1. 체포의 의의

Ⅱ. 피의자의 체포

1. 체포의 의의

체포는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자를 단시간 동안 수 사관서 등 일정한 장소에 인치하는 제도임

수사 초기에 피의자의 신병을 확보하기 위한 구속의 전단계 처분으로서 체포기간이 단기이고 요건이 완화되어 있는 점에서 구속과 구별됨

체포제도는 1995.12. 형사소송법 개정에 의하여 도입되었다. 도입이유는 ① 구속사 유가 너무 엄격하여 수사 초기에 쉽게 피의자를 인치할 수 있는 제도가 필요했고,

② 체포와 구속의 각 단계에서 신체구속의 이유를 다시 심사하여 불필요한 구속을 억제하고 구속이 아닌 체포를 통해 구속기간을 단축할 수 있어 피의자의 인권보장 에 적합하다는 것임

이와 같이 형소법은 체포제도를 도입하여 체포의 이유를 구속사유보다 완화함으로 써 피의자에 대한 간편한 인치를 가능하게 하면서, 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구 하게 하고(제200조의2 제5항) 체포ㆍ긴급체포 또는 구인된 경우에 체포 또는 구인 기간을 구속기간에 산입케 함으로써 구속기간을 단축할 수 있게 되었음

형소법은 피의자의 체포에 관하여 체포영장에 의한 체포, 즉 통상체포를 원칙으로 한다. 체포에 관하여도 영장주의를 일관함으로써 영장주의에 의하여 강제처분을 제 한하려는 헌법정신을 실현하고자 함

그러나 형소법은 영장 없는 체포로서 긴급체포와 현행범인의 체포도 인정함

2. 체포영장에 의한 체포

(1) 체포의 요건

체포영장을 발부하기 위하여는 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이 유가 있고, 정당한 이유없이 수사기관의 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아 니할 우려가 있어야 한다’(제200조의2 제1항). 따라서 체포의 요건으로는 범죄혐의 의 상당성과 체포사유로서 출석요구의 불응 또는 불응의 우려가 필요함

1) 범죄혐의의 상당성

체포영장을 발부하기 위하여는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유

가 있어야 한다(동조 제1항). 여기의 범죄혐의는 수사기관의 주관적 혐의로는 부족

하고 객관적 혐의가 있어야 함

구속영장의 발부 시 범죄혐의에 비해 낮은 정도로 족하다는 견해

가 있으나 형소 법은 양자 모두 동일한 문언으로 요건을 규정하고 있어 구속영장의 범죄혐의와 동 일하다는 견해

가 타당함 따라서 여기서의 범죄혐의도 무죄의 추정을 깨뜨릴 수 있을 정도의 유죄판결에 대한 고도의 개연성 내지 충분한 범죄혐의가 있어야 함

2) 체포사유

피의자를 체포하기 위하여는 피의자가 정당한 이유없이 수사기관의 출석요구에 응 하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있어야 한다(동조 제1항). 즉 수사기관의 출 석요구에 응하지 아니한 경우뿐만 아니라 장래에 응하지 아니할 우려가 있으면 족 함

피의자신문은 임의수사이고 체포가 반드시 피의자신문만을 위한 제도가 아닌 이상 피의자가 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있다는 것을 체포사 유로 하는 것이 타당한가에 관하여는 의문이 없지 않다. 그러나 이는 체포를 가능 한 제한하려는 취지로 이해함(이재상)

불구속수사의 원칙(제198조제1항)에 비추어 출석불응과 관련한 ‘정당한 이유 없이’

라는 요건은 엄격히 해석하여야 한다.(피의자의 질병, 법률상ㆍ사업상의 용무 등은 정당한 이유로 볼 수 있음)

긴급체포나 구속영장의 요건인 구속사유(도망 또는 증거인멸의 사유 등)도 요구되 는가에 대하여 이를 긍정하는 견해(이상돈, 차용석 교수)

도 있으나 형소법의 문언 이 구속사유를 요구하지 않고 있고 불법한 임의동행을 없애기 위해 체포영장이 도 입되었다는 점 등을 고려하면 구속사유를 요건으로 하는 것을 부정하는 견해

