도입 논쟁은 현행 제도가 부족하다고 보기 때 문이고 실제로도 그럴 수 있지만 부족한 부분을 집단소송제 강화라는 방법으로 채 우려 할 경우 오히려 채워지는 것보다 빠져나가는 사회적 손실이 더 클 수 있다는 사실도 항상 염두해 두어야 함.

- 미국과 유럽 등에서의 집단소송제 운용 논의를 비교 제도론적 관점에서 검토 필요 ◦ 우리나라와 법체계가 유사한 유럽에서도 최근 우리와 마찬가지로 미국식 집단소송

제 도입을 두고 많은 논쟁이 있었으므로 유럽에서의 논의를 검토해 보며 정책적 시 사점을 도출해 보기로 함.

1) ‘진퇴양난’의 의미로 사용되는 조지프 헬러의 소설제목임. Christopher Hodges and Rebecca Money-Kyrle,

“Safeguards in Collective Actions”, The Foundation for Law, Justice and Society, 2012 참조

2. 유럽연합(EU)에서의 논의의 출발 : 미국식 집단소송제 배제

▫ EU는 10년 이상의 논의 끝에 2013년6월, 회원국들의 집단소송제도에 대한 공통원칙을

‘권고’(recommendation) ²⁾형태로 제시했고, 회원국들은 2015년 7월까지 권고안 이행여 부를 결정해야 하며 2017년 7월, 이행여부 점검 후 새로운 조치 예정.³⁾

- 2000년대 들어서면서 유럽연합(EU)차원에서 집단소송제 도입논의가 활발히 이루어 졌고 이러한 논의를 종합한 ‘권고안’ 제시. 지침(Directive)이나 규정(regulation)과 달리 법적 구속력이 없는 연성 규범(soft law)

◦ 유럽에서 집단소송에 대한 오랜 논쟁과정에서 많은 정책보고서와 공청회를 통해 다양한 견해들이 제시되었고 이 과정에서 미국 상공회의소는 미국의 집단소송 운 용경험을 바탕으로 다양한 견해를 표명

- 권고안은 소비자 보호, 경쟁보호, 환경보호, 개인정보 보호, 투자자 보호 등과 관련 해 제기되는 집단적 분쟁에 적용

- 2013년 권고안이 나오기까지 유럽내부에서의 논쟁과 미국 상공회의소의 조언 등을 살펴보며 시사점을 검토해 보기로 함.

▫ EU는 처음부터 미국식 집단소송(US-style Class action)은 유럽 법문화와 체계에 부합하지 않으므로 자신들만의 집단소송 메커니즘을 만들어 가야 한다는 사실을 분명히 함⁴⁾

- 미국 소송제도는 ‘독성이 강한 칵테일(toxic cocktail)’과도 같아서 유럽연합 차원 에서 도입할 수 있는 제도가 아니라는 것

◦ EU 경쟁당국(DG COMP)과 소비자 보호국(DG SANCO)은 미국식 집단소송제를 중 심으로 한 관련 소송제도는 독성이 강한 칵테일과 같아서 유럽에 도입할 경우 소 송문화를 부추길 우려가 크므로 도입해서는 안된다는 견해를 표명⁵⁾

- EU는 논의과정 중 자신들이 추구하는 바는 미국식 ‘class action’이 아니라는 사 실을 분명히 하기 위해 집단소송의 용어를 두 번이나 변경하기도 함.

2) “Commission recommendation on common principles for injunctive and compensatory collective redress mechanisms in the Member States concerning violations of rights granted under Union Law”, 2013.6.11

3) EU Developments in Relation to Collective Redress(Class and Group Actions 2016) 4) Green Paper on Consumer Collective Redress, COM(2008) 794, 27.11.2008, para. 48.

◦ 처음에는 미국식 표현인 ‘class action’과 거리를 두기 위해 유럽식 용어인

‘collective action’으로 변경

◦ 두 번째에서는 ‘collective action’에서 ‘collective redress’로 변경하였음.

◦ 이것은 단순히 용어상의 변경이 아니라 집단소송이 추구하는 정책목적을 달성을 위한 모든 가능성을 열어두고 원점에서 재검토 해 보겠다는 정책적 의지를 담고 있는 것임.⁶⁾

▫ 유럽에서의 집단소송제 확대도입 논의가 미국식의 ‘독성이 강한 칵테일’ 유형 집단소송 을 배제하며 시작된 것이라면 먼저 미국식 제도를 검토해 보아야 함.

- 미국식 집단소송의 어떠한 요소들이 독성이 강한 칵테일의 재료로 작용하고 있는지, 이러한 독성은 미국 경제에 어떠한 영향을 미치고 있는지 등을 검토해 보기로 함.

