통 상 법 률

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목 차

2014 / 12 (통권 제120호)

◈ 시 론

❍ 신(新) 한류(韓流) 문화통상 로드맵, 세계 속에 그려야 할 때

- 그 진단과 과제 -···김 종 덕 / 3

◈ 논 단

❍ FTA ISD 소송절차상 투명성에 관한 연구 -한국이 체결한 FTA를

중심으로- ···김 인 숙 / 8

❍ 환태평양 경제동반자 협정(TPP) 중 지적재산권 조항에 대한

고찰 ···박 준 석 / 41

◈ 해외동향

❍ WTO 분쟁해결 동향: 2014년 ···예세민･한우용 / 75

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신(新) 한류(韓流) 문화통상 로드맵, 세계 속에 그려야 할 때

- 그 진단과 과제 -

문화체육관광부 장관

김 종 덕

들어가며

우리나라는 올 해 12월 베트남과 자유무 역협정(FTA)을 타결하면서 총 53개국과 경제협력 창구를 열었다. 특히 최대 교역 국인 중국과 FTA를 타결한 것이 큰 성과 이다. 문화통상적 관점에서도 의미가 크다.

동남아시아국가연합(ASEAN)과 중국을 아 우르는 광역 한류 문화권을 형성할 수 있 는 계기가 마련됐기 때문이다. 그러나 한 류가 아시아를 넘어 세계 속에 안착하기 위해서는 문화통상 분야에서 우리가 처한 상황을 짚어 보고 거시적 관점에서의 전략 이 필요하다고 생각한다. 이 글에서는 한 류의 현주소를 진단해 보고 문화강국 실현 을 위한 과제와 주무부처 장관으로서의 의 지를 간단히 전달하고자 한다.

문화통상과 그 정책목표

문화가 통상의 대상이 될 수 있을까? 이에 대한 답은 문화의 정의와 궁극적인 정책 목표에 따라 달라진다. 문화인류학자 에드 워드 버넷 타일러(Edward Burnett Tylor)는 그의 저서『원시문화』에서 문화를 ‘지식, 신앙, 예술, 도덕, 법률, 관습 등 인간이 사 회의 구성원으로서 습득한 능력이나 습관 의 총체’로 정의한다. 타일러의 정의를 해 석해 보면 문화는 모든 사회에 존재하고, 그 사회 안에서 생성되고 진화하며 쇠퇴하 고 사라지는, 생명력을 지닌 무형의 가치 로 볼 수 있다.

문화를 무형의 가치로 인식한다면 그 궁 극적인 정책목표는 무엇일까? 이에 대해서 는 크게 두 가지 견해가 있는 듯하다. 문화 라는 무형적 가치를 상품화해서 이윤을 남 기는 것과, 문화를 지나가는 하나의 현상 으로 이해하고 폭 넓은 교류를 통해 문화 수준을 높이는 것으로 나뉜다. 문화를 상 품으로 보느냐 현상으로 보느냐의 문제인

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데, 이런 이분법적 접근방식은 바람직하지 않다고 본다. 한류 정책을 보면 알 수 있 다. 한류 정책은 콘텐츠의 해외 진출 확대 와 궤를 같이 해 왔다. 언뜻 보면 한류를 상품으로 인식하는 것 같지만 한류 정책은 단순히 ‘겨울연가’나 ‘대장금’ 같은 드라마 나, K-POP으로 불리는 대중음악의 인기에 힘입은 문화상품의 수출만 추진하는 것이 아니다. 한류 정책은 우리 문화의 가치를 현실화함으로써 궁극적으로 대한민국의 이미지를 높이게 하는 일련의 과정에서 나 타나는 정책적 결단이다. 한류를 문화의 한 단면으로 이해하면서 동시에 거래의 대 상으로 보는 것이다.

따라서 문화통상의 정책목표는 상품과 현상이라는 이중적 구조에서 균형을 찾아 설정된다. 여기에는 국내외 경제상황과 우 리와 FTA를 체결한 국가들의 이해관계 분 석이 반영된다. 협상 상대국별로 각 국가 의 산업 구성요소, 산업 체계뿐만 아니라 국민성도 고려한다. 우리 콘텐츠의 해외시 장 진출 정책이 자칫 문화침략 정책으로 비춰질 수 있기 때문이다. 한류를 필두로 우리 문화에 관심을 갖는 외국인이 많아졌 다고 해서 경제적 이익으로 바로 환수되는 것이 아니고 한류의 인기가 영원한 것도 아니다. 문화통상의 정책목표를 설정할 때 문화를 상품으로뿐만 아니라 현상으로도 접근해야 하는 이유이다.

통상 이슈로서의 한류 진단

통상협상에서는 한 국가가 상대국에 양 보할 수 있는 마지노선을 정해서 기록한 다. 이것을 양허표라고 하는데 국가 간 맺 는 일종의 계약인 셈이다. 양허표에 기재 된 사항을 지키지 않은 국가는 제소의 대 상이 된다. 어느 국가가 타국의 문화를 받 아들이겠다고 약속하는 데에 관대할 수 있 겠는가? 대부분의 국가는 자국의 문화정체 성 유지를 위한 정책을 시행하고 있고, 완 전한 자유무역을 표방하는 세계무역기구 (WTO)도 회원국의 문화정체성과 문화다 양성을 인정하고 있다. 따라서 문화시장 개방을 요구하는 나라는 상대국의 문화정 체성을 인정하면서 자국의 문화상품이 보 다 많이 진출할 수 있도록 개방 약속을 얻 어내야 하는 어려움이 따른다. 지금 우리 나라가 문화통상 분야에서 처해있는 상황 이다.

한중 FTA 협상 과정에서도 이 같은 과 정이 반복됐다. 문화시장 개방을 요구하는 우리나라에 대해 중국은 자국의 문화정체 성 유지와 우리 콘텐츠와의 수준 격차를 근거로 시장개방에 반대했다. 아시아 일부 지역에서 일고 있는 혐한류나 반한류 기류 를 읽고, 한류가 하나의 현상으로 지나가 길 기다리며 자국의 문화산업 경쟁력을 키 우기 위한 시간을 벌겠다는 전략이었다.

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타결 직전에야 중국이 공연 분야와 스포츠 분야의 시장개방을 약속하고, 관광 분야와 시청각 분야에서의 협력을 약속했다. 그리 고 FTA 발효 후 2년 이내에 추가 자유화 를 위한 협상을 재개한다는 조항이 포함됐 다. 반면 우리나라는 현재 수준보다 추가 로 개방한 문화 분야가 없다. 그러나 추가 자유화 협상 때는 이보다 더 민감하게 대 립할 것이 불 보듯 뻔하다. 당장의 성과보 다 추후 협상 준비에 대비해야 하는 이유 이다.

한중 FTA 협상 과정만 살펴봤지만 실제 로 미국이나 일본 정도를 제외하고 대부분 의 국가들은 문화시장 개방에 소극적이다.

그리고 우리나라는 앞으로 이들 국가와 문 화통상 협상을 벌여야 한다. 지금까지의 경과는 긍정적이다. 일부 지역에서 혐한류 나 반한류가 나타나지만, 한류의 성장과 전파는 헐리우드 상품의 진출방식과 차이 가 난다. 미국이 자본과 미디어를 결합시 킨 헐리우드 상품을 대외정책에 결부시켜 세계 시장을 공략했다면, 한류는 현지 수 요자들이 자발적으로 수용했다는 것이 가 장 큰 차이점이다. 그러나 한편으로는 정 치와 경제의 과도기적 상황에 처해 있었던 국가들이 서구문화에 거부감을 갖고 그 대 체제로서 한류를 받아들였다는 사실도 잊 어서는 안 된다. 장기적인 안목에서 문화 통상 로드맵을 그려야할 시점인 것이다.

신(新) 한류(韓流) 문화통상 로드맵

한류는 자랑스러운 우리 문화의 단면이 자 중요한 성장동력이다. 그러나 한류는 글자 그대로 일시적으로 흐르는 하나의 유 행일 수 있다. 지금까지 한류가 우리 문화 를 알리는 첨병 역할을 했다면, 장기적으 로는 세계가 우리나라의 지리, 역사, 음식, 언어, 습관, 나아가 우리 국민의 생활 전반 에 대해 관심을 기울이며 거부감 없이 우 리 문화를 수용할 수 있게 해야 한다. 문화 상품이 지닌 특성을 따져보면 그 필요성이 더욱 극명해진다. 문화상품은 그 자체로 부가가치가 높을 뿐만 아니라 이른바, 창 구효과(window effect)라고 하는 타 산업 연관효과가 매우 크다. 이를테면 애니메이 션 한 편을 흥행시켜 창구가 열리면 애니 메이션을 지상파TV, 케이블TV, 인터넷, 스 마트폰 등 매체를 다원화해서 판매할 수 있고, 음반, 캐릭터, 광고, 관광 등 관련 시 장이 형성되는 이치이다. 나아가 자동차나 가전제품 등 우리나라 상품의 경쟁력이 높 아지는 것은 당연한 수순이다. 타국에서 우리 콘텐츠 관련 시장이 자연스레 형성되 고 발전할 때야 말로 밀도 높은 경제적 순 익이 담보될 수 있는 것이다. 이를 위해 산 적한 과제가 있겠지만 여기서는 세 가지 방향을 제시함과 아울러 문화체육관광부 의 의지를 담아 글을 맺고자 한다.

