수색ㆍ검증을 할 수 있음

4. 압수ㆍ수색에 있어서의 영장주의의 예외

대물적 강제수사에 있어서는 압수․ 수색의 긴급성을 고려하여 일정한 경우에 영장 에 의하지 않는 압수․ 수색 및 검증을 허용하고 있음

영장에 의하지 않는 대물적 강제수사의 대표적 예는 적법한 체포ㆍ구속 및 긴급체 포에 수반한 압수ㆍ수색과 검증, 피고인 구속현장에서의 압수ㆍ수색과 범죄현장에 서의 압수ㆍ수색ㆍ검증(이상 긴급압수ㆍ수색ㆍ검증이라고 함)이 있고 유류물 또는 임의제출물의 영치도 영장에 의하지 아니하는 경우임

(1) 구속ㆍ체포 목적의 피의자수사(수색)

(제216조 제1항 제1호)

검사 또는 사법경찰관은 체포영장에 의한 체포, 긴급체포 또는 현행범인의 체포에 의하여 체포하거나 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우에 필요한 때에는 영 장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥ㆍ건조물ㆍ항공기ㆍ선차 내에서 피의 자를 수사(수색)할 수 있음

1) 제도의 취지

타인의 주거 등에 잠복하고 있다고 인정되는 경우에 피의자의 소재를 발견하기 위 한 수색을 영장 없이 할 수 있도록 하기 위함

이 경우 수색은 피의자나 현행범인의 체포를 위한 불가결한 전제이기 때문임

2) 적용범위

수색은 체포 전임을 요함

3) 수색의 주체

검사 또는 사법경찰관만 수색할 수 있고, 사후영장도 요하지 않음

(2) 체포ㆍ구속현장에서의 압수ㆍ수색ㆍ검증(제216조 제1항 제2호)

검사 또는 사법경찰관이 피의자를 구속하는 경우 또는 체포영장에 의한 체포, 긴급 체포 및 현행범인을 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수․

수색ㆍ검증을 할 수 있음

1) 동의에 의한(영장없는) 압수ㆍ수색ㆍ검증이 허용되는가에 대하여 동의나 승낙과정에서 임의성이 인정되는 경 우에 이를 부정할 이유가 없다는 긍정설(노/이, 268면)과 동의나 승낙은 완전한 법익포기가 아니고 동의과정 에서 수사기관의 강제가 개입할 가능성이 있다는 부정설(차용석/최용성, 203면)이 있다.

2) 수색이 정확한 표현이라고 함(통설)

1) 제도의 취지

체포현장에서 증거수집을 위하여 행하는 것에 대하여 예외 인정

영장을 요하지 않는 이유(압수ㆍ수색ㆍ검증의 성질)에 대하여 견해 대립함

① 부수처분설(배종대, 신동운 등)

체포현장은 증거의 존재 개연성이 높기 때문에 합리적인 증거수집 수단으로서 영 장 없는 압수ㆍ수색이 인정된다고 하거나 체포영장 또는 구속영장이 이미 발부되어 있거나 또는 앞으로 구속영장의 발부가 예상되는 긴급체포나 현행범체포의 경우에 는 "대는 소를 겸한다"는 원리가 작용한다고 본다. 즉 체포에 의하여 가장 중요한 기본권인 자유권이 적법하게 침해된 때에는 이에 수반하는 보다 경한 비밀이나 소 유권의 침해도 영장 없이 할 수 있도록 한 것이라는 견해임(체포영장 또는 구속영 장이 신체구속을 허용하고 있는 이상 신체구속에 관한 영장이 압수ㆍ수색ㆍ검증영 장의 권리보호 기능까지도 수행한다고 보아 별도의 법적 안정장치 없이도 압수ㆍ수 색ㆍ검증이 허용된다고 봄) 합리성설이라고도 한다.

② 긴급처분설(이재상, 백형구 등)

신체구속(체포)시 영장 없이 행하는 압수ㆍ수색ㆍ검증은 피의자를 체포ㆍ구속하는 수사관헌의 안전을 도모하기 위하여 흉기를 빼앗거나 피의자가 증거를 파괴ㆍ은닉 하는 것을 예방하기 위하여 행하는 긴급행위이므로 이러한 압수ㆍ수색ㆍ검증은 그 목적 범위

내에서 제한적으로만 허용되어야 한다고 함(따라서 부수처분설과 같이 적법한 체포가 있으면 당연히 수시기관의 대물적 강제수사권이 인정되는 것이 아니 고 증거나 무기가 있다는 개연성이 인정될 것을 요함)

2) 체포와의 시간적 접착성(체포현장과 압수ㆍ수색ㆍ검증의 관계)

체포현장이라는 문언이나 영장주의 예외라는 점에서 원칙적으로 체포와 압수ㆍ수 색은 동시 병행적이어야 한다.

수사상 신체구속을 할 때 체포현장에서의 압수ㆍ수 색ㆍ검증과 사실행위로서의 체포ㆍ구속 사이에 어느 정도의 시간적 근접성이 요구 되는가 하는 문제에 대하여 견해 대립됨(위법수집증거배제법칙으로 실천적 의미 지 님

)

① 체포접착설(임동규 등)

압수ㆍ수색ㆍ검증이 사실행위로서의 체포행위에 시간적ㆍ장소적으로 접착되어 있으

3) 피의자의 저항 억압, 도망 방지할 필요성과 동시에 증거물의 파괴 등을 막기 위한 목적 4) 노/이, 269면

5) 신동운, 294면

면 족하며 체포의 착수 전후를 불문한다는 견해

비판- 2007년 신형소법은 긴급체포된 자가 소유․ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대 하여 현장성 여부를 묻지 않고 24시간 이내에 영장 없는 압수 등을 허용하고 있음 이 경우에는 체포현장을 떠나서도 영장 없는 압수 등이 가능하므로 체포접착설처럼 체포현장과 관련된 영장 없는 압수 등을 체포 이전과 이후(특히 이후임)로 무리하 게 확장시킬 필요가 없다는 비판이 있음