3. 미국 집단소송제의 기본구조와 문제점

(1) 집단소송제도 유형을 결정하는 요소와 미국식 집단소송제

▫ 집단소송제도의 유형은 집단소송 그 자체를 구성하는 ‘구조요소’와 집단소송 제기를 촉진시키는 ‘주변요소’에 따라 다양

- [구조요소] 동일한 기업행위로 다수 피해자가 발생했을 때 ‘누가(원고의 성격)’

‘누구를 위해(구성원의 확정방법)’ 집단소송을 제기할 수 있도록 할 것인지에 따 라 다양한 유형 존재

◦ (원고의 성격)원고로서 소송수행을 할 수 있는 자가 피해자들 중 하나인 대표자 인지, 또는 직접적인 피해자가 아니라 일정한 법적 요건을 갖춘 단체인지에 따라

‘대표당사자형’과 ‘단체소송형’으로 구분

◦ (집단 구성원 확정방법) 가입신청 한 피해자들한테만 판결의 효력이 미치는 가입 신청형(opt-in)과 제외신청을 하지 않는 한 판결의 효력이 잠재적 피해자 집단 전 체에 자동으로 미치는 제외신청형 (opt-out)

- [주변요소] 집단소송제 유형 자체를 결정하는 구조요소는 아니지만 집단소송 제기를 촉 진시키는 다양한 요소들의 구비 여부에 따라 집단소송 유형에 간접적으로 영향을 줌

6) Christopher Hodges, “Current discussions on consumer redress: collective redress and ADR”, ERA Fourm (2012) p.15

◦ 실제 손해액 이상을 배상하도록 하는 ‘징벌적 손해배상’을 적용할 경우 집단소 송 증가

◦ 승소할 경우 변호사에게 ‘성공보수’를 지급할 경우 집단소송 증가

◦ 소송에서 패한 당사자가 승소자의 소송비용까지 부담하도록 하는 ‘패소자 부담 원칙’을 적용하지 않고 소송비용 각자부담 원칙 적용시 집단소송 증가

▫ 가장 강력한 집단소송제도 유형은 [(대표당사자형+제외신청형)+(징벌적 손해배상 인정+변 호사 성공보수 인정+소송비용 각자 부담]= [독성이 강한 칵테일(toxic cocktail)] = [미국식 집단소송제]

- 독성을 유발하는 가장 핵심 요소는 ‘제외 신청형(opt-out)’이고 이 유형은 필연적 으로 집단소송제 남용을 유발⁷⁾

◦ 법원의 인증을 받은 경우 개별 피해자들로부터 직접적인 수권(授權)을 받지 않더 라도 대표당사자로 나선 피해자가 다른 모든 개별 피해자들의 권리관계에 관한 소송 수행권을 가짐.

◦ 제외 신청형은 동일한 기업의 불공정행위로 피해를 본 다수 피해자 전체를 ‘집 단(class)’으로 묶어 일괄적으로 권리를 구제해 줄 수 있는 장점이 있음.

◦ 그러나 개별 피해자들의 명확한 의사에 상관없이 판결의 효력이 미치도록 해 개 별 피해자들의 소송수행 결정권을 침해한다는 것이 문제

◦ 명확한 피해자들의 수권과 피해자의 범위가 확정되지 않은 상태에서 명목상의 대 표당사자가 잠재적 피해자 집단을 위한다는 명목으로 손쉽게 소송을 제기하며 기 업을 위협할 우려가 큼.

◦ 제외 신청형은 집단소송 제기 자체만으로도 기업들에게 위협적이므로 재판과정에 서 사안의 실체적 진실여부를 따져보기도 전에 변호사와 합의를 하도록 하는 압 력장치로 작용

◦ 최근 미국 연방법원에 제기된 148개의 집단소송 사례를 분석한 결과 재판으로 이 어져 실질적인 진실여부를 검토한 사건은 0%⁸⁾

7) “Response of The United States Chamber Institute For Legal Reform To The Consultation on Collective Redress”, The U.S. Chamber Institute for Legal Reform (ILR) 2011, p.27

8) Mayer Brown LLP, “Do Class Action Benefit Class Members? An Empirical Analysis of Class 집단소송제도의 유형

구조요소 주변요소

원고의 성격 구성원 확정방법 징벌적 손해배상 인정여부

대표당사자형 단체소송형 가 입 신 청 형

(opt-in)

제 외 신 청 형 (opt-out)

변호사 성공보수 인정여부 소송비용 각자부담 여부

◦ 최근 미국 연방대법원은 집단인정여부(class certification)를 위한 공통성 (commonality)요건을 점점 엄격히 해석하며 집단소송제기를 어렵게 하고 있음⁹⁾