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먼저, 인류보편적 가치를 담은 콘텐츠가 다양하게 생산되어야 한다. 우리 콘텐츠의 인기가 치솟을수록 다른 국가에서 느끼는 압박감도 커지고 문화제국주의라는 역류 에 휩쓸리기도 쉽기 때문이다. ‘별에서 온 그대’가 중국에서 인기를 끌자 중국 중앙 기율검사위원회 서기 왕치산(王岐山)이

“한국드라마는 전통문화를 계승해서 승화 시켰기 때문이다”고 언급했다고 한다. 우 리가 ‘별에서 온 그대’를 보면서 느끼지 못 하는 전통문화를 중국 지도부가 감지한 것 이라고 보기엔 이해가 되지 않는다. 오히 려 한국문화가 중국으로 진출하는데 대한

‘경계심 일깨우기식’ 발언이었을 수도 있 을 것이다. 이렇듯 아무리 인기 있는 콘텐 츠도 타국에서 볼 때는 문화침략으로 비춰 질 수 있다. 현재 국내 체류 외국인 수는 약 180만 명이고 이들 중 중국인만 90만 명에 이른다. 그런데 일부 예능프로그램을 제외하고는 외국인이 드라마에 등장하거 나 음악프로그램에 나오는 경우가 거의 없 다. 그들의 삶도 우리 문화의 한 부분이고 콘텐츠가 담아낼 수 있는 소재이다. 문화 제국주의 소재를 고집했던 헐리우드가 왜 중국 냄새 물씬 나는 ‘쿵푸팬더’를 제작했 는지 고민하지 않을 수 없다.

둘째, 창작 콘텐츠의 배급과 유통 체계 에 대한 장기적인 전략이 마련되어야 한 다. 인기 상품 위주의 판매 전략도 중요하

지만 단기적 이익에만 급급하다 보면 훨씬 더 큰 잠재시장을 잃을 수 있다. 최근 아시 아 국가에서 K-POP 가수들의 공연이 눈에 띄게 줄고 있는데 이는 흥행이 보장된 몇 몇 가수들의 공연만 개최하고 신인가수들 의 공연이나 새로운 장르로의, 예를 들어 국악과 힙합의 콜라보레이션 공연 같은, 전략이 부족했기 때문이다. 이를 극복하기 위해서는 콘텐츠 분야별로 진출 경로를 다 양화 할 필요가 있다. 공동제작 드라마나 공동투자 공연을 활용하여 상호 윈윈전략 을 강구하는 것도 한 방법이다. 그리고 콘 텐츠의 출구가 반드시 우리나라 일 필요도 없다. 통신과 미디어의 발달로 콘텐츠의 전달 창구가 매우 다양해졌기 때문이다.

현지에 진출해서 그 나라의 문화를 담은 콘텐츠로 주변국과 세계시장을 도모할 수 있는 판은 이미 깔려있다.

셋째, 우리 문화의 긍정적 평가가 타 산 업 분야로 자연스럽게 연계될 수 있도록 관련 시장의 서비스 품질을 개선해야 한 다. ‘겨울연가’가 방송된 지 12년이 지났지 만 아직도 춘천은 외국인에게 빼놓을 수 없는 관광지이다. ‘겨울연가’를 보고 춘천 을 찾았지만 그들이 찾은 춘천에는 남이섬 외에도 소양강 댐, 구곡폭포, 닭갈비 등 볼 거리와 먹거리가 풍성하다. 드라마에는 없 던 새로운 우리 문화를 접하고 자연스레 한국 이미지에 대한 호감도가 상승하는 것

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이다. 더불어 외국을 바라보는 우리 의식 도 성숙해질 필요가 있다. 문화상품의 수 요자가 아닌, 함께 숨 쉬며 동시대를 살아 가는 이웃으로 받아들이는 열린 마음이 필 요하다.

글을 맺으며

갈택이어(竭澤而漁). 여씨춘추(呂氏春秋) 에 기록된 이 말은 전쟁 중에는 속임수를 써도 된다는 주장에 맞서 이옹(李雍)이라 는 장수가 “연못의 물을 모두 빼 내 물고

기를 잡을 수 있지만 먼 훗날 잡을 물고기 가 없게 된다”고 말한 데에서 유래됐다.

세계가 경제전쟁을 벌이고 있는 상황에서 이(利)를 취하되 의(義)를 잊지 않고 물고 기를 잡되 연못을 넓혀 나가야 하는 문화 정책의 수장으로서 느끼는 부담감은 상당 하다. 그러나 업계와 함께 소통하고 협력 하면 앞서 제시한 몇 가지 숙제는 어렵지 않게 풀어낼 수 있을 것으로 자신한다. 지 금껏 그래 왔듯 2015년, 새로운 문화를 열 어가는 세계 속의 대한민국을 그려본다.

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FTA ISD 소송절차상 투명성에 관한 연구

- 한국이 체결한 FTA를 중심으로 -

경기대학교 법학부 부교수

김 인 숙

*논문접수 : 2014. 11. 19. *심사개시 : 2014. 11. 28. *게재확정 : 2014. 12. 9.

< 목 차 >

Ⅰ. 서론

Ⅱ. ISD 소송절차상 투명성 관련 국제규칙 개관 1. ICSID 중재규칙

2. UNCITRAL 중재규칙 3. UNCITRAL 투명성 규칙

Ⅲ. 우리나라 FTA상 ISD 소송절차 관련 투명성 규정 검토

1. ISD 소송절차상 투명성 관련 접근방식

2. ISD 소송절차상 투명성 관련 주요 쟁점

Ⅳ. 우리나라의 기체결 FTA에 대한 UNCITRAL 투명성 규칙의 적용가능성

Ⅴ. 결론

Ⅰ. 서론

국제투자협정상 투자자-국가간 분쟁(Investor- State Disputes: ISD) 관련 소송은 외국인 투자자가 투자 현지국 정부를 상대로 하는 제기하는 중재소송으로서 국가가 분쟁당 사자로서 참여하게 되고, 소송의 주요 쟁 점이 환경이나 보건, 안전과 같은 공익과

밀접한 관련이 되는 경우가 많다는 점에서 사회적으로도 큰 관심을 끌고 있다.¹⁾ 더욱 이 ISD 소송의 구조적 혹은 절차적 요소들 은 투자분쟁에서 공익을 다루는 방식에 영 향을 미친다.²⁾ 그러한 의미에서 국제투자 관련 중재소송에서 환경, 보건, 안전과 같 은 공익에 관한 쟁점이 사회적으로 이슈가 되고 소송절차의 투명성(transparency)에 관

1) 특히 ISD소송은 공익과 관련이 되어 있다는 점에서 국제상사중재 관련 분쟁과는 큰 차이가 있다.:

Tienhaara, K., “Third Party Participation in Investment-Environment Disputes: Recent Development”, Review of European community and International Environment Law Vol. 6, No.2, 2007, p. 230.

2) Kate Milles, The Origins of International Investment Law, Cambridge University Press, 2013, pp. 372-373.

