적용가능성
우리나라가 체결된 FTA들에서는 일반 적으로 ISD소송과 관련하여 투자자의 재 량에 따라 분쟁당사국의 권한 있는 법원이 나 행정재판소, ICSID협약, ICSID 추가절 차규칙, UNCITRAL 중재규칙에 따른 청구 를 제기할 수 있도록 하고 있다.115) 따라 서 청구인이 UNCITRAL 중재규칙에 따라 소송을 청구한 경우, 최근에 UNCITRAL 중재규칙에 포함된 투명성 규칙의 적용 가 능성에 대한 문제가 대두될 수 있다. 앞서 살펴보았듯이 UNCITRAL 투명성 규칙은 투자조약 당사국들이 달리 합의하지 아니 하는 한 2014년 4월 1일 혹은 그 이후에 어떤 투자조약에 근거하여 UNCITRAL 중 재규칙에 따라 개시된 중재에 적용되는 것 으로 규정되고 있다.116) 또한 2014년 4월 1 일 이전에 체결된 어떤 조약에 근거하여
114) 한국-캐나다FTA 부속서 8-라 비분쟁당사자들의 입장.
115) 예를 들어 한국-호주FTA 제11.16조.
116) UNCITRAL 투명성 규칙 제1조 1항.
UNCITRAL 중재규칙에 따라 개시된 중재 는 분쟁당사자들이 동 중재에 대한 적용을 합의한 경우에, 그리고 투자조약의 당사국 들 또는 다자조약의 경우에는 청구인의 국 적국과 피청구국이 그 적용을 합의한 경우 에 UNCITRAL 투명성 규칙이 적용된 다.117)
우리나라의 경우 투명성 규칙이 기존투 자조약에도 적용될 것인지의 여부가 가장 민감할 수 있다. 이와 관련하여 우리나라 가 체결한 FTA의 현황을 보면, ISD절차상 투명성 규정이 거의 두고 있지 않은 우리 나라의 9개 FTA118)는 UNCITRAL 투명성 규칙의 적용 기준일인 2014년 4월 1일 이 전에 체결되었으므로 투명성 규칙 제1조 규정에 따라 향후 양당사국들간에 별도의 합의가 이루어 지지 않는 한 원칙적으로 동 규칙의 적용이 배제된다. 다만 우리나 라가 체결한 FTA중에서도 한국-미국FTA 는 위에서도 살펴보았지만 UNCITRAL 투 명성 규칙과 거의 큰 차이가 없어 보인다.
이는 UNCITRAL 투명성 규칙의 적용여부 를 별도로 합의하지 않더라도 FTA 관련 규정에 따라 투명성이 확보될 수 있다는 것이다. 결국, UNCITRAL 투명성 규칙을
이들 한국-미국FTA 이외의 다른 기존 FTA에 적용되도록 할 것인지의 여부는 향 후의 정책적인 판단에 따라 달라질 수 있 을 것이다.
한편 한국-호주FTA는 UNCITRAL 투명성 규칙이 적용되는 2014년 4월 1일 이후에 체 결(2014.04.08 정식서명)되었으나 UNCITRAL 투명성 규칙의 적용을 배제하는 부속서 한119)이 포함되어 있으며, 협정 발효 후 1 년 뒤에 이 규칙의 적용 여부를 재협의하 는 것으로 규정되어 있다. 하지만 앞서 살 펴보았듯이 FTA에 투명성 관련 규정이 이 미 포함되어 있으므로 상당한 수준의 투명 성이 확보되어 있다고 볼 수 있다. 반면 한 국-캐나다FTA는 UNCITRAL 투명성기준 이 적용되는 2014년 4월 1일 이후에 체결 (2014.09.23 정식서명)되었고, 양 당사국간 에 달리 합의가 없었으므로 원칙적으로 투 명성 규칙의 적용을 받는다. 더욱이 동 FTA는 UNCITRAL 투명성 규칙의 내용이 거의 유사하게 반영되어 있어 ISD 소송절 차의 투명성 확보와 관련해서는 가장 진일 보한 조약이라고 평가할 수 있다.
117) UNCITRAL 투명성 규칙 제1조 2항.
118) 구체적으로 칠레, 싱가포르, EFTA, 인도, ASEAN, 페루, 터키, 미국, 콜롬비아와의 FTA.
119) 한국-호주FTA 투자 관련 2014년 4월 8일자 부속서한(부속서한 11-1. 4-uncitral) 참조.