(2) 미국식 소송제도의 비용

-미국식 집단소송 및 소송제도는 지나치게 많은 비용이 소요됨에 따라 미국의 경제발 전에 지나친 부담을 준다는 우려가 미국 내에서도 지속적으로 제기되고 있음.¹⁰⁾

◦ 2010년, 미국 기업들은 GDP의 1.8%에 해당하는 2650억 달러를 집단소송을 포함 한 다양한 불법행위 소송에 대응하기 위해 지출했음.¹¹⁾

◦ 2005년, 미국 기업들은 GDP의 1.83%에 해당하는 2520억 달러를 집단소송을 포함 한 다양한 불법행위 소송에 대응하기 위해 지출했었는데 다른 OECD 국가들보다 GDP 대비 3배 많은 금액을 지출한 것임.¹²⁾

◦ 2011년, 미국은 소송 등 분쟁해결로 지출한 비용이 GDP에서 차지하는 비율이 가 장 높은 나라로 불법행위에 대해 미국과 비슷한 수준의 법적보호를 하고 있는 유 럽연합 국가들의 평균보다 2.6배나 많음.¹³⁾

◦ 미국 상무성(Department of Commerce)은 집단소송을 중심으로 한 미국의 지나친 소송문화는 외국의 직접투자를 위축시키고 있다는 보고서를 발표한 바 있음.

◦ 미국에 투자하려는 외국 회사들에 대한 설문조사에서는 미국 소송제도 중 집단소 송이 투자결정시 가장 우려된다고 나타남.

9) “Supreme Court Makes Certification of Damages Classes More Difficult” Class Action Alert March 29, 2013

10) Lisa rickard, “the Class Action debate in Europe: Lessons from the U.S. Experience” The European. Financial Review (London, 4 december 2008) “International Comparisons of Litigation Costs”, U.S. Chamber of Commerce, 2013. June

11) Tower Watson, 2011 Update on U.S. Tort Cost Trends, Jan. 2012

12) U.S. Tort Costs and Cross-Border Perspectives; 2005 Update(New York; Tillinghast Towers Perrin, 2006

13) “International Comparisons of Litigation Costs”, U.S. Chamber of Commerce, 2013. June. p.2

◦ 1999~2004년, 미국 의약업계는 집단소송에 대응하기 위해(추후 상당수가 사기성 소송으로 밝혀짐) 250억 달러를 지출한 반면 연구개발비로는 오직 190억 달러를 지출하였음.

- 집단소송에 대응하기 위해 기업들이 엄청난 돈을 쏟아 붓고 있지만 실질적 수혜자는 피해자가 아닌 변호사라는 것은 널리 알려진 사실

◦ 예를 들어 Scott v.Blockbuster (2001) 사안에서 변호사들은 925만 달러를 가져간 반면 소비자들은 1달러 쿠폰을 지급받았음.¹⁴⁾

4. EU 권고안과 정책적 시사점

▫ (권고안) EU차원에서의 집단소송제 확대도입 논의가 미국식 집단소송제에 대한 부정적 시각에서 출발했으므로 미국식 특성을 제외시킨 것이 권고안

- 미국 집단소송=[(대표당사자형+제외신청형)+ α]인데 이것을 부정하면 [(단체소송형+

가입신청형)-α ]. 이것이 EU 권고안상의 집단소송 유형

◦ 피해자 집단을 대표하는 원고는 비영리성격의 기구이어야 함.

◦ 직접 소송에 참여의사를 표시한 피해자들에게만 판결의 효력이 미치는 가입 신청 형(opt-in)을 원칙. 다만 정단한 사유가 있는 경우 법률이나 법원의 판단에 따라 예 외를 둘 수 있음.

◦ 징벌적 손해배상 불인정

◦ 변호사 성공보수 원칙적으로 불인정. 예외적으로 인정

◦ 패소자가 승소자의 소송비용을 부담하는 ‘패소자부담원칙’ 채택

▫ (원고에 대한 집단소송 기능) 집행위원회(EC)는 소액 다수 피해자들에 대한 효율적 권리구

14) 집단소송은 소비자가 아닌 변호사에게만 이익을 주는 제도라는 사실을 실증연구를 통해 분석한 최근 연구로 는 Mayer Brown LLP, “Do Class Action Benefit Class Members? An Empirical Analysis of Class 집단소송제도의 유형

구조요소 주변요소 (α)

원고의 성격 구성원 확정방법 징벌적 손해배상 인정

대표당사자형 단체소송형 가 입 신 청 형

(opt-in)

제 외 신 청 형 (opt-out)

변호사 성공보수 인정 소송비용 각자 부담

제를 위해 집단소송제가 필요하지만 이것이 소송을 제기할지 말지를 결정할 개별 피해자 들의 자유를 제한해서는 안된다며 제외신청형(opt-out)에 반대¹⁵⁾

- EU는 옵트인(opt-in)방식의 집단소송 유형이 바람직하다고 평가했는데 이 방식이 피 해자 개인의 권리와 의사를 존중해 부고 배상이라는 집단소송제의 목적에 더욱 부 합하다고 판단¹⁶⁾

◦ EU는 법원이 모든 당사자들의 권리에 부합하는 방식으로 소송절차를 진행하도록 하기 위해 다수의 피해자들의 그룹은 사전에 분명히 정의되어야 한다는 봄. 그래야 무익한 소송제기를 막을 수 있다고 봄.