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한 요구가 점점 더 커져 왔다.³⁾ 사회적으 로 이슈가 되는 다수의 환경관련 ISD 소송 에서 NGO 단체들을 중심으로 소송관련 자료의 공개를 요구하고 자신의 의견을 중 재판정부에 제출하였다가 거절되면서 ISD 소송절차의 투명성에 관한 요구가 더 큰 관심을 불러일으킨 것이다.⁴⁾

특히 ISD소송에서 분쟁당사자가 아닌 제3자(third parties)⁵⁾가 소송절차에 참여할 수 있을 것인가의 문제는 NAFTA체제에서 이미 심각한 논의가 있었던 쟁점으로서 소 송절차상의 투명성 제고 문제와도 밀접한 관련성을 갖고 있다. 투자소송에서 제3자 의 소송참여 목적을 실현시키기 위해서는 우선 소송관련 자료와 소송절차에 대한 접 근이 보장되어 소송참여 여부를 결정할 수 있도록 소송절차 전반에 대한 투명성 확보 가 전제되어야 할 것이다. 이는 소송에

직･간접적으로 관련이 있는 주체들이 소 송절차에의 참여여부를 판단하는데 기초 가 되는 정보에의 접근을 의미하기 때문이 다. 이러한 이유로 2013년 12월 유엔국제 상거래법위원회(United Nations Commission on International Trade Law: UNCITRAL)에 서는 선택조항으로 규정하고 있기는 하나

‘조약에 기초한 투자자-국가간 중재의 투 명성에 관한 규칙(Rules on Transparency in Treaty- based Investor-State Arbitration: 이 하 투명성 규칙)'을 채택함으로써 소송관 련 문서를 공개하도록 하고, 제3자가 소송 에 참여할 수 있는 절차를 마련하여 투자 분쟁 해결절차에서의 투명성 확보에 진일 보한 발전을 이룬 것으로 판단된다.

이와 관련하여 우리나라가 체결한 다수의 FTA⁶⁾는 국제투자분쟁해결센터(International Centre for Settlement of Investment Disputes:

3) Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment law(second ed), Oxford University Press, 2012, p. 286.

4) ISD 소송절차의 투명성이 필요하다는 요구가 제기되었던 이유를 투자조약에 따른 중재소송의 국제 공법 적 성격과 관련이 있다고 주장하는 견해도 있다. 이와 관련해서는 Eric de Brabandere, Investment Treaty Arbitration as Public International Law: Procedural Aspects and Implications, Cambridge University Press, 2014, p. 150 참조.

5) 우리나라가 체결한 FTA 및 UNCITRAL, ICSID 중재규칙상 ISD소송절차에서 사용하는 용어가 조금씩 상 이할 수 있기 때문에 이하에서는 소송의 양측 당사자를 분쟁당사자(a disputing party)로, 소송의 당사자가 아니지만 조약의 당사국인 실체를 비분쟁당사국(non-disputing Party to the treaty)으로, 소송의 당사자가 아 니고, 조약의 당사국도 아닌 실체를 제3자(third person)로 용어를 통일하여 사용한다.

6) 우리나라는 2014년 10월 현재 칠레, 싱가포르, EFTA, 인도, ASEAN, 미국, 페루, EU, 터키, 콜롬비아, 호주, 캐나다 등 12개국과의 FTA를 체결(콜롬비아, 호주, 캐나다와의 FTA는 서명상태)하고 있다. 그 중 한국-EU FTA를 제외한 모든 FTA에 투자챕터나 투자협정을 포함시키고 있으며, ASEAN과는 별도의 투자협정을 체결하여 한국-ASEAN FTA에 포함시키고 있고, 한국-EFTA FTA에도 한국과 아이슬란드･리히텐슈타인･스

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ICSID) 중재규칙 혹은 UNCITRAL 중재규 칙에 따른 ISD 소송청구가 가능하도록 규 정하고 있으므로 이와 관련한 투자분쟁이 발생하였을 때 UNCITRAL의 새로운 투명 성규칙이 소급해서 적용될 수 있는 것인 가? 또한 향후 체결하는 FTA 투자챕터에 UNCITRAL의 새로운 투명성 규칙의 내용 을 반영하여 ISD 소송에서의 투명성 확보 에 관한 국제적 흐름에 발맞추어 나가는 것이 바람직한 것인가?

투자중재소송에서 투명성 문제와 관련 해서 관심을 끌고 있는 쟁점은 크게 소송 절차 관련 정보 및 심리의 공개와 제3자의 소송참여로 크게 구분된다. 따라서 이하에 서는 우선 ISD관련 국제소송절차인 ICSID 및 UNCITRAL 중재규칙, UNCITRAL 투명 성 규칙상의 투명성 관련 규정들을 상기 두 쟁점을 중심으로 살펴본다. 그리고 나 서 우리나라가 체결한 FTA ISD소송절차 에서 투명성 관련 규정들을 검토하고 향후 UNCITRAL 투명성 규칙을 국내적으로 도 입하는 과정에서 어떠한 접근방식을 채택 해야 할지에 관한 정책적 제언도 함께 하 고자 한다.

Ⅱ. ISD 소송절차상 투명성 관련 국제규칙 개관

투자 중재소송에서 투명성 문제와 관련 해서 관심을 끌고 있는 쟁점은 크게 소송 절차 관련 정보 및 심리의 공개와 제3자 (비분쟁당사자) 소송참여로 크게 구분된 다. 이하에서는 이 두 쟁점을 중심으로 간 략히 소개하고자 한다.

1. ICSID 중재규칙

가. 정보 및 심리공개

ICSID 중재소송절차에 관한 규칙(ICSID Rules of Procedure for Arbitration Procee- dings: ICSID 중재규칙)은 ICSID협약과 함 께 소송절차의 투명성에 관한 관심이 거의 없던 1965년 채택되었고, 2006년의 개정을 통해 그 간의 판정례를 통해 제시된 소송 절차의 투명성과 관련한 외부의 의견이 일 부 반영되었다. 하지만 소송절차의 투명성 에 관해서는 아직도 분쟁당사자들의 동의 를 전제조건으로 두고 있어 불충분한 상태 에 있다고 볼 수 있다.

우선 소송절차 관련 자료 및 정보의 공 개와 관련해서 살펴보면, ICSID 중재규칙

위스간의 투자협정이 포함되어 있다. 한국-EFTA FTA는 한국과 스위스간에 기 체결된 투자협정과의 효력 관계를 고려하여 한국-EFTA FTA 투자협정이 한국-스위스간 투자협정을 대체한다는 점을 규정하고 있다.

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은 당사자의 동의가 없는 한 판정문을 공 개해서는 안 되는 것으로 규정하고 있다.⁷⁾ 하지만 당사자의 동의가 없더라도 자신이 발간하는 문서에 판정의 법적 근거를 발췌 해서 즉시 게재해야 한다.⁸⁾ 이러한 공지의 무는 투자관련 국제법의 발전을 위한 조치 라고 볼 수 있다. 또한 ICSID협약 재정 및 행정규칙(Administrative and Financial Regu- lation)에 따르면 ICSID의 활동과 관련된 정보로서 동 센터에 등록된 조정 혹은 중 재사건, 이들 사건의 종료일자 및 종료방 식은 적절한 방법으로 공지된다.⁹⁾ 또한 당 사자들이 공지하는데 동의한 조정위원회 조정안, 중재판정, 중재절차 관련 조서 및 그 밖의 기록이 공지되도록 조치를 취해야 한다.¹⁰⁾ 이러한 규정에서 보여주듯이 판정 문이나 조서 및 변론서 등의 문서들처럼 ICSID의 중요한 소송관련 자료의 공개는 당사자의 동의 여부에 달려있다고 볼 수 있다. 실제로 ICSID 중재판정부는 ‘Biwater Gauff v. Tanzania사건’에서 우호적 서면제

출은 허락하였으나 소송관련 서류의 공개 를 거절한 바 있고,¹¹⁾ 또한 ‘Aguas Provin- ciales de Santa Fe et al v. Argentina사건’에 서도 제3자에게 문서접근(Access to Docu- mentation)을 거절하였다.¹²⁾ 이처럼 ISD 중 재소송의 판정문을 분쟁 당사국들이 동의 하는 경우에만 공표하는 등 투명성의 부족 은 소송절차 전반에 대한 통제를 불가능하 게 하고 이는 동일한 쟁점 혹은 본질적으 로 동일한 분쟁의 소송에서 조차 판정이 일관되지 않는 불합리한 사태를 야기하게 된다는 점에서 비판을 받고 있다.¹³⁾

한편 과거 중재소송에서 심리절차는 원 칙적으로 대중에게 공개되지 않는 것이 원 칙이었다. 하지만 2006년 ICSID 중재규칙 의 개정을 통해 중재사건의 분쟁당사자가 반대하지 않는 한 중재판정부가 사무총장 과 협의한 후 분쟁당사자, 이들의 대표자, 법률자문과, 중재대리인, 증인, 전문가 그 리고 판정부 직원 이외의 다른 사람들이 적절한 여건 하에서 심리 전체 혹은 일부

7) ICSID 중재규칙 제48조 5항.

8) ICSID 중재규칙 제48조 5항.: 동 규정은 2006년 “may”에서 “should”로 개정되었으므로 의무적으로 판정의 법적 근거를 발췌하여 게재하여야 한다.