Ⅴ. 결론
Milles은 투자분쟁 소송절차에서 투명성 이 필요하다는 요구가 점점 더 커지고 있 음을 강조하면서 소송 및 소송절차에서 만 들어진 정보들에 대한 충분한 접근을 보장 하지 않고는 지속적인 개발(sustainable de-velopment)을 향한 발전은 장애를 만나게 될 것임을 경고한 바 있다.120) 특히 그는 ISD 관련 소송절차가 비공개로 진행되고, 판정문을 분쟁 당사국들이 동의하는 경우 에만 공표하는 등 투명성의 부족은 소송절 차 전반에 대한 통제를 불가능하게 하고 이는 동일한 쟁점 혹은 본질적으로 동일한 분쟁의 소송에서 조차 판정이 일관되지 않 는 불합리한 사태를 야기하게 된다는 점을 강하게 비난하였다.121)
하지만 앞서 지적한 것처럼 국가가 ISD 소송의 당사로 참여하고 있고 관련 소송이
공익에 관련된 것일 가능성이 많은 상황에 서 NGO 단체들에게 서면의견 제출의 허 용뿐만 아니라 진행 중인 소송의 자료 및 심리에 대한 접근을 허용하게 될 경우 예 기치 않은 여론으로 중재판정부에 부정적 인 효과를 초래할 수도 있다.122) 또한 소 송의 지연으로 소송장기화, 과도한 비용의 발생, 영업비밀의 침해가능성 등의 문제가 발생할 가능성이 있다. 특히 해외투자가 확대되고 있는 우리나라의 입장에서는 정 책적으로 ISD소송절차의 투명성 확보를 수용하는 것이 반드시 적절한 해법이 아닐 수도 있다는 것을 시사한다. UNCITRAL 중재실무작업반이 투명성규칙 초안작업 과정에서 어려움을 토로했던 것처럼123) ISD 관련 소송에서 투명성과 비공개성을 함께 고려한 후 이 두 가지 모두를 보호할 수 있는 적절한 방안을 찾아내는 것은 어 려운 일로서 정책적 판단이 필요한 사안이다.
120) Kate Milles, supra note 2, pp. 373-374.
121) Ibid., pp. 372-373.
122) NAFTA가 ISD소송절차에 투명성 규정의 도입을 논의하게 된 것은 바로 한 언론매체인 뉴욕 타임즈 (New York Times)가 NAFTA 관련 ISD 소송의 비공개성을 문제 삼은 데서 비롯되었다. 동 매체는 NAFTA의 ISD소송절차의 비공개성이 외국인 투자자를 보호하기 위해 국내 사법체계를 뒤흔들고, 환경 규범에 도전하고 있다고 비난하였다.(이와 관련한 자세한 설명은 Neale H. Bergman, “Transparency of the Proceedings and Third Party Participation”, Ligitgating International Investment Disputes: A Practitioner's Guide(ed. by Chiara Giorgetti), Brill Nijhoff(Leiden Boston), 2014, pp. 376-378 참조). 이처럼 NGO 단체나 언론의 개입은 역설적으로 또 다른 파급효과, 그것이 부정적일 수도 있는 효과를 초래할 가능성을 숨기 고 있다고 판단된다.
123) United Nations, Settlement of commercial disputes: Preparation of rules of uniform law on transparency in treaty-based investor-State dispute settlement, UNCITRAL Working Group II Fifty-third session(Vienna, 4-8 October 2010), A/CN.9/WG.II/WP.160/Add.1, paras. 9-10.
앞서 살펴보았듯이 우리나라는 이미 미 국, 캐나다, 그리고 호주와 체결한 FAT들 의 ISD관련 규정에서 UNCITRAL 투명성 규칙의 힘을 빌리지 않고도 투명성을 확보 할 수 있도록 동 투명성 규칙과 거의 유사 하게 규정하고 있다. 특히 가장 최근에 체 결된 한국-캐나다FTA는 UNCITRAL 투명 성 규칙의 적용배제를 합의할 기회가 있었 음에도 불구하고 적용배제 합의규정을 담 지 않아 자동적으로 투명성 규칙의 적용을 받게 된다. 이러한 사실은 FTA 체결 1년 후 양국간 협의를 통해 투명성 규칙의 적 용 여부를 결정하기로 예정되어 있는 한국 -호주FTA의 재협상에 영향을 줄 수 있을 것으로 판단된다.
한편 우리는 ISD 소송절차와 관련한 투 명성 규정이 거의 존재하지 않는 나머지 FTA들의 경우에도 당사국들과의 추후 합 의에 의해 투명성 규칙의 적용을 수용할지 여부에 대한 입장 정리가 필요한 시점이라고
판단된다. 대상 협상국들에 대한 우리의 해외투자 상황에 따라 우리의 정책적 입장 은 차이가 있을 수밖에 없을 것이다. ISD 소송절차의 합리적인 개선을 위해 국제사 회가 추진하고 있는 ISD 소송절차의 투명 성 확보와 관련한 흐름을 따르되 분쟁당사 자들의 합의를 통해 보호정보나 비밀정보 를 적절히 걸러낼 수 있도록 하고, 관련 정 보의 공개가 판정부에 부정적인 영향을 미 치지 않도록 최대한 장치를 마련할 필요가 있다. 또한 향후 체결되는 FTA에서는 UNCITRAL 투명성 규칙을 자동적으로 적 용하도록 하고 있는 한국-캐나다FTA 접근 방식보다는 한국-호주FTA의 접근방식을 채택함으로써 대상 협상국에 따라 ISD 소 송절차 관련 규정에서 투명성 확보의 수준 을 정하고, 추후 협상을 통해 투명성을 확 대할지 여부에 대한 결정의 여지를 남겨두 는 방식도 타당하리라 본다.