◦ 유럽과 같은 대륙법 체계를 가지고 있는 나라들이 제외신청형을 채택할 경우 헌법 상 기본권을 제한할 수 있어 위헌문제가 제기될 수 있음.¹⁷⁾

▫ (피고에 대한 집단소송 기능) 권고안은 집단소송제의 기능을 피해자의 손해배상 목적을 넘 어 적극적으로 기업의 불공정행위를 억제하고 규제하기 위한 수단으로 활용하는 미국 모 델을 채택하지 않을 것이라는 강력한 정치적 결단이 숨어있음.¹⁸⁾

- EU는 기업의 법위반 행위를 처벌하고 억제하는 제재기능은 집단소송과 같은 민사집 행수단이 아닌 공적집행(public enforcement)수단이 담당해야하는 할 문제로 규정¹⁹⁾

- 반면, 미국은 전통적으로 사적 손해배상소송제도를 적극적으로 불법행위 억제기능 (기업규제)까지 수행하는 것으로 활용해 왔음.²⁰⁾

◦ 미국은 전 세계적으로 거의 유일하게 사적권리(private right)와 공적규범(public norms)을 보호하기 위해 기본적으로 사적 소송제도에 크게 의존하고 있는 법체 계²¹⁾

◦ 미국은 사법부(법원)이 행정부 보다 발달한 나라로 과징금 등의 행정적 제재수단 을 통해 기업을 불공정행위를 규제하기 보다는 법원의 손해배상 제도를 통해 기

15) Communication From The Commission To The European Parliament, The Council, The European Economic And Social Committee And The Committee of The Regions, "Towards a European Horizontal Framework for Collective Redress" 2013, p.11

16) EU Developments in Relation to Collective Redress(Class and Group Actions 2016)

17) Christopher Hodges, “Current Discussions on Consumer Redress”, Academy of European Law (2011) p.8

18) Christopher Hodges, Collective Redress: A Breakthrough or a Damp Sqibb?, Journal of Consumer Policy , Volume 37, Issue 1, p.83, March (2014)

19) Class and Group Actions 2016: EU Developments in Relation to Collective Redress

20) Christopher Hodges, “New Modes of Redress for Consumers: ADR and Regulation”, Oxford Legal Studies Research Paper No.57 (2012) p.2

21) 예를 들어 미국은 독점금지법 집행의 95~98%가 사적소송(private litigation)을 통해 이루어짐

업의 불공정행위를 규제

◦ 따라서 집단소송이나 징벌적 손해배상제를 중심으로 한 소송제도가 발달할 수밖 에 없음.

- 반면 유럽의 법체계는 공적규범과 사적권리를 엄격히 구별하며 전자는 공법(행정법) 에서 후자는 사법(손해배상)에서 보호

◦ 유럽(대륙법계)은 사법부(법원)보다 행정부가 발달한 국가들로 기업의 불공정행위 규제는 과징금을 중심으로 한 행정규제 중심으로 이루어지고 법원을 통한 손해배 상배상은 피해자의 실질적인 손해를 배상해 주는데 주력

◦ 따라서 기업의 불공정행위 억제와 기업규제의 기능을 염두해 둔 제외신청형 집단 소송을 도입할 경우 과잉집행 우려

- 결국 집단소송제는 서로 다른 법률체계에서는 서로 다른 기능을 수행한다는 것이고 이것은 집단소송 논의에서 반드시 고려되어야 할 사항²²⁾

▫ (다양한 유형의 집단분쟁 방안 모색) 유럽에서 ‘집단소송’이라는 용어보다 ‘집단적 구 제(collective redress)’라는 용어를 주로 사용한 것은 집단적 분쟁 해결방법으로 마치 집 단소송(class action)형식만 존재하는 것으로 오인할 수 있기 때문. 소송형식 외에도 다양한 방법들이 존재함을 강조.

- ‘집단적 구제’는 달성해야 할 목적이고 집단소송은 이러한 ‘목적’을 달성하기 위한 하나의 ‘수단’에 불과함.

- 소액 다수의 피해자 구제를 위해 반드시 집단소송을 도입해야만 하는 것은 아니고 다른 구제제도들도 검토해 보아야 함.