② 체포현장설(이재상, 백형구 등)

압수ㆍ수색ㆍ검증 당시에 체포ㆍ구속될 피의자가 현장에 있으면 족하다고 보는 견 해(체포 착수 전후, 성공 여부 불문함 따라서 체포 착수 전은 물론 먼저 체포에 착 수한 때에는 피의자가 도주한 경우에도 압수ㆍ수색 허용된다고 함)

비판- 형소법 제216조 제3항은 현행범 상황에서 사후영장에 의한 압수 등을 허용 하면서 '범죄장소'를 그 요건으로 설정하고 있음 범죄장소란 범죄현장을 말함 따라 서 위 제3항은 사후영장에 통제를 전제로 하면서 범죄의 현장성을 강조하고 있음에 비추어 본 제216조 제1항 제2호에 기한 압수 등에는 현장성을 넘어서는 허용조건 이 구비되어야 하는데 체포현장만을 기준으로 하는 체포현장설은 충분하지 못하며 체포의 착수에 이르러야 영장없는 압수 등이 가능하고, 아래 ‘(4) 범죄장소에서의 압수ㆍ수색ㆍ검증’과 구별이 곤란하다는 비판이 있음

③ 체포착수설(신동운, 신양균 등)

피의자가 압수ㆍ수색ㆍ검증 현장에 있고 체포ㆍ구속이 현실적으로 착수되어야 영 장 없는 압수 등이 가능하다고 보는 견해(체포에 착수하였으나 피의자가 도주한 경 우에도 체포를 시도한 현장에서 영장 없는 압수 등을 할 수 있음, 체포 착수 전에 는 안 됨)

비판- 피의자가 현재하는 경우에는 체포 전에 압수․ 수색할 필요가 강한 경우도 있 다는 비판 있음

④체포(실현)설(강구진, 배종대 등)

피의자가 현실적으로 체포되는 경우에 한하여 영장 없이 압수 등이 가능하다는 견 해

비판- 형소법 제216조 제1항은 '피의자를 체포 또는 구속한 경우'가 아니라 '피의

자를 체포 또는 구속하는 경우'라는 표현을 사용하고 있고, 체포ㆍ구속의 성공이라

는 우연한 요건에 압수 등의 적법성이 좌우되는 결과 됨

# 이러한 견해 대립은 체포 착수 전의 압수 등이 허용되는가?(①,②설은 긍정, ③,

④설은 부정) 피의자의 체포에 성공할 것을 요하는가(④설은 긍정)라는 문제임

3) 압수ㆍ수색의 대상과 장소적 범위

부수처분(합리성)설에 의하면 압수ㆍ수색의 필요성이 있고, 압수해야 할 물건이 존 재한다고 인정할 만한 상황이 있는 한 ‘체포현장’의 의미는 동일 관리권이 미치는 범위 내라고 해석하지만,

긴급행처분설에 의하면 그 장소적 범위도 피체포자의 신 체 및 그의 직접 지배하에 있는 장소에 제한한다.

4) 압수ㆍ수색영장의 청구

계속 압수할 필요가 있으면 “지체 없이 ~ 48시간 이내”에 영장을 청구하여야 함

# 판례

- 대법원 2009.5.14. 선고 2008도10914 판결 - 1. 검사의 상고이유에 대하여

기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이 어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관 한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로 헌법과 형사소송 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기 본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련

6) 노/이, 270면은 체포 착수 전에 피의자가 이를 알고 도망하는 경우에 현장에 잔류하고 간 증거를 수집할 필요 가 있고, 체포, 구속 목적의 피의자 수색(제 1호)이 체포 전에 타인의 주거지에서 가능하므로 이와 균형상 현 장설이 타당하다고 한다. 그러나 노교수는 이와 관련하여 체포 착수 전 먼저 압수ㆍ수색을 한 다음 피의자가 귀가하는 것을 기다렸다가 체포하는 경우에는 수색을 하여 증거를 찾은 다음 이에 기하여 비로소 체포하기 위한 것이 아니고, 체포에 기인한 수사라고 할 만큼 시간적으로 상호 밀착되고, 현실적으로도 체포가 이루어 진 경우라면 위법이라고 할 수 없을 것이라고 한다.(반대, 이재상, 306면) 그러나 피의자가 현장에 없는 것을 알고서도 단순히 귀가하면 체포할 태세로 수색하는 것은 부당하다고 한다. 우연히 피의자가 귀가를 하여 체포 에 성공하였다는 이유로 선행된 압수ㆍ수색이 적법하게 되고, 귀가 중 눈치를 채고 도주하여 체포에 실패한 경우는 불법하게 될 우려가 있기 때문이다고 한다. 그러나 이는 현장설 보다 체포접착설에 가까운 해석이다.

일본의 최고재판소는 압수ㆍ수색에 착수하고 20분 정도 지나서 귀가한 피의자를 체포한 사안에서 적법하다고 판시하고 있으나 일본 형소법(제220조1항2호)은 우리 형소법과 같이 긴급체포한 경우 24시간 내에 압수ㆍ수 색 검증을 할 수 있다는 규정이 없고, 체포영장이나 현행범체포와 같다고만 규정하고 있다.

7) 노/이, 271면 따라서 피의자의 주거지 아파트 입구에서 피의자를 체포하여 피의자의 주거지 방실까지 동행하 여 압수ㆍ수색하는 경우, 호텔의 5층 대합실에서 피의자를 현행범으로 체포하고, 7층 피의자의 방실에 연행하 여 약 35분 후에 수색한 경우에도 가능하다고 한다.