9) ICSID협약 행정 및 재정규칙 제22조: 동 자료는 ICSID 웹사이트 (http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp)에 게재된다.

10) ICSID협약 행정 및 재정규칙 제22조.

11) Biwater Gauff v. Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Procedural Order No. 5, 2 Feb 2007, para. 68.

12) Aguas Provinciales de Santa Fe et al v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/17, Order in Response to A Petition for Participation as Amicus Curiae, 17 March 2006, pp. 35-37.

13) Kate Milles, supra note 2, pp. 372-373.

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에 참여하거나 참관하도록 허락할 수 있 다.¹⁴⁾ 또한 중재판정부는 상기 사항에 대 하여 재산상의 이익이 있는 정보 혹은 비 밀로 유지되는 정보를 보호하기 위한 절차 를 마련하여야 한다.¹⁵⁾ 이와 관련하여 ICSID 중재판정부는 ‘Aguas Provinciales de Santa Fe et al v. Argentina사건’에서 제3자 에게 심리절차(hearing) 참석과 구두진술(to make oral presentations)에 대해서 이를 거 절하였다.¹⁶⁾ 그 거절은 ICSID 중재규칙 제32조 2항¹⁷⁾에 따라 당사자들의 반대에 따른 것이다. 이처럼 ICSID의 2006년 개정 중재규칙은 심리 비공개 원칙에서 진일보 하여 일단 공개를 원칙으로 하되 분쟁 당 사국들이 동의하지 않는 경우에는 심리절 차에 제3자(non-disputing parties)의 참여의 기회를 보장하지 않음으로서¹⁸⁾ 투자분쟁 에서 투명성을 충분히 확보할 수 있을 정 도로 개선이 이루어진 것은 아니라는 평가 를 받고 있다.¹⁹⁾

나. 제3자 소송참여

ISD소송에서 분쟁당사자가 아닌 제3자 (third parties)가 소송절차에 참여할 수 있 을 것인가의 문제는 NAFTA체제에서 이미 심각한 논의가 있었던 쟁점으로서 소송절 차상의 투명성 제고와 밀접한 관련성을 갖 고 있다. 투자소송에서 제3자의 소송참여 목적을 실현시키기 위해서는 우선 소송관 련 자료와 소송절차에 대한 접근이 보장되 어 소송참여 여부를 결정할 수 있도록 소 송절차 전반에 대한 투명성 확보가 전제되 어야 할 것이다. 이는 소송에 직･간접적으 로 관련이 있는 주체들이 소송절차에의 참 여여부를 판단하는데 기초가 되는 정보에 의 접근을 의미하기 때문이다.

제3자 소송참여의 가장 핵심적인 방법 은 비소송당사자가 자신의 입장을 재판부 에 제출하는 것이다. 앞서 설명한 바와 같 이 소송관련 자료 및 심리가 공개되고 있

16) Aguas Provinciales de Santa Fe et al v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/17, Order in Response to A Petition for Participation as Amicus Curiae, 17 March 2006, pp. 5-8.; ‘Biwater Gauff v. Tanzania사건’에서도 중재판정부는 우호적 서면제출은 허락하였으나 심리절차에 참여하는 것은 거절하였다. 이 사건도 ICSID 중재규칙 제32조 2항에 따라 당사자들의 반대에 따라 거절된 것이다(Biwater Gauff v. Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Procedural Order No. 5, 2 Feb 2007, para. 71).

17) ICSID 중재규칙 제32조 2항의 원문은 다음과 같다: “The tribunal shall decide, with the consent of the parties, which other persons besides the parties, their agents, counsel and advocates, witnesses and experts during their testimony, and officers of the Tribunal may attend the hearings.”

19) Kate Milles, supra note 2, pp. 374-375.

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는 상황에서 비소송당사자가 적극적으로 소송에 참여하는 길은 자신의 의견을 전달 하는 것이다. 제3자의 소송참여와 관련하 여 ICSID 중재판정부가 처음으로 제3자에 게 서면입장(amicus curiae brief) 제출을 수 락할 권한이 있다고 인정한 것은 2005년

‘Aguas Argentina v. Argentina사건’에서였 다.²⁰⁾ 동 사건이 회부되던 시점에는 ICSID 중재규칙에 제3자 서면입장(amicus curiae brief)제출과 관련하여 명시적인 규정이 없 었다. 따라서 동 중재판정부는 그러한 권 한이 ICSID 중재규칙 제44조, 즉 당사자들 이 동의한 절차규칙에 포함되지 않은 절차 적 문제에 대해서 중재판정부에 광범한 재 량권을 부여하고 있는 규정에 기초하여 추 론될 수 있다고 판단하였다.

하지만 ICSID 2006년 개정 중재규칙²¹⁾ 은 명시적으로 ‘amicus curiae'라는 표현을 사용하고 있지는 않으나 제3자에 대해 서 면입장 제출을 허용하고 있다.²²⁾ 개정 중 재규칙에 따르면 중재판정부는 양 분쟁당 사자들과 협의 후 분쟁의 당사자가 아닌

사람 혹은 어떤 실체에 대해 분쟁의 범위 내에 있는 문제와 관련하여 서면입장을 제 출할 수 있는지를 허락할 수 있다. 이 경우 중재판정부는 다음의 사항을 고려하여 제 3자에게 서면입장의 제출을 허용할 것인 지를 결정하게 된다. 첫째, 제3자(non-disputing party) 서면입장이 분쟁당사자들의 것과는 다른 관점에서 특정한 지식 또는 통찰력을 제공함으로써 중재판정부가 중 재절차와 관련된 사실적 또는 법적 판단을 하는데 도움이 될 것인지 여부, 둘째, 제3 자의 서면입장이 분쟁 범위내의 사안을 얼 마나 다루고 있는지 여부, 셋째, 제3자가 분쟁절차에 얼마나 중대한 이해관계를 가 지는지 여부 등.²³⁾ 실제로 ‘Aguas Provin- ciales de Santa Fe et al v. Argentina사건’에 서 ICSID 중재판정부는 제3자, 구체적으로 법, 인권, 개발 분야의 전문가들(expertise in law, human rights, and development)에 의 한 서면입장(amicus curiae) 제출을 허락하 였으나²⁴⁾ 몇몇 NGO단체에 대해서는 특정 한 지식 또는 통찰력을 제공함으로써 중재 판정부가 중재절차와 관련된 사실적 또는

20) Aguas Argentina et al v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/19, Order in Response to A Petition for Participation as Amicus Curiae, 19 May 2005, paras. 8-23. ; 이 사건에서 심리공개도 요구하였으나 이는 거 절되었다.

21) ICSID 중재규칙은 https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/CRR_English-final.pdf에서 참조.

22) ICSID 개정 중재규칙 제37조 2항.

23) ICSID 개정 중재규칙 제37조 2항.

24) Aguas Provinciales de Santa Fe et al v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/17, Order in Response to A Petition for Participation as Amicus Curiae, 17 March 2006, paras. 1, 33-34.

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법적 판단을 하는데 도움이 될 만한 정보 의 제공이 충분치 않다는 이유로 소송참가 (서면제출)를 거절하였다.²⁵⁾ 또한 ‘Bernhard Von Pezold v. Zimbabwe사건’²⁶⁾ 및 ‘Boder Timbers and others v. Zimbabwe사건’²⁷⁾에 서도 참가인들의 소송절차와의 이해관계 가 중대하지 않다는 이유로 서면제출을 거 절하였다.

한편 ICSID 중재절차는 제3자가 서면입 장 제출의 허락 여부를 판단하기에 앞서 중재판정부가 분쟁당사자들과의 협의를 요구하고 있다. 이와 관련하여 중재규칙상 의 ‘협의’가 분쟁당사자들의 동의를 의미 하는 것인가 하는 것이 문제가 될 수 있는 데 ‘Piero Foresti and others v. South Africa 사건’에서 중재판정부는 중재규칙 제37조 2항에서 “After consulting both parties”라는 문구를 통해 분쟁당사자들과의 협의를 요 구하고 있음에도 불구하고 분쟁당사자들 의 동의는 제3자에 대한 서면입장 제출을 허용하기 위한 전제조건이 아님을 명확히

하고 있다.²⁸⁾

2. UNCITRAL 중재규칙

가. 정보 및 심리공개

UNCITRAL 중재규칙상 중재관련 문서 의 공개에 대한 규정은 없다. 또한 중재판 정의 공개와 관련해서는 법률상 중재판정 을 공개해야 하거나 법익을 보호하거나 혹 은 추구하기 위하여 법원 또는 다른 관할 기관에서 진행되는 법적 절차와 관련해서 공개해야 한다면 모든 당사자들이 중재판 정의 공개에 대해 합의하지 않더라도 판정 문을 공개할 수 있다.²⁹⁾ 이와 관련하여 76 년 중재규칙에는 양 당사자의 동의가 있는 경우에 한해 중재판정의 공개가 가능하다 고만 규정하고 있었다. 개정된 중재규칙에 서는 여전히 판정의 공개가 원칙적으로 당 사자들의 의지에 맡겨져 있으며 다만 예외 적으로 판정문을 공개하고 있다는 점에서 큰 발전을 없는 것으로 볼 수 있다. 한편

25) Aguas Provinciales de Santa Fe et al v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/17, Order in Response to A Petition for Participation as Amicus Curiae, 17 March 2006, paras. 30-34.