◦ 공적규제(public regulation), 자율적 규제(self regulation), 대안적 분쟁해결제도 (ADR)등의 제도들을 적절히 조화시키는 것이 유럽 법체계와 부합할 수 있고 오 히려 집단소송제도보다 효율적일 수 있음.²³⁾

◦ 다양한 형태의 ADR은 저렴하면서도 신속하게 집단적 분쟁을 해결해 주므로 최근 EU에서 증가하고 있고 집단소송을 대신할 새로운 대안으로 주목받고 있음.²⁴⁾²⁵⁾

22) Christopher Hodges, “Current Discussions on Consumer Redress”, Academy of European Law (2011) p.12

23) Christopher Hodges, “New Modes of Redress for Consumers: ADR and Regulation”, Oxford Legal Studies Research Paper No.57 (2012) 참조

24) Christopher Hodges, “Current Discussions on Consumer Redress”, Academy of European Law

▫ 미국 상공회의소(U.S. Chamber of Commerce) 부설 법률개혁 연구소(ILR)는 EU가 명시적 으로 미국식 집단소송(class action)을 도입하는 것에 반대한 것은 바람직 하지만 유럽식 집단구제 시스템도 남용의 위험성을 충분히 고려하고 있지 못하다고 평가하고 있음.²⁶⁾

- 미국식의 강력한 형태가 아니더라도 집단소송 자체는 본질적으로 남용의 위험성이 크고 미국 변호사들은 이 틈을 이용하여 이익을 얻기 위한 다양한 방안들을 모색할 것이라는 것임.

◦ 집단소송 도입으로 중소기업이 심각한 타격을 입을 수 있음.

- 집단소송은 그 형태가 어떠하든 ‘본질적’으로 비용과 시간이 소요되므로 집단소송 보다는 조정이나 중재와 같은 대안적분쟁해결방안(ADR)으로 문제를 해결하는 것이 바람직하다고 조언함.

◦ ADR은 효율적이고 개별사안의 특수성을 고려해 유연하게 적용할 수 있음.

◦ 따라서 ADR 은 소송보다 관련 이해당사자들 모두에게 유리하고 남용될 위험성도 적음

5. 결론

▫ 현재 우리나라에는 모든 분야를 대상으로 한 민사소송법상의 선정당사자제도(대표 당사자 형+가입신청형)과 증권 분야에 국한되어 적용되는 증권집단소송법상 제도(대표당사자+제 외신청형)이 존재

- 물론 이것이 다양한 형태로 발생하는 집단분쟁을 해결하는데 2% 부족한 것이 사실 이고 집단소송제를 강화할 경우 부족한 2%는 채워질 수 있을 것임.

◦ 그러나 집단소송제도는 본질적으로 남용의 위험성을 내포하고 있어 2%를 채우 면서 그 이상의 사회적 손실을 초래할 우려가 큼

적 분쟁해결방안이라는 견해에 대해서는 Jessica Beess und Chrostine, “The Future of Collective Redress in Europe”, Harvard Law school (2011)

25) 우리나라에서는 소비자 피해구제를 위한 미국식 집단소송을 도입하고 있지 않지만 미국에서의 소비자분쟁과 관련하여 널리 이용되고 있는 집단소송제를 우리현실에 접목시켜 사법부가 아닌 준사법기관인 분쟁조정위원 회에서 집단적으로 분쟁조정을 담당하도록 하는 집단적 분쟁조정제도를 도입하고 있다. 이러한 제도는 소액 의 다수 피해자들이 직접 분쟁조정의 당사자가 되지 않더라도 조정의 효과를 볼 수 있도록 하였다는 점에서 진일보한 제도라고 할 수 있다. 자세한 내용은 전삼현, “소비자기본법상의 집단분쟁조정제도에 관한 소고”,

『상사법연구』제26권 제3호 참조. 집단분쟁조정제도외의 또 다른 ADR 제도인 소비자 집단중재 제도의 도 입가능성에 대해서는 한충수, “소비자 집단분쟁해결 수단으로서의 집단중재의 도입가능성 고찰”, 『국제사법 연구』 제17호 (2011) 참조.

26) 자세한 내용은 “Response of The United States Chamber Institute For Legal Reform To The Consultation on Collective Redress”, The U.S. Chamber Institute for Legal Reform (ILR) 2011

◦ EU에서 오랜 시간동안의 집단소송 확대도입 논쟁 후 많은 남소 장치들을 마련 한 후 (단체소송형+제외신청형)을 기본유형을 제시하면서 구속력이 없는 권고안 형태로 제시하는 신중함으로 보이는 것도 이러한 이유 때문일 것임.