8) 이재상, 307면 즉 이러한 경우에는 수사관 안전문제나 증거은닉의 문제가 없다는 점에서 이 견해가 타당함

성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제 하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진 실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래 하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한해 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다(

대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 사법경찰리가 2007. 10. 23. 이 사건 구 정보통신망 이용촉진 및 정 보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 범죄혐의를 이유로 발부받은 압수·수색영장{수색·검증할 장소, 신체 또는 물건 : (주거지 주소 생략)(주거지), (사업장 소재지 생략)(사업장), 압수할 물건 : 범 죄행위에 제공되었거나 범죄행위에 관련된 컴퓨터 및 주변기기, 하드디스크, USB메모리, 플로피 디스 크, 시디, 장부, 서류, 수첩, 메모지}에 기하여 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마가 발견되자 이에 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반(대마)죄의 현행범으로 체포하면서 위 대마를 압수하였으 나, 현행범으로 체포된 피고인이 구속영장에 의하여 구속되지 않고 다음날인 2007. 10. 24. 석방되었 음에도 사후 압수·수색영장을 받지 아니한 사실이 인정되므로 위 압수한 대마 및 그 압수조서 중 “위 대마를 피고인에게서 압수하였다”는 취지의 기재 등은 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증 거로, 그 절차위반의 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이어서 그 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의실현의 취지에 합치된다 할 것이고, 따라서 위 각 증거는 증거능력이 없어 위 대 마소지의 점에 관한 공소사실의 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다.

구 형사소송법(2007. 6. 1. 공포되고 2008. 1. 1.부터 시행된 법률 제8496호 이전의 것) 제216조 제1 항 제2호, 제217조 제2항에 의하면 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고 이때 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 이를 즉시 환부하여야 하지만,⁹⁾ 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 사후에 압수·수색영장을 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 제216조 제3항에 의하면 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사 의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색을 하되, 사후에 영장을 받도록 규정하고 있는바, 이러한 형사소송법의 규정과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 압수조서의 기재는 형사 소송법상 영장주의 원칙에 위배하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다 할 것이니, 원심이 위 각 증거의 증거능력을 부정하고 이 사건 대마소지의 점에 관한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정 당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 압수물 등의 증거능력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

- 대법원 2010.7.22. 선고 2009도14376 판결 -

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소

9) 이 부분은 현행법상 삭제됨

송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증 거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정 의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경 우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차 의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐 이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도 10092 판결 등 참조).

형사소송법 제215조 제2항은 “사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청 구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 규정하고 있는 바, 사법경찰관이 위 규정을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 위법한 압수가 있은 직후에 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 임의제출동의서도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다.

기록에 의하면, 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고 인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수 색영장을 청구하여 발부받지도 않았음을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면 위 칼과 합의서 는 임의제출물이 아니라 영장없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 따라서 이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 할 것이다.

(3) 피고인 구속현장에서의 압수․ 수색․ 검증

검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우에 필요한 때에 는 그 집행현장에서 영장 없이 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 수 있다(제216조 제2항) 수사기관이 피고인의 구속영장 재판의 집행기관으로서 활동하는 것이지만, 집행현 장에서 압수 등은 수사에 속하는 처분임(그 결과를 법관에 보고하거나 압수물을 체 출할 것을 요하지 않음) 사후 압수 등 영장 필요 없음

(4) 범죄장소에서의 압수ㆍ수색ㆍ검증(현행범 상황하의 압수 등임)

범행중 또는 범행의 직후(현행범 상황)의 범죄장소에서 긴급을 요하며 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수․ 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경 우에는 사후에 지체없이 영장을 발부받아야 한다(제216조 제3항)

원래 현행범을 체포하는 경우에는 체포현장에서 영장없는 압수 등이 허용됨(위 체 포ㆍ구속현장에서 압수 등 참조 제216조 제1항 2호)

그런데 본 조인 제216조제3항은 (현행)범인의 체포와 무관하게 범죄장소에서 영장 없는 압수 등을 허용하고 있음

10) 따라서 장소와 시간이 밀접한 현행범인 경우, 위 ③설과 ④설 등 학설의 차이는 실제 크지 않다. 즉 현행범 인 경우 착수와 관계 없이 범죄장소에서 압수가 가능하고(눈앞의 현행범이면 착수 전 관념을 생각하기 곤란

이것은 현행범체포 전단계로서, 또는 현행범의 체포를 시도하였으나 체포가 이루어 지지 아니한 상황에서 수사관헌의 신변을 보호하거나 증거물 또는 몰수대상물의 신 속한 확보를 위하여 수사기관으로 하여금 범죄장소에서 압수 등을 허용하는 규정임 범행중 또는 범행 직후의 범죄장소면 족하며 피의자가 현장에 있거나 체포되어 있 을 것은 요건이 아님 즉 체포 시도 여부에 관계없다는 점에서 ‘(2) 체포ㆍ구속현장 에서의 압수ㆍ수색ㆍ검증’과 차이

소위 요급처분의 허용 -

즉 압수 등을 하는 경우에 급속을 요하는 때에는 주거주나 간수자 등의 참여 및 야 간집행의 제한 등의 규정이 적용 안 됨

사후영장의 청구- 지체없이...(비교: 체포현장에서의 압수 등은 최장 48시간 이내 임) 이 경우에도 입법론상 영장을 받아야 할 기간(48시간)을 정하여야 한다고 함

# 판례

- 대법원 2008.6.12. 선고 2008도2621 판결 -

상고이유를 판단한다.

2. 흉기 휴대 상해, 총포·도검·화약류 등 단속법 위반의 점에 관하여

가. 위법수집증거를 채택한 위법이 있다는 피고인·변호인의 상고이유에 대하여

피고인·변호인은 피고인을 현행범으로 체포하면서 압수한 석궁과 화살 등을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 형사소송법 제217조 제2항의 규정에 의하여 새로 압수수색영장을 발부받아야 하는 것인데, 수사기관이 이를 발부받지 아니하였으므로 위 석궁과 화살 등은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력 이 없음에도 불구하고, 원심이 이를 증거로 사용한 위법이 있다고 주장한다.

그러나 위 조항은 2008. 1. 1.부터 시행된 개정 형사소송법에 신설된 규정이고, 형사소송법 부칙 제2 조 단서는 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 따라 행한 행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 수사기관은 개정 형사소송법 시행 전인 2007. 1. 15. 피고인을 현행 범으로 체포하면서 위 증거물들을 적법하게 압수하였고, 이와 같이 압수한 후에 새로 압수수색영장을 발부받지 아니하였다고 하더라도¹¹⁾ 위 부칙 조항에 의하여 종전의 규정에 따라 적법하게 행한 압수행 위의 효력에 영향을 미치는 것은 아니므로, 위 압수물들을 증거로 사용한 원심의 조치에 어떠한 위법 이 있다고 할 수 없다.