가 타당함

경미사건의 경우에는 체포영장의 발부가 제한된다. 즉 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자에게 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유 없이 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한하여 체포할 수 있다 (동조 제 1항 단서). 즉 출석요구에 응하지 아니할 우려라는 장래의 전망은 경미사

1) 임동규, 177면; 정웅석/백승민, 480면; 노명선/이완규, 183 등은 체포는 구속전 수사의 초기단계에서 이루어 지는 것이고, 구속의 전단계로 체포제도를 마련한 취지에 부합하기 때문이라고 함 따라서 '피의자가 죄를 범 하였다고 의심할 만한 객관적인 이유'를 요건으로 한다고 하면서 긴급체포의 범죄혐의도 동일하다고 한다.

2) 신동운, 206면; 신양균, 145면; 이재상, 234면 등

3) 이에 대하여 수사의 효율성 측면이 무시되고, 긴급체포가 남용되는 원인이 되고 있다는 비판이 있다.

4) 체포의 남용을 방지하기 위함

5) 신동운, 206면; 이재상, 234면; 노/이, 189면; 정/백, 481면은 특히 출석요구에 불응할 우려에 피의자가 도망 하거나 지명수배 중에 있는 경우 등을 말한다고 볼 수 있지만, 구속사유가 있는 경우 등이 포함되면 족하고, 구속사유인 주거부정이나 도망 또는 증거인멸의 우려가 있어야 하는 것이 아니다고 한다. 즉 구속사유의 존부 에도 불구하고 체포영장의 신청을 가능하게 하자는 것이다.

건의 경우에 체포사유에서 제외하여 수사비례의 원칙이 적용됨을 명백히 함

3) 체포의 필요성

피의자의 체포도 피의자의 신병을 확보함으로써 형사절차에서의 피의자의 출석을 확보하고 증거인멸을 방지하기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 이러한 의미의 체포의 필요성은 통상체포의 요건이 되지 않는다.

다만, 명백히 체포의 필요성이 인정되지 아니하는 경우에는 체포하여서는 안 된다(동조 2항). 체포의 사유와 체포 의 필요성은 구별되는데 피의자의 연령과 경력, 가족관계나 교우관계, 범죄의 경중 및 태양 기타 제반사정에 비추어 피의자가 도망할 염려가 없고 증거를 인멸한 염려 가 없는 등 명백히 체포의 필요가 없다고 인정되는 때

에는 체포영장의 청구를 기 각하여야 한다(규칙 제96조의 2조). 체포의 필요성은 체포의 적극적 요건이 아니라 그 부존재가 명백한 경우에 한하여 체포를 하지 않게 하는 소극적 요건에 불과하다 고 함(이재상). 이것은 불구속수사의 원칙과 강제수사비례의 원칙을 준수하기 위함 이다고 한다(신동운).

(2) 체포의 절차

1) 체포영장의 청구

체포영장의 청구권은 검사에게 있다. 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구 로 체포영장을 발부받아야 한다. 이는 체포를 제한하기 위한 것임

체포영장의 청구에는 체포의 사유 및 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한 다(규칙 제96조제1항). 검사가 체포영장을 청구함에 있어서 동일한 범죄사실에 관 하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장을 청구하였거나 발부받은 사실이 있는 때 에는 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다(제200조의2 제4 항)

2) 체포영장의 발부

체포영장의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발 부한다. 구속영장의 경우와는 달리 체포영장을 발부하기 위하여 지방법원판사가 피 의자를 심문하는 것은 인정되지 않음

6) 체포의 필요성에 관하여는 명확하지 않으나 일반적으로 도망 및 증거인멸의 우려를 들고 있고, 필요성의 존재 를 구속과 달리 적극적으로 요건으로 하지 않고 그것이 명확하지 않는 것을 기각사유로 하고 있다. 노/이, 184면 참조. 그런데 구속사유를 요건으로 하는 견해는 필요성을 적극적 요건으로 하는 견해라고 할 수 있다.

7) 노/이, 184면은 (체포사유가 있더라도) 피의자가 고령이거나 연소한 경우에는 사안이 중하거나 악질적인 범행 이 아닌 한 필요성이 없고, 또 사안에 따라서는 도망의 우려가 없다고는 할 수 없으나 양심적 병역기피자, 학 교교사가 징계행위로 학생에게 상해를 가한 경우 등 사회의 건전한 상식에 비추어 명확하게 체포까지 할 필 요성이 없는 경우가 있을 수 있다고 한다.