◦ 이러한 집단소송제 유형에 대해서조차 유럽 내부에서 많은 우려의 목소리가 있 고, 미국 상공회의소는 자신들의 경험을 바탕으로 지속적으로 문제점을 제시하고 있는 것도 이러한 이유 때문일 것임.

- 현재 우리나라 집단소송제의 ‘한계’는 집단소송제 강화로 뛰어넘어야 할 대상이 아니라 다른 제도적 장치를 통해 보완해 나가야 할 대상

◦ 이러한 ‘한계’는 집단소송의 남용을 막아주는 기능을 하고 있으므로 이를 뛰어 넘으려는 순간 남용의 위험성도 증가 (catch 22 현상 )

▫ 현재 국내에서 논의되는 집단소송 유형은 대부분 미국식 opt-out 방식인데, 앞으로의 집단 소송제 논의는 적어도 opt-in 방식을 전제로 한 현행법상의 선정당사자제도를 개선해 나 가는 방식으로 이루어지는 것이 바람직 함.

◦ 현행 선정당사자제도가 원고모집과정에서 어려움이 있다면 이에 대한 개선과 보 완을 통해 문제를 해결하는 것이 바람직하지 opt-out방식의 새로운 제도를 도입 하는 것은 득보다 실이 더 큼

▫ 우리와 비슷한 법체계와 기업규제 시스템을 보유하고 있는 유럽에서의 논의를 심도 있게 검토하며 대안을 모색해 볼 필요가 있음.

- 미국의 집단소송보다는 우리나라처럼 행정부의 공적집행을 중심으로 하는 유럽에서 의 집단배상 논의, 특히 소송이외의 대안적분쟁해결방안(ADR)에 대한 논의를 보다 심도 있게 검토하며 우리나라 현실에 부합하는 제도를 설계해 나가는 것이 필요

◦ 소송 대체적 분쟁해결방식(ADR)의 활용증가 또는 분쟁해결방식의 복합화(hybrid), 다양화라고 하는 세계적 추세에 맞추면서 우리 현실을 감안한 총합적인 집단적 분쟁해결 시스템 구축을 모색해 나가야 할 것임.

종합토론

김 선 정(동국대학교 법학과 교수)

Ⅰ. 징벌적 손해배상

우선 징벌적 손해배상제도와 3배배상제도를 개념상 다르다고 생각한다. 오 랫동안 징벌적 손해배상제도가 논의되어 오던 중에 3배배상이 가능한 법률 이 2건 제정되었고, 이를 여러 사회적 이슈가 되는 법위반행위에 확대적용하 자는 주장이 꽤있지만 반독점법의 모국이라 할 미국의 입법사에서도 3배배 상은 구별되는 것이었다. 그나마 3배를 모두 배상하라는 판결은 드물고 사실 상 실손해에 소송비용을 덧붙여 주는 정도에 그치고 있어, 이 규정으로 인하 여 하도급업자가 원도급업자를 상대로 소송을 걸기는 자폭을 각오하지 않으 면 안 될 정도로 힘들다. 그럼에도 불구하고 제조물피해, 불공정거래, 독과 점, 투자자손실, 개인정보침해가 심해서, 근로자피해, 대기업횡포, 남녀차별이 근절되지 않아서, 성폭력이나 성희롱이 만연해서, 식품ㆍ보건ㆍ환경은 생명 에 직결되어서, 소비자 이익을 침해하는 금융기업의 영업행위가 도를 넘어서 이 모든 것을 징벌적 배상으로 다스려야 한다는 주장이 줄기차게 나온다. 이 미 산업재해, 장애인차별, 전자상거래, 방문판매, 유사수신 등에서 징벌적 배 상제도 도입을 하여야 한다는 건의도 있었다. 우리 사회가 지켜야 할 소중한 가치가 많지만 모두 고액‘배상’의 방법으로 지킬 수는 없는 일이다. 징벌 적 손해배상은, 아주 제한된 범위에서 그것도 신중하게 도입이 고려될 수 있 을 뿐이다.

첫째, 그 성격에 의문이 간다. 민사문제인지, 행정목적인지 혼동스럽다. 둘 째, 그 효과에 의문이 간다. 이의 도입을 주장하는 분들은 자신 있게 외국의 입법사례를 든다. 그러나 이 제도가 보편적으로 퍼져있는 것은 아니다. 도입 론을 펴는 분들은 이제도가 과거행위를 얼마나 잘 응징하고 있는지, 앞으로 의 재발가능성을 어느 정도 억지하는지, 쉽게 말해 이 제도 도입으로 그 사 회는 얼마나 좋아졌는지를 구체적으로 제시하여야 한다. 막연한 추론과 가설 이 아니라 법경제학적 또는 실증적 데이터가 있으면 좋겠다. 그 위하적 효력

「징벌적 손해배상제와 집단소송제 확대도입의 쟁점과 과제」 토론문

적일 수 있다. 나라에 따라 천차만별의 내용일 뿐만 아니라 한편에서 이 제 도를 제한하는 입법동향도 살펴야 한다. 우리의 논의는 매우 단순한 징벌적 손해배상을 모델로 삼는 것이 보통이다. 셋째, 법체계의 혼란을 가져 온다.