26) Bernhard Von Pezold v. Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15. Procedural Order No. 2, 26 Jun 2012, para.

61.

27) Boder Timbers and others v. Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/25, Procedure Order No. 2, 26 June 2012, paras. 60-62.

28) Piero Foresti and others v. South Africa, ICSID Case No. ARB(AF)/07/1, award, 4 August 2010, paras. 9, 25-29.

29) UNCITRAL 중재규칙 제34조 5항.

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중재심리의 공개와 관련해서 당사자들이 달리 합의하지 않는 한 중재심리는 공개되 지 않는다는 명무의 규정을 두고 있어 중 재심리의 공개여부도 전적으로 분쟁당사 자들의 의지에 달려있다.³⁰⁾

나. 제3자 소송참여

2010년 일부 규정의 개정에도 불구하고 UNCITRAL 중재규칙에서는 ICSID 중재규 칙과 달리 비분쟁당사자(제3자)의 소송참 여와 관련한 규정을 두고 있지 않다. 하지 만 제3자의 소송참여에 관한 UNCITRAL 중재규칙의 공백은 실질적으로 동 규칙 제 17조 1항(개정 전 제15조 1항)의 운영을 통 해 채워지고 왔다.³¹⁾ 예컨대 UNCITRAL 중재판정부는 NAFTA와 관련한 ‘Methanex v. United States사건’³²⁾과 UPS v. Canada사

건’³³⁾ 소송절차에서 ‘amicus curiae’의 참여 를 인정하여 서면입장을 받아들였다. 특히

‘Methanex v. United States사건’에서 중재판 정부는 제3자의 서면입장 제출을 수락하 면서 그러한 권한이 UNCITRAL 중재규칙 제15조 1항상 자신에게 부여된 권한의 범 위내에 포함되는 것으로 추정된다고 판단 하였다.³⁴⁾

이 사건들 이후 NAFTA에서는 2003년 자유무역위원회의 해석으로 중재소송절차 에서 제3자가 서면입장을 제출할 수 있다 는 결정을 내렸다.³⁵⁾ NAFTA의 이러한 결 정은 ‘Methanex v. United States사건’³⁶⁾과

‘UPS v. Canada사건’³⁷⁾ 중재판정부의 태도 를 반영한 것으로서 서면입장 제출의 형식 과 내용 및 제3자가 분쟁에 참여할 수 있 기 위한 기준에 관한 상세한 권고안을 포

30) UNCITRAL 중재규칙 제28조 3항.

31) Chiara Ragni, “The Role of Amicus Curiae in Investment Disputes”, in Foreign Investment, International Law and Common Concerns(ed. by Tullio Treves, Francesco Seatzu and Seline Trevisanut), Routledge Press, 2014, p. 95.

32) Methanex v. United States, UNCITRAL, Decision of the Tribunal on Petitions from Third Persons to Intervene as "amicus curiae", 15 January 2001, para. 53.

33) United Parcel Service v. Canada, UNCITRAL, Decision of The Tribunal on Petitions for Intervention and Participation as Amici Curiae, 17 October 2001, para. 73.: 이 사건은 NAFTA와 관련해서 제기된 투자중재사 건으로서 캐나다 정부가 우편배달업무를 독점하는 것이 화물수송에 유리하게 이용되어 UPS 사업을 침 해한다는 이유로 소송이 제기되었다.

34) Methanex v. United States, UNCITRAL, Decision of the Tribunal on Petitions from Third Persons to Intervene as “amicus curiae”, 15 January 2001, para. 31.

35) NAFTA Free Trade Commission Statement on Non-Disputing Party Participation, 7 October 2003, http://

www.state.gov/documents/organization/38791.pdf 참조.

36) Methanex v. United States, UNCITRAL, Decision of the Tribunal on Petitions from Third Persons to Intervene as “amicus curiae”, 15 January 2001, para. 53.

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함하고 있다.³⁸⁾ 동 권고안에 따르면 서면 입장의 제출을 허용할 것인지를 결정하는 기준으로서 첫째, 제3자 서면입장(amicus curiae brief)이 분쟁당사자들의 것과는 다 른 관점에서 특정한 지식 또는 통찰력을 제공함으로써 중재판정부가 중재절차와 관련된 사실적 또는 법적 판단을 하는데 도움이 될 것인지 여부, 둘째, 제3의 서면 입장이 분쟁 범위내의 사안을 얼마나 다루 고 있는지 여부, 셋째, 제3자가 분쟁절차에 얼마나 중대한 이해관계를 가지는지 여부, 넷째, 중재의 주요 문제(subject matter)가 공익에 관한 것인지 여부³⁹⁾ 등이 제시되고 있다. NAFTA 자유무역위원회의 선언(Sta- tement)은 법적 구속력이 없음에도 불구하 고 중재판정부가 제3자의 서면입장 제출 과 관련한 결정을 함에 있어 동 위원회의

권고를 폭넓게 수용하는 태도를 보여 왔 다.⁴⁰⁾ 예를 들어 NAFTA와 관련한 ‘Glamis Gold Ltd. v. United States사건’⁴¹⁾이나 ‘Merrill

& Ring Forestry L. P. v. Canada사건’⁴²⁾에 서 중재판정부는 동 위원회의 권고 기준에 따라 서면입장 제출을 허용할 것인지 여부 를 판단한 바 있다. 이러한 판정례들은 이 후의 중재절차상 투명성 확보와 관련한 규 범화에 크게 기여한 것으로 판단된다.⁴³⁾

3. UNCITRAL 투명성 규칙

가. 투명성 규칙의 채택과정

UNCITRAL에서는 중재규칙을 개정하기 위한 중재실무작업반(UNCITRAL Working Group II) 제48차 회의(2008년 2월 4-8일)에 옵저버로 참여 중인 NGO들이 중재규칙

37) United Parcel Service v. Canada, UNCITRAL, Decision of The Tribunal on Petitions for Intervention and Participation as Amici Curiae, 17 October 2001, para. 73.:

38) Chiara Ragni, supra note 31,, pp. 91-2.

39) 이와 관련하여 서면입장의 제출을 허용할 것인지를 결정하는 기준 요소들 가운데 앞의 세 개 사항과 달 리 네 번째 사항과 관련해서는 한국이 체결한 FTA에는 포함되어 있지 않다.

40) Chiara Ragni, supra note 31, p. 92.

41) Glamis Gold Ltd. v. United States, UNCITRAL, Decision on Application and Submission by Quechan Indian Nations, 16 September 2005, para. 10.

42) Merrill & Ring Forestry L. P. v. Canada, UNCITRAL, Award, 31 March, 2010, para. 22.

43) 미국과 캐나다는 NAFTA의 경험을 기반으로 자국의 BIT모델(캐나다 2004년 BIT 모델, 미국 2004년 및 2012년 BIT모델)에 이를 수용하여 소송관련 자료 및 심리를 대중에 공개하고, 제3자에 대한 서면입장 제 출을 허용하고 있다. 실제로 미국은 우루과이와의 BIT에서 제3자의 서면제출 뿐만 아니라 심리(hearing) 의 공개(public participation)를 허용하고 있다: Treaty between the United States of America and the Oriental Republic of Uruguay Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment(2005) arts. 28, 29, available at www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/US_Uruguay.pdf.