함. 따라서 신고받고 경찰이 출동했는데 범인은 도주하고 현장에 남긴 물건은 위 3항으로 해결가능하다), 학 설에 따라 제216조 제1항 2호 적용이냐 같은 조 제3항 적용이냐 양 조가 같이 적용되는냐 차이 뿐임 따라서 긴급체포나 영장에 의한 체포의 경우에 범인이 현장에 없으면 체포전(예, 착수 10분전)압수, 수색이 가능하냐 가 논란이 될 수 있다.

11) 구법상은 현행범 체포현장이므로 구속영장 발부받으면 되었지만 현재는 신형소법 제217조 3항에 따라 청구 한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다.

(5) 긴급체포시(후)

의 압수ㆍ수색ㆍ검증

검사 또는 사법경찰관은 긴급체포의 규정에 따라 긴급체포된 자가 소유, 소지 또 는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때로부터 24시간 이내에 한하여 영장없이 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 수 있다(제217조 제1항)

1) 제도의 취지

긴급체포의 경우에도 체포현장에서의 압수 등은 제216조1항 2호에 의하여 영장 없 이 할 수 있음(따라서 본조를 체포에 수반하는 대물적 강제수사라고 할 수 없음) 그렇지만 긴급체포 후 체포현장 이외의 장소에서 별도로 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 필 요가 있는 경우에 대비하여 영장 없는 압수 등을 허용되고 있음(현행범체포 상황과 차이) 이것은 수사실무상 긴급체포된 사실이 밝혀지면 피의자와 관련된 사람이 증 거물을 은닉하는 것을 방지하기 위한 제도라는데 의미가 있음(신형소법은 영장 없 이 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 수 있는 시간을 체포한 때로부터 24시간 이내로 제한하 고 압수를 계속할 필요가 있는 때에는 지체없이, 체포한 때로부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구할 것을 요함)

2) 요건

① 긴급성의 의미

체포현장에서의 압수 등이 아님에도 불구하고 영장주의 예외를 인정하는 경우이기 때문에 신형소법은 긴급체포시의 압수 등에 대하여 '긴급히 압수할 필요가 있는 경 우‘라는 긴급성의 요건을 명시함

여기서 압수의 긴급성은 긴급체포시의 긴급성에 준하여 해석하여야 한다고 함(신동 운) 따라서 압수가 긴급을 요한다 함은 압수대상물을 우연히 발견한 경우 등과 같 이 법관으로부터 압수영장 등을 발부받을 시간적 여유가 없는 때를 의미한다고 함

② 긴급체포된 자

구법상 '긴급체포할 수 있는 자'라는 요건하에 수사기관에게 영장 없는 압수ㆍ수색 ㆍ검증을 허용하는 것이 기본권 보장의 취지에 비추어 볼 때 지나치게 넓다는 입법 자의 판단으로 '긴급체포된 자'라로 한정함

12) 신동운 교수는 '긴급체포를 할 수 있는 자'라고 규정한 구법과 달리 2007년 신형소법은 긴급체포된 자로 한 정하였으므로 긴급체포 후의 압수ㆍ수색ㆍ검증이라고 함

13) 이에 대하여 노/이, 274면은 수사실무상 피의자를 체포한 경우보다 실패한 경우 공범이나 가족 등에 의한 물적증거의 인멸 가능성이 농후하여, 이러한 긴급상황하에서는 압수ㆍ수색의 필요성이 더 커진다고 하면서 긴 급압수ㆍ수색제도를 대인적 처분에 부수하는 처분으로 인정하는 것은 적절치 않고 오히려 신병체포나 구속을 전제로 하지 않는 긴급상황에 대처할 수 있는 독자적 긴급 압수ㆍ수색규정을 두는 것이 바람직하다고 한다.

③ 대상물의 범위

긴급체포된 자가 소지 또는 보관하는 물건인가 여부는 사실상의 지배 여부를 통하 여 결정되므로 별다른 문제가 없으나 '소유하는'물건에 대해서는 다소 문제가 있음 (피의자 소유의 물건을 보관하는 제3자의 주거도 영장 없이 수색할 수 있기 때문) 형소법 정부 개정안은 소유물을 제외하였으나 마약류 등 수사활동에 어려움을 초래 한다는 이유로 국회에서 소유물의 경우도 포함하는 것으로 수정됨

④ 요급처분의 불인정 특칙(제220조) 적용 안 됨

다만 긴급체포의 긴급성에 비추어 야간의 긴급압수 등의 필요성을 부인할 수 없기 때문에 사후에 발부된 압수영장 등에 일출 전ㆍ일몰후의 압수 등이 허용되어 있다 면 법관의 사후 추인에 의하여 야간의 압수 등이 허용되었다고 보아야 할 것이다는 견해가 있음(신동운)

3) 압수 등의 기간과 사후영장의 청구

24시간임, 사후 영장 지체없이 ~ 48시간 이내 4) 압수물의 반환시점

검사 또는 사법경찰관은 긴급체포의 규정에 따라 긴급체포된 자가 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때로부터 24 시간 이내에 한하여 영장없이 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 수 있다

여기서 긴급체포 후 압수물의 반환시점에 관하여 검토하여 보면

먼저, 긴급체포된 때로부터 24시간 이내에는 긴급체포된 자가 소유, 소지 또는 보 관하는 물건을 수사기관이 영장없이 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 수 있음(제217조 1항, 이 24시간 이내에 압수물을 발견하였다면 수사기관은 그 물건을 영장 없이 압수할 수 있음)

긴급체포 후 24시간이 경과한 후에는 설사 압수물을 발견하였다 하더라도 사전영 장 없이는 압수할 수 없음(제215조)

긴급체포 후 24시간 이내에 압수물을 발견한 상황에서 그 압수물을 계속하여 압수 할 필요가 있는 경우에는 긴급체포 후 최장 48시간 이내에 사후영장을 청구하여야 함(제217조2항)

사후영장을 청구한 후 영장이 기각된 경우에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 함

(동조 3항, 그 반환시점은 영장기각의 완급에 따라 긴급체포 후 48시간을 경과한

시점이 될 수 있음). 압수ㆍ수색 영장을 발급받지 못한 경우에 수색과 검증의 결과

를 기재한 조서는 증거능력이 없다고 한다.