단행법률을 제정할지, 민법 등 적당한 곳에 끼어 넣을지도 걱정이다. 당장 실손해배상을 원칙으로 하는 민사법체계를 흔든다. 개인의 손해배상소송에 편승해서 국가형벌권의 목표를 실현해야 하는지도 의문이다. 이것이 벌금이 나 과료 같은 형사벌이라면 그 배상금은 사인에게 갈 것이 아니라 국고로 귀속될 일이다. 이것이 과태료, 과징금, 이행강제금 같은 행정제재라도 사리 는 같다. 국가는 개인의 과거행위에 대한 응징보다 사회전체에 대한 안전에 주력할 필요가 있다. 넷째, 그 목표와 수단의 정당성이다. 문제가 발본색원되 지 않으니 이렇게 해서라도 버르장머리를 고쳐 주겠다고 한다. 강한 태도는 많은 이들의 호감을 산다. 그러나 치밀한 제도설계는 뒷전이다. 3배손해배상 은 소송비용이라도 보태주자는 것으로 사실은 실손해배상에 가깝다. 외국의 제도를 먼발치서 보고 전가의 보도인양 말하는 것은 위험하다. 실제로 미국 의 여러 주에서 이 제도는 변형되거나 축소되고 있다. 과도한 벌금을 금지한 연방수정헌법 제8조, 적법절차를 규정한 제14조 위반의 위헌시비도 끊이지 않는다. 프랑스는 유사한 제도 도입을 미루었다. 우리 헌법상으로도 과잉금 지, 비례원칙 위반의 시비가 일 수 있다. 다섯째, 불명확한 효과에 비하여 사 회적 비용이 크다. 연목구어식의 복잡한 입법목적, 세부적 기준 없이 배상액 을 산정해야 하는 사법부의 재판부담, 이중지급이나 대위책임 등으로 인한 기업이나 단체의 책임 등 비용을 증가시킨다. 이 제도가 집단소송이나 배심 제와 결부될 때 소송사회의 폐해도 우려된다. 이 소송에는 원ㆍ피고 모두 변 호사 소송대리인 선임을 의무화하자는 입법제안도 의아해 보인다. 우리 사회 애서는 잘못된 입법이라고 하여 즉시 폐기되거나 개정되는 일은 드물다. 오 히려 그 오류를 감춘 채 법안을 발의한 정부부처나 의원의 체면상 연명하는 법률이 허다하다. 여섯째, 제한된 영역에서만 허용하자는 견해는 매우 신중 하고 자제력 있어 보인다. 그러나 잘못된 입법일수록 전염력이 강하다. 특히 사회적 관심을 끄는 주제에 대하여는 ‘선례’가 있었다는 이유로 예외가 원칙으로 둔갑하는 것은 문제이다. 우리 사회는 기업이나 불법행위를 한 사 인을 복수관념으로 응징하는 것 보다는 정당한 피해보상이 실현되도록 하는 데 배상책임법의 목표가 맞추어져야 한다. 최근 보험사들이 정당한 사유 없 이 보험금지급을 미루면 징벌적 손해배상을 하도록 하여야 한다는 의견이 있었다. 보험사들은 징벌적 손해배상을 담보하는 보험상품개발에 나설 것 같 아 보인다. 책임의 악순환과 확대보다는 실질적 피해자에게 정당한 보상이

이루어지는 논의가 필요하다고 생각한다.

Ⅱ. 소비자집단소송

최근 소비자보호를 위하여 피해소비자대표 또는 일정한 요건을 갖춘 단체 에 의한 집단피해구제제도 또는 집단소송제도를 통하여 손해배상을 받을 수 있도록 하여야 한다는 의견이 자주 제안된다. 나아가 일명 부권소송으로 불 리는 국가후견소송제도 도입도 검토하는 이들이 있다. 특히 소액피해자들이 광범위하게 존재하는 사안에 유용하다고 한다.

현행 소비자기본법이 소비자권익의 침해자에 대하여 권익침해의 금지ㆍ중 지를 청구하는 소비자단체의 소송을 인정하고 있는데 더하여 몇몇 피해자대 표나 적격단체가 사업자를 상대로 ‘손해배상청구’ 할 수 있는 소송제도를 인정하자는 것이다. 이미 20대 국회에서 이를 뒷받침하는 법안들이 발의되었 다. 그러나 이 법 역시 민사소송법의 특칙을 인정할 필요성이 있는 것인지, 적용범위 내지 보호법익, 소송주체 등 민사소송법의 특칙을 인정할 필요성이 있는지, 그 내용은 물론 입법동기와 기대되는 효과 등을 모두 살펴야 한다.