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개정에 투명성에 관한 사항을 포함시키자 고 제안하면서 조약에 기초한 투자자-국가 간 중재절차의 투명성에 관한 논의가 시작 되었다. 이와 관련하여 거래와 인권에 관 한 유엔사무총장 특별대표(UN Secretary General Special Representative for Business and Human Rights)로 참석한 John Ruggie 는 UNCITRAL 중재소송 절차의 투명성이 중요하다는 점을 공감하고 NGO의 제안을 지지하였다. 반면 작업반에 참여한 대다수 국가의 대표들은 투명성에 관한 사항을 중 재규칙 개정에 반영할 경우 개정작업이 지 연될 것을 우려하면서 NGO의 제안을 반 대하였다.⁴⁴⁾ 결국 UNCITRAL은 제41차 본 회의(2008년 6월 16일-7월 3일)에서 중재 규칙을 개정하는 작업을 먼저 마친 이후에 중재소송절차의 투명성에 관한 법적 기준 을 마련하기 위한 논의를 즉각 진행하기로 결정하였다. 또한 표준조항, 중재규칙의 특칙, 지침, 부속서 등 중재절차에서 다루 어질 수 있는 여러 가지 투명성 규정의 형 식에 대해서는 중재실무작업반에 포괄적

으로 위임하는 한편 사무국에 대해서 이와 관련한 각국의 실행을 취합하여 보고하도 록 요청하였다.⁴⁵⁾

중재실무작업반은 제53차 회의(2010년 10월 4-8일) 및 제54차 회의(2011년 2월 7-11일)에서 사무국이 마련한 투명성 규칙 초안을 토대로 투명성 규칙의 채택일 이전 에 채택된 투자조약(기존조약) 및 장래에 체결될 투자조약(장래조약)과 관련한 중재 절차의 투명성에 관한 법적 기준의 형식, 적용범위, 내용에 대해 논의하였다.⁴⁶⁾ 이 와 관련하여 UNCITRAL은 제44차 본회의 (2011년 6월 27일-7월 8일)에서 투명성 규 칙을 기존조약에도 적용할 것인지의 여부 가 중재실무작업반에서 논의되고 있고, 더 불어 비분쟁당사국이 중재에 관여할 수 있 는지의 여부에 관한 사항을 중재실무작업 반의 논의 대상으로 한다는 점을 확인하였 다.⁴⁷⁾

중재실무작업반은 제58차 회의(2013년 2 월 4일-8일)에서 ‘조약에 기초한 투자자-국

44) United Nations, Report of the Working Group II(Arbitration and Conciliation) on the work of its forty-eighth session(New York, 4-8 February 2008), A/CN.9/646.

45) United Nations, Report of the United Nations Commission on International Trade Law, Forty-first Session(New York, 16 June - 3 July 2008), A/63/17, para. 314.

46) United Nations, Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the work of its fifty-fourth session(Vienna, 4-8 October 2010), A/CN.9/717.; United Nations, Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the work of its fifty-third session(New York, 7-11 February 2011), A/CN.9/712.

47) United Nations, Report of the United Nations Commission on International Trade Law, forty-fourth session (27 June - 8 July 2011), A/66/17, paras. 200-202.

(18)

가간 중재에서의 투명성에 관한 법적 기준 (Legal Standard on Transparency in Treaty- based Investor-State Arbitration)’이라는 제 목의 투명성 규칙초안⁴⁸⁾에 대해 3번째 검 토를 마쳤다. 또한 현행 투자조약체제하에 서 UNCITRAL의 새로운 투명성규칙을 적 용할 경우 발생할 수 있는 문제를 해결하 기 위해 ‘현행 투자조약체제하에서 발생하 는 분쟁에 대한 UNCITRAL 투명성 규칙의 적용가능성(Applicability of the UNCITRAL rules on transparency to the settlement of disputes arising under existing investment treaties )'⁴⁹⁾에 관한 기준도 마련하였다. 마 침내 UNCITRAL이 제46차 본회의에서 투 명성 규칙⁵⁰⁾을 채택하고, 유엔총회가 2013 년 12월 16일 결의로 이를 채택함으로써 투자조약 중재절차상 투명성에 관한 논의 는 일단락되었다.⁵¹⁾

나. 투명성 규칙의 주요 내용

(1) 중재절차 개시관련 정보의 공개 투명성 규칙은 중재절차 개시와 관련한 정보가 일반 대중에게 공개되도록 규정하 고 있다. 즉 피청구국이 중재통보를 접수 하게 되면 각각의 분쟁당사자들은 동 규칙 에 규정된 등록기관(repository)에 중재통보 를 즉시 송부하여야 하며, 등록기관은 일 반 대중에게 분쟁당사자들의 성명, 관련 산업분야, 문제가 된 조약 등의 정보를 신 속히 공개해야 한다.⁵²⁾ 동 규정은 UNCITRAL 중재규칙에 존재하지 않던 것 으로 투명성이 새롭게 확보되고 있는 것이다.

(2) 문서의 공개

투명성 규칙에 따르면 중재통보, 중재통 보에 대한 답변, 분쟁당사자의 변론서･이 유서 및 준비서면과 분쟁당사자들에 의해

48) United Nations, Settlement of commercial disputes: draft UNCITRAL rules on transparency in treaty-based investor-State arbitration, UNCITRAL Forty-sixth session(Vienna, 8-26 July 2013), A/CN.9/783.

49) United Nations, Settlement of commercial disputes: Applicability of the UNCITRAL rules on transparency to the settlement of disputes arising under existing investment treaties, UNCITRAL Forty-sixth session(Vienna, 8-26 July 2013), A/CN.9/784.

50) 정식명칭은 ‘the Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration and amended the Arbitration Rules as revised in 2010 to include, in a new article 1, paragraph 4, a reference to the Rules on Transparency.’

51) Resolution adopted by the General Assembly on 16 December 2013 [on the report of the Sixth Committee (A/68/462)] 68/109. United Nations Commission on International Trade Law Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration and Arbitration Rules (as revised in 2010, with new article 1, paragraph 4, as adopted in 2013).

52) UNCITRAL 투명성 규칙 제2조.

(19)

제출된 모든 서면입장, 이미 준비된 경우 서증, 전문가 보고서 및 증인 진술서 목록, 이용 가능한 경우 비분쟁당사국 및 제3자 의 서면입장, 중재판정부의 심리 의사록 또는 속기록, 그리고 중재판정부의 명령･

판정 및 결정 등의 문서는 대중에게 공개 한다.⁵³⁾ 또한 서증을 제외한 전문가 보고 서 및 증인 진술서는 중재판정부에 공개가 요구된 경우에 대중이 이용할 수 있도록 조치한다.⁵⁴⁾ 또한 상기 자동공개 대상이 아닌 문서 혹은 서증은 중재판정부의 직권 또는 당사자의 신청에 의해 분쟁당사자들 과 협의 후 어디에, 어떠한 방법으로 공개 할지를 결정할 수 있다.⁵⁵⁾

투명성 규칙에 따르면 중재절차관련 문 서나 정보를 일반인에게 공개하는 것과 관 련해서 등록기관에 중요한 역할을 맡기고 있다. 중재판정부는 공개 대상인 문서나 정보를, 경우에 따라서는 관련 문서나 정 보의 민감정보를 삭제한 상태에서 등록기 관에 송부해야 한다. 그러면 등록기관은 이러한 문서나 정보를 접수받은 형식과 언 어로, 적절한 시기에 일반인이 활용할 수

있도록 조치하게 된다.⁵⁶⁾

(3) 중재 심리의 공개

투명성 규칙에 따르면 원칙적으로 중재 심리(hearings for the presentation of evi- dence or for oral argument)를 공개하되 중 재판정부는 비밀정보 보호를 위해서 필요 한 경우, 또는 물적 설비를 이유로 중재심 리의 일부를 비공개로 운영할 수 있다.⁵⁷⁾ 다만 투명성의 예외로서 투자조약에서 보 호하는 정보, 영업비밀 정보(confidential business information), 국내법에서 보호하는 정보, 법집행 방해와 관련된 정보를 비공 개 정보의 유형으로 예시하여 보호하고 있 다.⁵⁸⁾ 이와 관련하여 영업비밀 정보와 관 련해서는 중재실무작업반 제57차 회의에 서도 논의가 있었지만 그 의미가 매우 추 상적이기 때문에 실제 소송과정에서 논란 이 발생할 가능성은 여전히 존재한다. 특 히 중재소송이 정부의 환경보호조치나 보 건조치처럼 대중들에게 민감한 사안에 해 당되는 경우 정보공개를 요구하는 대중(혹 은 NGO단체)과 영업비밀이라는 이유로 정보공개를 거부하고자 하는 외국투자자

53) UNCITRAL 투명성 규칙 제3조 1항.

56) UNCITRAL 투명성 규칙 제3조 제4항.

(20)

(즉 청구인)간에 영업비밀의 의미에 대한 견해차이로 논란이 발생할 가능성이 있다.