3) 체포영장의 집행(제205조의 5, 제205조의 6 및 이재상 231면 참조) 구속영장의 집행에 관한 규정이 준용됨

# 피의자의 인치ㆍ구금

체포영장의 집행을 받은 피의자는 체포영장에 기재된 인치구금할 장소에 인치ㆍ구 금하여야 한다(법 200조의6, 제75조, 제85조 제1항 참조). 수사기관에 의한 구금장 소의 임의적 변경은 피의자의 방어권이나 변호인의 접견교통권의 행사에 중대한 장 애를 초래하는 위법한 조치이며, 형소법 제417조에 기한 준항고의 대상이 됨(대판 1996.5.15.95모94)

(3) 체포후의 조치

체포된 피의자를 구속하고자 할 때에는 검사는 체포한 때로부터 48시간 이내에 제 201조 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간 내에 구속영장을 청구 하지 아니한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(제200조의2 제5항). 구속하기 위하여는 구속의 필요성이 인정되어야 함

구속영장을 청구하면 족하고 구속영장이 발부될 것을 요하는 것은 아님(구속기간은 체포된 때로부터 기산함)

2007년 신형소법은 체포현장에서 피의자에게 방어권을 고지하는 것을 넘어서서 체 포가 완료된 이후의 시점에서 체포적부심사청구권을 고지하도록 함

3. 긴급체포

(1) 긴급체포의 의의

긴급체포란 중대한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자를 수 사기관이 법관의 체포영장을 발부받지 않고 체포하는 것을 말함

현행범인의 체포와 함께 체포에 있어서 영장주의의 예외가 인정되는 경우임

다만 긴급체포는 범행과 체포 사이의 시간적 접속성이 인정되지 않는 점에서 현행 범인의 체포와 구별됨

긴급체포를 인정하는 이유는 영장주의를 일관함에 의하여 중대한 범죄를 범한 범인 을 놓지는 것을 방지하고자 함

헌법은 영장주의를 인정하면서 ‘다만, 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고

도피 또는 증거인멸의 염려가 있는 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다’고 규정

하여 긴급체포에 대한 헌법적 근거를 마련함

(2) 긴급체포의 요건

1) 범죄의 중대성

피의자가 사형ㆍ무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였 다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 한다.

긴급체포와 통상체포 사이에 혐의의 정도가 차이가 있는 것은 아님

(통상체포의 경우에, 범죄의 혐의도 현저한 혐의 또는 객관적 혐의가 필요하기 때문 임)

2) 체포의 필요성

피의자가 증거를 인멸한 염려가 있거나 도망 또는 도망할 염려가 있어야 한다. 즉 긴급체포를 위하여는 구속사유가 존재할 것을 요함(긴급체포의 남용을 막기 위한 규정)

3) 체포의 긴급성

긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없을 것을 요함

긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견하는 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다(동조 제1항).

체포당시 범죄혐의가 인정되지 않는 사람을 긴급체포한 경우(대판 동지)는 물론, 조 사를 받기 위하여 수사관서에 자진출석한 피의자를 긴급체포한 경우에도 긴급체포 는 위법하다고 해야 한다.(대판 2006.9.8. 2006도148)

(3) 긴급체포의 절차

1) 긴급체포의 방법

① 긴급체포의 주체

검사 또는 사법경찰관은 긴급체포를 한다는 사유를 알리고 영장 없이 피의자를 긴 급체포할 수 있다. 사법경찰리는 긴급체포 권한이 없다(긴급체포는 이례적 강제처분 이어서 권한주체를 엄격히 해석할 필요, 사법경찰리는 검사 또는 사법경찰관의 지 후를 받아 수사의 보조를 하는 자이므로 독자적인 긴급체포권을 행사할 수 없다는

8) 이에 대하여 노/이, 194면; 정/백, 487면은 긴급체포의 요건을 갖추었는지는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체 포당시의 사정을 가지고 판단하여야 한다는 점에서 수사기관의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으므로 자 진출석하였다는 이유만으로 체포의 필요성이 없다고는 할 수 없고 소환경위, 혐의사실의 정도, 수사상황 등 제반사정을 고려하여야 한다고 한다.