# 판례

- 대법원 2008.7.10. 선고 2008도2245 판결 - 1. 피고인의 상고이유에 관하여

구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제217조 제1항 등에 의하 면 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장 없 이, 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증 거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 피의자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건을 압수할 수 있다. 이때, 어떤 물건이 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내의 것으로서 압수의 대 상이 되는 것인지는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상, 성질, 당 해 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려는 물론 압수로 인하여 발생하는 불이익의 정도 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 증 제1호 내지 제4호는 피고인이 보관하던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 및 그것이 들어있던 지갑으로서, 피고인이 이른바 전화사기죄의 범행을 저질 렀다는 범죄사실 등으로 긴급체포된 직후 압수되었는바, 그 압수 당시 위 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 전화사기범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 보이므로, 적법 하게 압수되었다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, 증 제1호 내지 제4호가 위법수집증거에 해당한다는 피고인의 주장을 배척하 고, 이를 증거로 삼아 점유이탈물횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정 당하여, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 형사소송법 제217조에 따라 영장 없이 압수할 수 있는 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

- 대법원 2009.12.24. 선고 2009도11401 판결-

【이 유】

상고이유를 판단한다.

기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이 어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관 한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로 헌법과 형사소송 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기 본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련 성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제

14) 이재상, 309면

하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진 실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래 하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외 적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합 의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조).

한편 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의 3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·

수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청 구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부 받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함 에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울지방경찰청 외사과 소속 경사 공소외인이 피고인을 긴급체포할 당시 헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제200조의3 제1항, 제200조의5에서 요구하는 긴급체포의 요건 을 갖추지 못하였으므로 피고인에 대한 긴급체포는 위법한 체포이고, 검사의 피고인에 대한 피의자신 문은 2008. 12. 1. 피고인이 경찰에서 위법하게 긴급체포된 후 검찰로 송치되어 2008. 12. 10. 이루 어졌으므로 위법한 긴급체포와 시간적으로 근접하여 이루어진 것인데다가, 당시 피고인이 변호인의 조력을 받은 바도 없으므로 위 피의자신문조서는 그 위법의 정도가 중하여 이를 유죄의 증거로 할 수 없으며, 피고인에 대한 긴급체포가 위법하므로 그에 수반하여 이루어진 각 압수절차 또한 위법임을 면할 수 없고, 가사 위 긴급체포가 적법하여 그에 수반된 압수절차가 허용되는 경우라 하더라도 이후 공소외인 등은 그 영장을 발부받아야 함에도 그러한 조치가 이루어지지 아니하였으므로, 위와 같이 위법한 압수절차에 의하여 압수한 물건은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없 다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 증거동의에도 불구하고 압수물의 증거능력을 부정한 것은 정당 하므로(기록상 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 진정성립을 인정한 것으로 보일 뿐, 이를 증거로 함에 동의하였다고 볼 근거는 찾아보기 어렵다), 원심이 위 각 증거의 증거능력을 부정하 고 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

(6) 임의제출한 물건의 압수(영치) (제218조)

영치는 점유취득과정에는 강제력이 행사되지 않았으나 일단 영치된 이상 제출자가

임의로 취거할 수 없다는 점에서 강제처분으로 인정되고 있다. 다만 점유취득과정

이 임의적이므로 영장 없이 압수할 수 있도록 한 것이다. 그러나 영치한 후 법률효

과는 압수의 경우와 동일하다. 영치의 대상은 증거물 또는 몰수물에 제한되지 아니

하며, 소지자 또는 보관자도 반드시 권한에 기하여 소지 또는 보관한 자일 것을 요 하지 않는다.

계속 영치하는 경우에도 사후영장을 요하지 않음

# 판례

- 대법원 2008.5.15. 선고 2008도1097 판결 - 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

가. 2002년경 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서의 임의성에 대하여

피고인이 공판기일에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 진정성립을 인정하면서도 그 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피 고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심 증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조), 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성 을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는 지를 판단하여야 한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 피고인 2가 자백에 이르게 된 경위 및 그 진술내용, 위 피고인의 연령, 학 력, 경력, 전과 및 지능 정도 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 검토하여 보면, 위 피고인의 2002년 검찰에서의 자백이 임의로 이루어진 것이 아니라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없고, 나아 가 그 자백의 내용이 다른 증거들에 의하여 인정되는 사실관계와 부합하는 반면에 그 자백을 하게 된 동기나 과정에 위 피고인이 주장하는 것처럼 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었다고 인정되지 아 니하므로, 위 피고인의 2002년 검찰에서의 자백은 임의성 및 신빙성이 있다고 할 것이어서, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 피고인 2의 비망록에 관한 증거능력에 대하여

형사소송법 제218조는 ‘검사 또는 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또 는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다’라고 규정하고 있고, 같은 법 제219조 에 의하여 준용되는 제111조 제1항은 ‘공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관 하여는 본인 또는 그 해당공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못한다’고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 ‘소속공무소 또 는 당해감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다’고 규 정하고 있을 뿐이고, 달리 형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보 관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특 별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출 하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등 의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니고, 따라서 검사가 교도 관으로부터 보관하고 있던 피고인의 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수

15) 이재상, 309면

한 경우, 그 압수절차가 피고인의 승낙 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

또한, 이 사건 비망록에 피고인 2의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 있다고 볼만한 자료가 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