2013, 12, 11. 일본이 미국식 집단소송의 대안으로 모색한 『소비자의 재산적 피행의 집단적 회복을 위한 민사재판절차의 특례에 관한 법률』에 대한 검 토도 유익할 것이다. 19대 국회 당시 어느 의원의 입법안처럼 ‘기업경경의 투명성’을 높인다는 것이 어떻게 이 법안의 제정이유가 되는지 알 수 없다.

만일 그 필요성이 인정된다면 증권관련집단소송법처럼 개별법에서 도입하 면 될 일이다. 그동안 증권관련집단소송은 6건 정도의 소제기허가결정이 있 었다. 기업의 책임을 묻는 수많은 실체법과 절차법이 있음에도 불구하고 기 업이 소비자에게 만족을 주지 못하는 이유는 어디에 있는지 철저한 분석이 필요해 보인다. 처벌이 가벼워서, 책임을 묻는 절차가 쉽지 않아서라고 단정 할 수 없는 복합적 원인을 진단해 내는 일이 선행되어야 할 것이다. 가장 중 요한 것은 외견상 강력해 보이는 제도들이 많은 사회적 비용과 노력에도 불 구하고 진정으로 소비자보호에 기여하는가라는 질문일 것이다.

곽 관 훈(선문대학교 경찰행정법학과 교수)

Ⅰ. 집단소송 도입의 의의

□ 소비자피해는 현행 민사소송제도로 충분히 보호되지 않는 측면이 있으며, 집단소송 도입 필요성이 제기되고 있음

O 소비자피해는 소액동종의 피해가 다발하는 경우가 많으며, 전체 피해액 은 크지만 개별 소비자 피해는 소액인 경우가 많아 일반적인 민사소송절차 로 충분한 보호가 이루어지지 않음

□ 집단소송의 도입은 소비자뿐만 아니라 기업입장에서도 비용의 경감효과 등 장점이 있음

O 집단소송이 도입된다고 기업에게 새로운 의무가 부과되는 것은 아니며, 실체법상 인정되는 소비자 청구권을 묶어서 사용할 수 있도록 함에 따라 소 비자의 선택지가 증가함

O 기업입장에서 개개의 소비자와의 분쟁을 별도의 절차를 통해 해결하기 보다는 이를 묶어서 해결하는 것이 응소부담도 경감시킬 뿐만 아니라, 법원 을 통한 공정한 절차를 통해 다수의 소비자와 분쟁을 한 번에 해결할 수 있 다는 장점이 있음

□ 그러나, 불필요한 소송의 증가 및 경제적 이익을 위한 악용가능성이 크다 는 단점도 적지 않음

□ 집단소송의 도입여부는 이러한 장단점을 충분히 고려하여 판단하여야 할 문제임

O 2013년에 집단적 소비자피해구제제도 도입을 위한 입법을 한 일본의 사

「징벌적 손해배상제와 집단소송제 확대도입의 쟁점과 과제」 토론문

례가 우리에게 많은 시사점을 줄 수 있을 것으로 판단

Ⅱ. 일본의 소비자 집합소송의 주요내용 및 시사점

1. 개요

□ 일본의 경우 2013년에 ‘소비자의 재산적 피해의 집단적 회복을 위한 민 사재판절차의 특례에 관한 법률(消費者の財産的被害の集団的な回復のための 民事の裁判手続の特例に関する法律)’을 제정하였으며, 2016년 10월 1일부터 시행됨

O 일본의 경우 소비자 피해가 증가함에도 불구하고 현행 사법적 구제수단 하에서는 효과적 구제가 이루어지지 않고 있는 문제점이 지적되었으며, 이에 대한 대안으로서 집합소송의

도입이 논의됨

2. 도입논의에 대한 검토

□ 일본의 경우 집합소송을 도입하는 과정에서 다양한 국가의 제도를 검토 하였으며, 그 결과 브라질법을 모델로 한 2단계형 모델을 선택함

[출처] 內閣府國民生活局, 「集團的消費者被害回復制度に關する硏究會報告書(2009.8).

국가 (제정 연도)

미국 (1966)

캐나다 퀘벡주 (1979)

브라질 (1985)

그리스 (1991)

오스트레 일리아 (1991)

프랑스 (1992)

독일 (2001)

노르웨 이 (2005)

덴마크 (2007)

단계 1단계 2단계 2단계 2단계 1단계 1단계 1단계 1단계 1단계

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