것을 이유로 함. 따라서 사법경찰리는 현행범체포의 방식에 의해서만 독자적으로 피의자의 신병을 확보할 수 있음)

사법경찰관이 긴급체포를 한 경우에는 즉시 검사의 지휘를 받아야 한다.

② 권리의 고지

검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어여 하며, 즉시 긴급 체포서를 작성하여야 한다. 긴급체포서에는 범죄사실의 요지와 긴급체포의 사유 등 을 기재하여야 한다.

# 판례

- 대법원 2006.9.8. 선고 2006도148 판결-

【주 문】

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송 한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】

1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 공무집행방해의 점에 대하여

긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경 우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니 한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부 는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 11.

선고 2000도5701 판결 참조).

형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것 이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 검사나 사법경찰관이 긴급체 포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 수사기관에 자진출석한 자를 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 자가 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다 ( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도 2283 판결, 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 등 참조).

기록에 의하면, 2002. 11. 25. 인천지방법원 부천지원( (사건번호 생략) 사건)에서 위증교사, 위조증거

9) 신동운, 212면; 임동규, 177면; 정/백, 488면, 그러나 대판 2000.7.4. 99도4341은 긍정하고 있다.

사용죄로 기소된 피고인 1에 대하여 무죄가 선고되었고, 당시 공판검사이던 공소외 1은 이에 불복하 여 항소한 후 위 무죄가 선고된 공소사실에 대한 보완수사를 한다며 피고인 1의 변호사사무실 사무장 이던 피고인 2에게 2003. 1. 3. 인천지방검찰청 부천지청 408호 검사실로 출석하라고 요구한 사실, 공소외 1 검사는 2003. 1. 3. 피고인 1의 위증교사 사건과 관련하여 “피고인 2가 공소외 2에 대한 증 인신문사항을 작성할 당시 공소외 2가 허위 증언할 것이라는 것을 알고 있었을 것이라고 생각한다”는 취지로 진술한 공소외 3(이미 위 인천지방법원 부천지원 (사건번호 생략) 사건의 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 피고인 2를 대질조사하기 위하여 공소외 3을 소환한 상태에서 자진출석한 피 고인 2에 대하여 참고인 조사를 하지 아니한 채 곧바로 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받기 시작하였고, 이에 피고인 2는 인적사항만을 진술한 후 공소외 1 검사의 승낙하에 피고인 1에게 전화를 하여 “검사가 자신에 대하여 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받고 있으니 여기서 데리고 나가 달라”고 하였으며, 더 이상의 조사가 이루어지지 아니하는 사이 피고인 1이 위 408호 검 사실로 찾아와서 공소외 1 검사에게 “참고인 조사만을 한다고 하여 임의수사에 응한 것인데 피고인 2 를 피의자로 조사하는 데 대해서는 협조를 하지 않겠다”는 취지로 말하며 피고인 2에게 여기서 나가 라고 지시한 사실, 피고인 2가 일어서서 검사실을 나가려 하자 공소외 1 검사는 피고인 2에게 “지금 부터 긴급체포하겠다”고 말하면서 피고인 2의 퇴거를 제지하려 하였고, 피고인 1은 피고인 2에게 계 속 나가라고 지시하면서 피고인 2를 붙잡으려는 공소외 1 검사를 몸으로 밀어 이를 제지한 사실을 알 수 있다.