다. 기타 증거법칙 위배 주장 등에 대하여

원심은 2002년경 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서, 공소외 6의 진술 등 그 채택 증거들 을 종합하여, 피고인 2의 2001. 9. 중순경, 2001. 12. 15.경, 2002. 5. 26.경부터 2002. 6. 1.경까지, 2002. 6. 초순경, 2002. 6. 29.경 각 뇌물공여의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살 펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

라. 공소사실의 불특정 주장에 대하여

공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며( 형사 소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사 실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적 시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추 어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특 정되지 않았다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선 고 2006도48 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1이 2002. 5. 26.부터 2002. 6. 1.까지의 교육출장 기간 중에 수원시 등 법무연수원 인근 도시에서 공소외 7, 8, 9, 10, 11 등 피고인 2의 지인들을 통하여 1,000만 원의 뇌물을 수수하 고, 피고인 2는 그와 같이 뇌물을 교부하였다는 취지의 포괄일죄로 공소제기된 이 부분 공소사실은 그 일시와 장소가 상당히 제한된 범위로 특정되어 있고, 횟수와 합계액도 명시되어 있으므로 법원이 그 심판대상을 한정하거나 피고인이 방어권을 행사함에 있어 지장을 줄 정도로 특정되지 않아 공소제 기가 위법한 경우에 해당한다고는 할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보 면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

마. 공소시효 완성 주장에 대하여

원심은 기록에 의하여, 창원지방검찰청 진주지청은 이 사건 뇌물사건을 내사하던 중 공동 피고인 1의 소재불명을 이유로 2002. 12. 16. 내사중지처분을 하였고, 2006. 7. 30. 피고인 1이 검거되자 내사사 건으로 수리하였다가 2006. 10. 31. 피고인 2의 소재불명을 이유로 내사중지처분을 한 사실, 한편 피 고인 2는 피고인 1이 검거된 다음날인 2006. 7. 31. 사전예약 없이 일본으로 출국하였고, 2006. 8.

초순경 피고인 1이 검거된 사실을 알았다고 자인하고 있으며, 공소외 12에게도 전화하여 ‘ 피고인 1 이 잡혔다고 하는데, 피고인에게 피해가 없겠지’라고 물어본 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다 음, 그 인정 사실에 의하면 피고인 2는 2006. 8. 초순경에는 피고인 1의 검거로 뇌물공여자인 자신에 게도 수사가 진행 중이라는 사실을 알았다고 할 것이고, 그러한 사실을 알고도 그로부터 3개월이 경 과한 2006. 11. 7. 귀국하였다면 피고인 2에게는 적어도 2006. 8. 초순경부터는 국외에 체류하고 있 는 여러 목적 중 형사처분을 면할 목적도 포함되어 있었다고 볼 수 있어 공소시효가 정지되었다고 판 단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소시효의 정지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고인 1의 상고이유에 대하여

원심은 2002년경 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서와 피고인 2의 비망록에 신빙성이 있 다고 보고 이를 비롯한 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1의 2001. 12. 15.경, 2002. 5. 26.부터 2002. 6. 1.경까지, 2002. 6. 초순경, 2002. 6. 29.경 각 부정처사후수뢰 및 뇌물수수의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 모두 옳은 것으로 수긍이 가 고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

-대법원 2010.1.28. 선고 2009도10092 판결-

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 증거능력을 다투는 부분에 관하여

기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이 어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관 한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우 에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초 래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이 다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도 11437 판결 등 참조).

형사소송법 제218조는 ‘사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부 터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증 거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인 이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

기록에 의하면, 충청남도 금산경찰서 소속 경사 공소외 1은 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거 지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 공소외 2로부터 임 의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍은 사실, 공판조서의 일 부인 제1심 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는 데 동의한 것으로 기재되 어 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 그 사진은 형사소송법 상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질 적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 사진은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 제1심판결을 인용하여 위 사진을 유죄 인정의 증거로 들고 있는 것은 잘못 이라고 할 것이나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 위 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영 향이 없다고 할 것이다.

2. 그 밖의 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 주장에 관하여

원심판결 및 제1심판결이 채용한 증거들[다만, 앞에서 본 바와 같이 쇠파이프를 찍은 사진(증 제4호 의 일부)을 제외한다]을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.

5. 압수물의 처리

(1) 압수물의 보관과 폐기

압수물은 압수한 법원 또는 수사기관의 청사로 운반하여 직접 보관하는 것이 원칙 (자청보관의 원칙)이나, 일정한 경우에는 위탁보관, 대가보관, 폐기처분을 할 수 있 다. 압수물을 보관하는 자는 압수물에 대하여 그 상실 또는 파손 등의 방지를 위하 여 상당한 조치를 하여야 한다(제219조, 제131조). 사법경찰관이 위탁보관, 대가보 관 또는 폐기처분을 함에는 검사의 지휘를 받아야 한다(제219조 단서).

1) 위탁보관

운반이나 보관에 불편한 압수물에 관하여는 간수자를 두거나 소유자 또는 적당한 자의 승낙을 얻어 보관하게 할 수 있다(제219조, 제130조 제1항). 이는 승낙에 의 한 임치계약에 해당하므로 보관자는 특별한 약정이 없으면 임치료를 청구할 수 없 다.

2) 대가보관

임의적 몰수, 필요적 몰수 불문하고 몰수하여야 할 압수물로서 멸실ㆍ파손ㆍ부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가 를 보관할 수 있다(제219조, 제132조 제1항). 이를 환가처분이라고도 하는데 미리 검사ㆍ피해자ㆍ피고인 또는 변호인에게 통지하여야 한다(제219조, 제135조).

환가처분은 몰수하여야 할 압수물에 대하여만 할 수 있으므로 몰수하여야 할 물건 이 아닌 이상 멸실ㆍ부패의 염려가 있어도 환가처분이 허용되지 않는다.