(4) 정보 보호조치 절차

투명성 규칙에 따르면 중재판정부는 분 쟁당사자들과 협의 후 분쟁당사자, 비분쟁 당사국, 제3자가 어느 문서의 정보를 보호 하고자 한다는 의사를 표명하는 시점, 해 당 문서에서 비밀정보 혹은 보호정보를 지 정 및 편집하는 절차, 그리고 비공개 심리 절차 등을 포함하여 비밀정보 혹은 보호정 보를 대중에 공개하지 않도록 하기 위한 준비를 해야 한다. 중재판정부는 분쟁당사 자들과 협의 후 비밀정보 혹은 보호정보인 지 여부에 대하여도 결정한다.⁵⁹⁾ 이와 관 련하여 중재판정부는 비밀정보 혹은 보호 정보인지 여부에 대하여 분쟁당사자들과 협의를 거치면 될 뿐이고 보호정보의 범위 에 대한 분쟁당사자의 의견을 반드시 수용 해야 하는 것은 아니라고 해석된다.

그러나 투명성 규칙은 특정 정보의 편집 혹은 특정 문서의 비공개 요구가 거부되는 경우 자발적으로 중재판정부에 문서를 제 출한 분쟁당사자, 비분쟁당사국, 제3자는

해당 정보가 담긴 문서의 전부 혹은 일부 를 철회할 수 있도록 하고 있다.⁶⁰⁾ 이 규 정은 특정 정보의 지정 혹은 특정 문서의 비공개가 거부되는 경우, 판정부의 결정에 맞는 형식으로 문서를 다시 제출하거나, 중재절차의 기록에서 전부 혹은 일부를 삭 제하는 것과 관련해서, 중재판정부가 문서 제출 명령을 내려서 어느 당사자가 제출하 게 된 문서인데 비공개를 이유로 나중에 전부 혹은 일부를 철회하는 쪽으로 악용될 수 있다는 점을 고려하여 자발적으로 중재 판정부에 문서를 제출한 분쟁당사자, 비분 쟁당사국, 제3자만이 해당 정보가 담긴 문 서의 전부 혹은 일부를 철회할 수 있도록 하고 있다.⁶¹⁾

(5) 비분쟁당사국의 소송참여

투명성 규칙에 따르면 중재판정부는 비 분쟁당사국의 서면입장 제출로 인하여 중 재절차를 저해하거나 부당한 부담을 야기 하지 않는 조건 하에서 조약의 해석에 관 한 서면 제출을 허락하여야 하며 또한 분 쟁당사자들과 협의 후 그러한 서면제출을 요청할 수 있다.⁶²⁾ 또한 중재판정부는 분 쟁당사자들과 협의 후 분쟁 범위내에 해당

61) 강병근, “UNCITRAL 투명성 규칙 초안과 한미 FTA 중재절차의 투명성 규정의 비교 검토”,『국제경제법 연구』제11권 제1호, 2013, 3, 21면.

(21)

되는 사항과 관련하여 비분쟁당사국의 어 떠한 서면입장 제출을 허용할 수 있다.⁶³⁾ 투명성 규칙은 ‘분쟁의 범위내에 속하는 사항(matters within the scope of the dis- pute)’이라는 요건이 제3자의 서면입장 제 출 시 중재판정부가 고려해야 할 요소로서 동일하게 적용되고 있는 점을 감안하여 비 분쟁당사국의 서면입장 제출 시에도 동일 하게 활용하고 있다.

또한 중재판정부는 비분쟁당사국의 서 면입장 제출로 인하여 중재절차가 지연되 거나 좌절되거나, 어느 당사자가 불공평하 게 피해를 입지 않도록 해야 한다. 아울러, 중재판정부는 비분쟁당사국의 서면입장에 대해서 중재 당사자들이 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여해야 한다.⁶⁴⁾

(6) 제3자의 서면입장 제출

투명성 규칙에 따르면 중재판정부는 분 쟁당사자들과 협의 후 제3자(a third person)⁶⁵⁾에게 분쟁의 범위내에 있는 사항과 관련하여 서면입장 제출을 허락할 수 있 다.⁶⁶⁾ 이때 제3자는 자신이 속한 단체 및

법적 지위(예를 들어 무역협회 또는 다른 NGO), 목적, 활동의 성격, 제3자를 직･간 접적으로 통제하는 단체가 있는 경우에는 해당 단체를 적시해야 하고, 제3자가 중재 당사자와 직･간접적으로 갖는 관계를 명 시해야 한다. 또한 제3자에 대해서 재정 등 분야에서 제3자의 참여신청일로부터 지난 2년 기간 동안 실질적으로 지원(예를 들어, 제3자가 활동비의 20% 이상을 지원 한 경우)한 정부, 개인 혹은 기관에 관한 정보를 제시해야 하고, 제3자가 중재에서 갖는 이해관계의 성격, 제3자가 제출할 서 면입장에서 다루고자 하는 사실적 혹은 법 률적 쟁점 사항을 명시해야 한다.⁶⁷⁾

투명성 규칙에서는 중재판정부가 제3자 의 서면입장 제출 신청을 받았을 때 이를 허용할 것인지를 판단함에 있어 다음의 사 항을 고려하여 서면입장의 제출을 허용할 것인지를 결정하도록 하고 있다. 즉 i) 제3 자 서면입장이 분쟁당사자들의 것과는 다 른 관점에서 특정한 지식 또는 통찰력을 제공함으로써 중재판정부가 중재절차와 관련된 사실적 또는 법적 판단을 하는데

64) UNCITRAL 투명성 규칙 제5조 제4항, 제5항.

65) UNCITRAL 투명성 규칙 제4조 1항에 따르면 제3자는 분쟁당사와 조약의 비분쟁당사국이 아닌자(a person that is not a disputing party, and not a non-disputing Party to the treaty)를 의미한다.

(22)

도움이 될 것인지 여부, ii) 제3자가 분쟁절 차에 얼마나 중대한 이해관계를 가지는지 여부 등.⁶⁸⁾ ICSID 2006년 개정 중재규칙은 제3자에 대한 서면입장 제출에 대한 규정 상의 판단요건으로서 상기 두 가지 요소 이외에 ‘제3자의 서면입장이 분쟁 범위내 의 사안을 얼마나 다루고 있는지 여부’를 추가로 포함하고 있다.⁶⁹⁾

한편 투명성 규칙은 서면입장의 작성 형 식과 관련해서 비교적 상세히 규정하고 있 다. 즉 서면입장에는 작성년･월･일과 제3 자의 서명이 있어야 하며, 서면입장의 서 술은 간결하고 판정부에서 정한 범위를 벗 어나지 않아야 한다. 또한 관련 쟁점에 대 해서는 제3자의 서면입장이 명확하게 제 시되어야 하며, 분쟁의 범위내에 해당되는 사항만 다루어야 한다.⁷⁰⁾ 이는 1976년 중 재규칙 제15조 제1항에 따라서 중재판정 부가 제3자의 서면입장 제출을 허가하면 서, 제출 문서의 길이, 활자체의 크기, 사 용언어, 제출기한을 지정하였던 판정례를 반영한 것이다.⁷¹⁾

또한 중재판정부는 제3자의 서면입장 제출로 인하여 중재절차를 어렵게 하거나, 중재절차 진행에 부담을 가중시키거나, 어 느 분쟁당사자에게 부당한 피해를 야기하 지 않는지 고려해야 한다. 그리고 중재판 정부는 일단 제3자의 서면입장이 제출되 면 중재 당사자들이 이에 대해서 의견을 표명할 기회를 주어야 한다.⁷²⁾

다. 투명성규칙의 적용가능성

UNCITRAL 중재실무작업반은 제56차 회의에서 투명성 규칙의 적용범위에 관한 논의를 집중적으로 진행하였다. 동 회의에 서 가장 중요하게 다루어진 쟁점은 기존조 약에 투명성 규칙을 적용할지 여부와 적용 한다면 어떠한 방식으로 적용할지 여부에 관한 것이었다. 이와 관련하여 두 개의 접 근방식을 놓고 의견이 양분되어 대립하였 는데 우선 ‘opt-in’ 방식에 따르면 투자조약 의 당사국들이 명시적으로 동의하는 경우 에만 투명성 규칙이 적용된다.⁷³⁾ 한편

‘opt-out' 방식은 투자조약에서 투명성 규

71) 강병근, 전게논문, 18면.

72) UNCITRAL 투명성 규칙 제4조 제5항, 6항.

73) United Nations, Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the work of its fifty-sixth session(New York, 6-10 February 2012), A/CN.9/741, para.14.