사정이 그와 같다면, 피고인 2는 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석하였는데 예상과는 달리 갑자기 피의자로 조사한다고 하므로 임의수사에 의한 협조를 거부하면서 그에 대한 위증 및 위 증교사 혐의에 대하여 조사를 시작하기도 전에 귀가를 요구한 것이므로, 공소외 1 검사가 피고인 2를 긴급체포하려고 할 당시 피고인 2가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유 가 있었다고 볼 수 없고(위 공소외 3의 진술은 이미 위 인천지방법원 부천지원 (사건번호 생략) 사건 의 판결에서 그 신빙성이 배척되었으므로 위 공소외 3의 진술만으로 피고인 2가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없다), 기록에 나타난 피고인 2의 소환 경위, 피고인 2의 직업 및 혐의사실의 정도, 피고인 1의 위증교사죄에 대한 무죄선고, 피고인 1의 위 증교사 사건과 관련한 피고인 2의 종전 진술 등에 비추어 보면 피고인 2가 임의수사에 대한 협조를 거부하고 자신의 혐의사실에 대한 조사가 이루어지기 전에 퇴거를 요구하면서 검사의 제지에도 불구 하고, 퇴거하였다고 하여 도망할 우려가 있다거나 증거를 인멸할 우려가 있다고 보기도 어려우므로, 위와 같이 긴급체포를 하려고 한 것은 그 당시 상황에 비추어 보아 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못한 것으로 쉽게 보여져 이를 실행한 검사 등의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이다. 따라서 검사가 위와 같이 검찰청에 자진출석한 피고인 2를 체포하려고 한 행위를 적법한 공 무집행이라고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 공소외 1 검사가 피고인 2를 긴급체포한 행위에 대하여 객관적으로 합리 적 근거를 갖추지 못하였음에도 긴급체포를 하였다고 인정할 수 있는 사정이 있었다고 보기 어려우므 로 검사가 피고인 2를 긴급체포하려고 한 행위가 적법한 공무집행에 해당한다는 이유로 피고인 1의 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 긴급체포의 요건에 관한 법 리를 오해하였거나, 그 점을 간과하여 공무집행의 적법성에 관한 판단을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.

- 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 - 1. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력에 대하여

긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경 우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이다. 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이 에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체 포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비 추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로 서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이다.

기록에 의하면, 수사검사는 1999. 11. 29. 피고인 1에게 뇌물을 주었다는 피고인 3 및 관련 참고인들 의 진술을 먼저 확보한 다음, 현직 군수인 피고인 1을 소환·조사하기 위하여 검사의 명을 받은 검찰 주사보 서진학이 1999. 12. 8. 16:40경 경기 광주읍 소재 광주군청 군수실에 도착하였으나 위 피고인 이 군수실에 없어 도시행정계장인 박종인에게 군수의 행방을 확인하였더니, 위 피고인이 검사가 자신 을 소환하려 한다는 사실을 미리 알고 자택 옆에 있는 초야농장 농막에서 기다리고 있을 것이니 수사 관이 오거든 그 곳으로 오라고 하였다고 하므로, 같은 날 17:30경 서진학이 위 박종인과 같이 위 초 야농장으로 가서 그 곳에서 수사관을 기다리고 있던 위 피고인을 긴급체포하고, 그 후 같은 달 11.

구속영장을 발부받을 때까지 위 피고인을 유치하면서 검사가 같은 달 9.과 10.에 이 사건 각 피의자 신문조서를 작성한 사실을 알 수 있는바(이 사건 긴급체포서에는 긴급체포의 사유로서 '긴급체포치 않 으면 증거인멸 및 도주우려 있음'이라고만 기재되어 있을 뿐, 왜 그러한 결론에 이르게 되었는지에 대 하여는 아무런 설명이 없다), 사정이 그와 같다면, 위 피고인은 현직 군수직에 종사하고 있어 검사로 서도 위 피고인의 소재를 쉽게 알 수 있었고, 1999. 11. 29. 피고인 3의 위 진술 이후 시간적 여유도 있었으며, 위 피고인도 도망이나 증거인멸의 의도가 없었음은 물론, 언제든지 검사의 소환조사에 응할 태세를 갖추고 있었고, 그 사정을 위 서진학으로서도 충분히 알 수 있었다 할 것이어서, 위 긴급체포 는 그 당시로 보아서도 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못한 것으로 쉽게 보여져 이 를 실행한 검사 등의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이므로, 이러한 위법한 긴급체포에 의한 유치중에 작성된 이 사건 각 피의자신문조서는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 부인한 판단은 정당하고, 거기에 긴급체포의 요건 및 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다.