개정 형 사소송법은 환부하여야 할 압수물 중 환부를 받을 자가 누구인지 알 수 없거나 그 소재가 불명한 경우로서 그 압수물의 멸실ㆍ파손ㆍ부패 또는 현저한 감치감소의 염 려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다(제219조, 제132조 제2항)고 규정하였다. 대가보관은 몰수와의 관계에서 압수물과 동일성이

16) 대판 1968.4.16. 68다285 17) 대판 1965.1.19. 64다1150

인정되므로 법원은 대가를 추징하지 않고, 압수물(대가)을 몰수할 수 있다.

몰수 를 하지 아니할 때에는 대가를 소유자에게 인도하여야 한다.

3) 폐기처분

위험발생의 염려가 있는 압수물은 폐기할 수 있고(제219조 제130조 제2항), 법령 상 생산ㆍ제조ㆍ소지ㆍ소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물도 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기할 수 있다 (제219조, 제130조 제3항). 폐기처분은 개인의 재산권에 대한 중대한 침해를 수반 하고 압수물을 소멸시키므로, 위험발생의 개연성이 크거나(예컨대 폭발물, 오염된 어패류나 육류 등) 금제품으로서 부패나 보관곤란사유가 있는 경우

에 한해서만 인정되고, 폐기한 때에는 폐기조서를 작성하고 사진을 촬영하여 첨부하여야 한다(사 법경찰관리집무규칙 제52조 제2항).

(2) 압수물의 가환부(假還付)와 환부(還付)

1) 의의

수사절차에서 압수한 서류나 물건은 당해 사건에 대해 공소가 제기된 후 공판절차 를 거쳐 종국재판이 선고된 다음 몰수의 선고가 없으면 압수를 해제하여 압수당한 자나 피해자에게 돌려주는 것이 원칙이다(제332조)

그러나 압수된 물건 등에 대하여 재산권을 가지고 있는 이해관계인의 입장에서 보 면 수사절차가 진행되는 도중이라도 재산권을 신속히 회복하여 이를 활용할 필요가 있고, 압수물에 대한 점유 없이도 절차진행에 지장이 없는 경우에는 당해 물건 등 에 대해 재산권을 가지고 있는 자에게 돌려주는 것이 비례의 원칙에 따른 요청이라 고 할 수 있다.

이를 위하여 형사소송법은 수사절차가 진행되는 중이라도 압수물 을 피압수자나 피해자에게 돌려줄 수 있도록 하고 있는데, 압수물의 환부, 가환부 그리고 피해자환부가 그것이다.

18) 대판 1996.11.12. 96도2477 19) 대판 1957.7.25. 4290 민상 290

20) 2007년 개정 형소법은 금제품도 폐기대사에 포함시킴으로써, 유사석유제품이나 지적재산권 침해사범의 압수 물, 식품의약품안전청의 검사 또는 동식물검역소의 검역결과 불합격 판정을 받은 농수축산물인 압수물의 경우 결국 몰수되지만 구법상 폐기대상에 제외되어 보관에 따른 예산과 인력낭비가 문제된 것을 보완하였다. 신양 균, 신판 형사소송법, 화산미디어, 2009, 235면 참조.

21) 신양균, 235면

22) 이는 수사절차에서 압수물의 환부 등이므로 법원의 결정 없이 수사기관의 권한으로 할 수 있다고 보아야 하 며(신동운, 303면; 신양균, 235면), 여기서는 이를 말함. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 수사종결처분에 부수 하는 처분으로서 환부, 법원이 행하는 공판절차 진행 중의 환부와 가환부이나 종국판결이 선고에 부수하는 처 분으로서 하는 환부도 규정하고 있다.

# 압수물에 대한 처분권한

수사절차상 압수가 있으면 증거물 또는 몰수대상물에 대한 점유는 소유자나 점유 자로부터 수사기관으로 이전되고, 그 물건에 대한 보관과 처분도 수사기관이 행하 게 된다. 공소의 제기가 있으면 절차의 주재권이 수소법원으로 넘어가게 되므로 그 때부터 압수물의 보관과 처분은 수소법원이 담당하게 됨(그러나 현재 실무상으로 공소가 제기된 후에도 검사가 공판기일에 압수물을 증거로 제출할 때 비로소 법원 이 압수물에 대한 점유를 취득하는 것으로 처리되고 있으며 이 때문에 압수물에 대 한 재산권의 회복을 위하여 제1차적으로 검사에게 환부ㆍ가환부를 청구하는 관행이 형성되어 있다. 이러한 관계로 수사절차상 환부는 이해관계인의 재산권회복에 있어 서 중요한 의미를 갖는다)

# 환부와 가환부의 구별

압수물의 환부는 압수를 해제하여 압수 이전의 상태로 환원시키는 처분임 압수물의 환부는 환부를 받는 사람에게 환부된 물건에 대한 소유권 기타 실체법상의 권리를 부여하거나 그러한 권리를 확정하는 것이 아니라 단지 압수를 해제하여 압수 이전 의 상태로 환원시키는 것일 뿐임(대판 1996.8.16.94모51전원합의체)

이에 대하여 압수물의 가환부는 소유자 또는 소지자가 압수물을 계속 사용할 필요 가 있는 경우에 압수의 효력을 존속시키면서 소유자나 소지나 또는 보관자에게 잠 정적으로 환부하는 제도임

환부는 증거에 공할 압수물

인가 몰수대상물

인가 묻지 아니하고 허용됨

에 반 하여 가환부의 대상은 증거에 공할 목적으로 된 압수물(몰수의 대상이 되는 압수물 은 가환부할 수 없음)에 한함

# 환부ㆍ가환부의 유형

압수물의 환부나 가환부는 압수물에 대한 재산권 회복장치로서 매우 중요한 의미를 갖는다. 형소법은 수사절차 또는 공판절차가 종료되기 전일지라도 압수물의 소유자

23) 종국판결 시이므로 압수계속의 필요성이 없는 경우임 24) 종국판결 시 몰수 판결이 없는 경우임

25) 대결 1966.9.12. 66모58; 이재상 305면의 '증거에 공할 압수물은 가환부의 대상은 될 수 있어도 환부의 대 상은 될 수 없다‘는 것(필요적 몰수의 대상도 환부는 믈론 가환부도 인정되지 않음)은 수사절차 진행중, 공판 절차진행중의 압수물 환부를 말함. 즉 이 경우에는 아직 압수를 계속할 필요성이 있기 때문이다. 수사종결처 분에 따르는 종국처분으로서의 환부나 공판절차종료 후 재판의 선고에 따르는 종국처분으로서의 압수물 환부 (제333조)의 경우에는 증거에 공할(한) 압수물도 환부가 가능함(신동운, 215면). 그러나 ’몰수의 대상‘, '증거 에 공할'은 수사나 재판이 종료되지 않았음을 전제(압수 계속의 필요성이 있음)로 하고 있기 때문에 양 견해 에 차이가 없다.