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칙을 적용하지 않기로 하지 않는 이상 UNCITRAL 중재규칙에 투명성 규칙이 포 함되는 것으로 간주하는 것이다.⁷⁴⁾ 이는 기존 투자조약에서 UNCITRAL 중재규칙 에 따라 소청구가 가능하다는 구절이 발견 되면 국제공법에 따른 조약의 해석방법을 적용하여 투명성 규칙이 자동적으로 중재 절차규칙으로 활용될 수 있도록 하는 방식 이다.⁷⁵⁾

중재실무작업반의 제58차 회의에서는 EU 및 스위스의 제안을 반영한 타협안이 제시되었는데, 기존조약의 경우 투명성 규 칙을 적용하기로 합의할 때만 투명성 규칙 이 적용되도록 하고, 장래조약의 경우에는 투명성 규칙을 적용하지 않기로 합의하지 않는 이상 투명성 규칙이 적용되도록 하자 는 것을 주요 사항으로 포함하고 있다.⁷⁶⁾ 또한 동 타협안은 기존조약에 ‘as amended', 'as revised', 'as in force at the time a claim is submitted' 구절이 포함되어 있는 경우에 논란이 발생할 수 있음을 고려하여

이 경우에도 별도의 합의가 있어야만 투명 성 규칙이 적용될 수 있음을 명확히 하고 있었다.⁷⁷⁾ 이 타협안에 대한 논의 결과 대 다수의 국가대표들은 기존조약에는 일부 예외를 제외하고는 투명성 규칙을 적용하 지 않기로 하고, 장래조약에 대해서는 투 명성 규칙을 적용하지 않는다는 취지의 합 의가 없는 한 투명성 규칙이 적용되도록 하자는 안을 지지하였다.⁷⁸⁾

결국 UNCITRAL 투명성 규칙은 투자 조약 당사국들이 달리 합의하지 아니하는 한 2014년 4월 1일 혹은 그 이후에 어떤 투자조약에 근거하여 UNCITRAL 중재규 칙에 따라 개시된 중재에 적용되는 것으로 규정되고 있다.⁷⁹⁾ 또한 2014년 4월 1일 이 전에 체결된 어떤 투자조약에 근거하여 UNCITRAL 중재규칙에 따라 개시된 중재 는 분쟁당사자들이 동 중재에 대한 적용을 합의한 경우에, 그리고 투자조약의 당사국 들 또는 다자조약의 경우에는 청구인의 국 적국과 피청구국이 그 적용을 합의한 경우 에 UNCITRAL 투명성 규칙이 적용된다.⁸⁰⁾

74) Ibid.

75) Ibid, paras. 20, 42.

76) United Nations, Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the work of its fifty-eighth session(New York, 4-8 February 2013), A/CN.9/765, para. 20.

77) Ibid., para. 22.

78) Ibid., paras. 68-71.

(24)

Ⅲ. 우리나라 FTA상 ISD 소송절차 관련 투명성 규정 검토

1. ISD 소송절차상 투명성 관련 접근 방식

우리나라가 체결한 FTA들의 ISD절차를 비교해보면 국제중재규칙에 따라 분쟁을 해결하도록 완전히 위임해놓고 별다른 규 정을 두지 않는 접근방식과 국제중재규칙 에 따라 분쟁을 해결하도록 하되 FTA 투 자챕터내에 별도로 투명성 관련 절차규정 을 두는 접근방식으로 크게 두 개의 유형 으로 분류된다.

우선 우리나라가 칠레, 싱가포르, EFTA, 인도, 페루, ASEAN, 터키, 콜롬비아와 각 각 체결한 FTA들은 중재절차의 투명성 관 련 규정을 별도로 두고 있지 않다.⁸¹⁾ 동 FTA들에 따르면 ISD 소송은 청구인의 선 택에 따라 국제중재규칙(UNCITRAL, ICSID, 기타 합의 등)에 따라 진행되며, 동 규칙상 의 투명성이 보장될 수 있을 것이다. 동 접 근방식에 따르면 앞에서 논의한 국제중재 규칙(UNCITRAL, ICSID 등)상 ISD 소송절

차 관련 투명성 규정들이 적용될 것이다.

문제는 특히 UNCITRAL 투명성 규칙이 채 택되었으므로 그 적용을 어떻게 해야 하는 가 하는 점이다. 한편 미국, 호주, 캐나다 와의 FTA는 청구인의 선택에 따라 국제중 재규칙(UNCITRAL, ICSID, 기타 합의)에 따라 분쟁을 해결하되, 투명성 규정을 별 도로 두어 소송절차상의 투명성을 비교적 상세히 보호하고 있다. 구체적인 내용은 아래에서 검토한다.

2. ISD 소송절차상 투명성 관련 주요 쟁점

가. 문서 및 심리의 공개

(1) 문서의 공개

우리나라가 체결한 FTA에 따르면 중재 절차의 투명성 확보를 위하여 피청구국은 중재절차와 관련된 문서⁸²⁾를 수령한 경우 신속하게 비분쟁당사국에게 송부하고 대 중이 이를 이용할 수 있도록 해야 한다.⁸³⁾ 중재절차와 관련된 문서에는 의사통보, 중 재통보, 분쟁당사자가 중재판정부에 제출

81) 투명성과 관련하여 한국-칠레FTA는 당사국이 분쟁당사자들에게 서면통지를 함으로써 이 협정의 해석에 관한 의견을 중재판정부에 제출할 수 있는 권한을 부여하는 수준에 그치고 있다(한국-칠레 FTA 제10.32조).

82) 의사통보, 중재통보, 분쟁당사자가 중재판정부에 제출한 변론서･이유서 및 준비서면과 제11.20조 제4항, 제11.20조 제5항 및 제11.25조에 따라 제출된 모든 서면입장, 이용 가능한 경우, 중재판정부의 심리 의사 록 또는 속기록, 그리고 중재판정부의 명령･판정 및 결정 등.

83) 한국-미국FTA 제11.21조, 한국-호주FTA 제11.21, 한국-캐나다FTA 제8.30조.

(25)

한 변론서･이유서 및 준비서면과 비분쟁 당사국 혹은 제3자가 제출한 서면입장 (amicus curiae brief), 중재판정부의 심리 의사록, 중재판정부의 명령･판정 및 결정 등이 포함된다. 이러한 취지의 규정은 UNCITRAL 투명성 규칙과 거의 유사하다.

(2) 심리의 공개

우리나라가 체결한 FTA는 중재절차의 투명성 확보를 위하여 관련 ISD 소송의 심 리를 대중에게 공개하는 것을 원칙으로 하 고 있다. 즉 중재판정부는 대중에게 공개 적으로 심리를 수행하며, 분쟁당사자들과 협의하여 적절한 절차적 준비사항을 결정 하게 된다.⁸⁴⁾

(3) 비밀정보의 보호

우리나라가 체결한 FTA에 따르면 중재 판정부는 대중에게 공개하여 심리를 수행 하기 때문에 보호정보⁸⁵⁾로 지정된 정보를 심리에서 사용하고자 하는 분쟁당사자는 중재판정부에 이를 알려야 한다. 중재판정 부는 그러한 정보를 공개로부터 보호할 적 절한 조치를 취해야 한다.⁸⁶⁾

중재판정부에 제출된 모든 보호정보는 일정한 절차에 따라 공개로부터 보호되어 져야 한다. 즉 특정 정보가 보호정보를 구 성한다고 주장하는 분쟁당사자는 그 정보 가 중재판정부에 제출될 때 그 정보를 명 백하게 지정하여야 하고, 분쟁당사자들이 나 중재판정부는 정보를 제공한 분쟁당사 자가 명백하게 지정한 보호정보를 비분쟁 당사국이나 대중에 공개해서는 안된다. 분 쟁당사자는 보호정보라고 주장되는 정보 를 포함하는 서류를 제출하는 때에 그 정 보를 포함하지 아니하는 편집본을 제출하 고, 동 편집본만이 비분쟁당사국에게 제공 되고 공개된다.⁸⁷⁾

중재판정부는 보호정보라고 주장되는 정보의 지정에 관하여 분쟁당사자가 제기 하는 이의에 대하여 결정한다. 중재판정부 가 그러한 정보가 적정하게 지정되지 아니 하였다고 결정하는 경우, 그 정보를 제출 한 분쟁당사자는 i) 그러한 정보를 포함하 는 서면입장의 전부 또는 일부를 철회하거 나, ii) 중재판정부의 결정 및 다호에 따라 지정을 정정하여 완전본과 편집본을 다시 제출하는 데 동의할 수 있다. 이 중 어떠한

85) 한국-미국FTA 제11.28조: 보호정보라 함은 비밀 영업정보 또는 당사국의 법에 따라 특별취급을 받거나 달리 공개로부터 보호되는 정보를 말한다.

87) ibid.