- 대법원 2008.3.27. 선고 2007도11400 판결 -

【주 문】

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】

피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

1. 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아 니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여 부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하 고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나,

긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙 에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장 주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도 5701 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 의하여 알 수 있는 2006. 11. 24. 사법경찰관이 피고인을 긴급체포할 당시 의 상황에 비추어 살펴보면, 당시 피고인에 대하여 형사소송법 제200조의3 제1항에서 정하고 있는 긴 급체포의 요건을 충족한 것으로 본 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 에 해당한다고 볼 수 없고 따라서 위 긴급체포는 적법하다고 할 것이므로, 위 긴급체포가 위법하다거 나, 이를 전제로 위 긴급체포에 의하여 유치 중에 작성된 피의자신문조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없다거나 이 사건 공소제기가 법률에 위배된 것으로서 무효라는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2. 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제2호, 제200조의 3, 제217조 제2항에 의하면, 사법경찰관은 피의자를 긴급체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서의 압수, 수색, 검증을 할 수 있고, 위 규정에 의하여 압수한 물건은 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 즉시 환부하여야 한다(단, 압수를 계속할 필요가 있는 때에는 압수수색영장의 발부 를 받아야 한다)고 규정하고 있다.

이 사건의 경우 2006. 11. 24. 사법경찰관이 피고인을 긴급체포하면서 체포현장에서 피고인의 차량 내에 있는 피고인 소유의 서류들을 압수한 것은 위와 같은 형사소송법에서 정한 절차에 의한 것으로 서(위 긴급체포 후 2006. 11. 27. 피고인에 대하여 구속영장이 발부되었다) 적법하다고 할 것이므로, 위 압수절차가 위법하다는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 수사기관이 작성한 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서 작성 당시 원 진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진 술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니며, 한편 수사기관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원 은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있 는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다(

대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 수사기관이 작성한 각 피해자 진술조서 중 각 원 진술자가 공판기일에서 각 실질적 진정성립을 인정한 부분에 관하여만 그 증거능력을 인정하여 이를 증거로 채택하였고, 실질적 진정성립이 인정되지 아니한 사법경찰관 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서 중 일부는 그 증거능력을 부정하여 이를 증거로 채택하지 아니하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

- 대법원 2003. 3. 27. 자 2002모81 결정【재정신청기각에대한재항고】-

【주문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심은, "서울지방검찰청 서부지청 소속 검사인 공소외인(이하 '피의자'라 한다)이, 재항고인에 대한 위 지청 98형제48965호 도로교통법위반 피의사건(이미 기소유예처분이 되어 있던 위 지청 96형제 22801호 피의사건이 재항고인의 진정에 의하여 재기된 사건)을 수사하던 중, 1999. 2. 18. 16:30경 위 지청 형사 제2부 부장검사실 부속실에서, 마침 담당검사의 교체를 요구하고자 위 부장검사를 방문 하여 기다리고 있던 재항고인을 직권 남용하여 긴급체포한 후 그 다음날 17:25경까지 마포경찰서 유 치장에 불법 구금하였다."라는 이 사건 피의사실에 관하여, 그 판시와 같은 사실관계를 인정한 다음, 재항고인에 대하여 수사 중이던 도로교통법위반의 점은 장기 3년 이상의 징역형에 해당하는 죄로서, 재항고인의 출석 불응 및 조사거부 행위, 재항고인에 대한 체포ㆍ구금의 경위 등을 종합하여 볼 때, 재항고인에 대한 긴급체포ㆍ감금이 형사소송법 제70조 제1항 제2호, 제3호 소정의 증거를 인멸할 염 려 및 도망의 염려나 긴급체포 사유를 결여하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 자료도 없어 검사 의 이 사건 불기소처분은 정당하다는 이유로, 재항고인의 이 사건 재정신청을 기각하였다.