26) 아직 재판 선고 전이기 때문에 몰수 여부가 확정되지도 않았으므로 가환부 하면 안됨

또는 소지자 등 권리자가 신속하게 재산권행사를 할 수 있도록 하기 위하여 압수물 의 환부ㆍ가환부를 인정하고 있다. 또한 형소법은 수사절차나 공판절차가 종료하는 시점에서 압수물에 대한 종국처분으로서 행해지는 환부에 대하여도 규정하고 있음 이렇게 볼 때 압수물에 대한 재산권 회복장치로는 ① 수사절차 진행 중의 환부ㆍ가 환부, ② 수사종결처분에 부수하는 종국처분으로서의 압수물 환부, ③ 공판절차진행 중의 환부ㆍ가환부,

④ 공판절차종료 후 재판의 선고에 부수하는 종국처분으로서 의 압수물 환부(제333조 등)의 네 가지가 있음

형사소송법 제218조의2(압수물의 환부, 가환부)도 “① 검사는 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하 여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부하여야 한다.

② 제1항의 청구에 대하여 검사가 이를 거부하는 경우에는 신청인은 해당 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 압수물의 환부 또는 가환부 결정을 청구할 수 있다.

③ 제2항의 청구에 대하여 법원이 환부 또는 가환부를 결정하면 검사는 신청인에게 압수물을 환부 또는 가환부하여야 한다.

④ 사법경찰관의 환부 또는 가환부 처분에 관하여는 제1항부터 제3항까지의 규정 을 준용한다. 이 경우 사법경찰관은 검사의 지휘를 받아야 한다.“고 규정하여 수사 절차 진행단계에서 환부, 가환부를 명문화하였다.

2) 압수물의 가환부 (가) 의의

가환부란 압수의 효력을 존속시키면서 압수물을 피압수자에게 임시로 돌려주는 제 도를 말한다.

(나) 대상

가환부의 대상은 증거로 사용될 압수물, 즉 증거물에 한한다(제219조, 제133조 제 1항). 몰수의 대상이 되는 물건은 증거물로 사용되는 경우라도 가환부할 수 없 다.

판례는 증거물로서 성격과 몰수할 것으로 사료되는 물건으로서의 성격을 함 께 가진 압수물의 경우에도 가환부가 가능하며, 형법 제48조(임의적 몰수)에 해당 하는 물건에 대하여는 이를 몰수할 것인지가 법원의 재랭에 맡겨진 것이므로 특별 한 사정이 없다면 가환부가 가능하다.

증거로서 사용될 압수물을 가환부할 것인지 여부는 범죄의 태양ㆍ경중, 압수물의

27) 증거물인 경우에 재판 진행 중이더라도 증거사용 후 압수 계속 필요성이 없을 시 환부 가능함 28) 1984.7.24. 84모43, 84모44, 84모45

29) 대판 1998.4.16. 97모25

증거로서의 가치, 압수물의 은닉ㆍ인멸ㆍ훼손될 위험, 수사나 공판수행상의 지장 유 무, 압수에 의하여 받는 피압수자 등의 불이익 정도 등 여러사정을 검토하여 종합 적으로 판단하여야 할 것이다.

증거로만 사용될 물건으로서 소유자 또는소지자가 계속 사용해야 할 물건은 사진 촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부를 하여야 한다(제219조, 제 133조 제2항). 따라서 이 경우에는 수사기관이 가환부의무를 진다. 이를 필요적 가 환부라고 한다.

(다) 절차

가환부는 소유자ㆍ소지자ㆍ보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 수사기관의 결정 으로 행하며, 사법경찰관이 가환부를 하는 경우에는 검사의 지휘를 받아야 한다.

수사기관이 가환부의 결정을 함에는 미리 이해관계인에게 통지하여야 한다. 따라 서 피의자 등에게 의견진술 기회를 박탈한 채 가환부결정을 하였다면 위법하다.

(라) 효과

가환부를 하더라도 압수 자체의 효력은 유지된다. 따라서 환부를 받은 자는 압수 물에 대한 보관의무를 지며 임의로 처불할 수 없고, 법원 또는 수사기관의 요구가 있으면 다시 이를 제출할 의무가 있다. 가환부를 한 장물에 대하여 별도의 선고가 없으면 환부를 선고한 것으로 간주한다(제333조 제3항).

3) 압수물의 환부

(가) 의의

(수사상)환부는 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물을 피고사건 종결 전임에도 종국적으로 소유자 또는 제출인에게 반환하는 수사기관의 처분을 말한다.

환부의 대상은 크게 두 가지가 있는데, 양자 모두 압수의 효력을 종국적으로 상실 시키는 점에서 가환부와 다르고, 압수당한 자에게 반환한다는 점에서 후술하는 피 해자환부와도 다르다.

수사절차나 공판절차가 진행되는 도중에 압수물을 환부하는 경우는 드믈다고 해야 한다. 몰수의 대상이 되는 압수물을 환부하는 것은 형집행에 지장을 초래할 수 있 고, 증거에 사용될 압수물도 수사기관이 증거로서의 가치를 인정하고 있는 이상 가 환부의 대상에 그친다고 보아야 하기 때문이다.

판례도 몰수물은 물론 증거에 공

30) 대판 1994.8.18. 94모42 31) 신양균, 236면

32) 대결 1980.2.25. 80모3 33) 신양균, 237면