2. 형사소송법 제200조의3 제1항은 "피의자가 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해 당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 제70조 제1항 제2호 및 제3호에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리 고 영장 없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다."고 규정하고 있는바, 이러한 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 체포로서 위법한 체포에 해당하며, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경 우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, ① 재항고인은 1996. 6. 15. 22:25경 서울 서대문구 충정로 3가 822 앞 편도 4차로 도로에서 시내버스를 운전하여 그 3차로에서 2차로를 가로질러 1차로로 진행하던 중 마침 1차 로를 진행하던 피해자 김동진 운전의 승용차 우측 앞 펜더 부위를 위 버스 좌측 뒷바퀴 앞 부위로 충 격하여 수리비 25만 원이 들도록 손괴하고도 정차하여 피해 여부를 확인하는 등 필요한 조치 없이 도 주하였다는 피의사실로 서대문경찰서에 입건되어 조사를 받은 다음, 1996. 7. 23. 서울지방검찰청 서 부지청에서 '위 피의사실이 인정되지만 재항고인 운전의 버스 왼쪽 뒤 모서리 부분과 피해자의 승용 차 오른쪽 앞바퀴 부분이 경미하게 접촉된 사고로 피해자의 과실도 적지 아니하고 그가 처벌을 원하 지 않는 점'이 참작되어 기소유예 처분(96형제22801호)을 받은 사실, ② 재항고인은 1998. 2. 9. 위 검찰청에 '담당 경찰관이 공권력을 남용하여 피해자인 재항고인을 가해자로 입건하였다.'는 취지의 진 정(98진정제38호)을 하였으나, 2. 18. 원결정을 뒤집을 이유를 발견할 수 없다는 이유로 사건이 종결 되었고, 그 후 다시 1998. 7. 13. 같은 취지의 진정(98진정제258호)을 하였으나, 같은 해 9. 8. 기록 을 보아도 종전 결정을 번복할 자료가 없고 피진정인이 형사처벌을 받을 정도의 부당한 일처리를 했 다고 볼 만한 자료가 없다는 이유로 역시 사건이 종결되자, 9. 16. 이의신청을 한 사실, ③ 이에 위 진정사건을 담당하게 된 피의자는 참고인 김동진에게 1998. 12. 2. 출석하도록 요구하였으나 당일 위 김동진이 출석하지 아니하자, 다시 위 김동진과 재항고인에게 1998. 12. 16. 출석하도록 요구한 결과, 당일 위 김동진이 출석하지 아니한 반면 재항고인은 출석을 하였으나, 대질조사를 하지 못한다는 이 유로 재항고인에 대하여 진술조서를 작성하지 아니한 다음, 이미 기소유예 처분으로 종결되어 있던 재항고인에 대한 위 도로교통법위반 피의사건을 1998. 12. 24.자로 재기(98형제48965호)한 사실, ④

그 후 재항고인은 1999. 1. 14. 피의자의 사무실에 전화를 걸어 다른 검사가 위 사건을 담당하게 하 여 달라는 취지의 말을 한 다음, 1999. 2. 18. 11:00경 피의자의 사무실에 다시 전화를 걸어 피의자 로부터는 조사를 받을 수 없다고 하고, 같은 날 16:30경 위 지청 형사 제2부장검사 부속실에서 담당 검사의 교체를 요구하고자 부장검사와의 면담을 기다리고 있던 중 담당검사인 피의자에 의하여 위 도 로교통법위반 피의사실에 기하여 긴급체포된 후 마포경찰서 유치장에 감금되기에 이른 사실, ⑤ 한편, 재항고인에 대한 기소유예 처분 당시 수사기록에는 실황조사서, 재항고인에 대한 피의자신문조서(경 찰), 김동진의 진술서, 목격자 길창우의 명함, 합의서 및 반성문 등이 첨부되어 있으며, 그 후 담당검 사인 피의자는 1999. 2. 3. 김동진을 상대로 진술조서를 작성하였는데, 당시 김동진은 종전과 마찬가 지로 재항고인의 잘못으로 위 교통사고가 발생한 것이라는 취지의 진술을 하였던 사실, ⑥ 그 후 담 당검사인 피의자는 위 긴급체포 다음날인 1999. 2. 19. 재항고인에 대한 피의자신문을 한 다음 17:25 분경 재항고인을 석방하였고, 같은 해 3. 22. 위 도로교통법위반 피의사실을 공소사실로 하여 재항고 인을 벌금 100만 원에 약식기소한 사실(그러나 이 약식기소사건은 정식재판에 회부된 후 무죄로 확정 되었다.) 등을 알 수 있다.

사정이 이러하다면, 이 사건 긴급체포 당시 재항고인은 담당검사인 피의자가 위와 같이 종결된 도로 교통법위반 피의사건을 재기함으로써 다시 수사의 대상자인 입장에 놓이게 되었지만, 그것은 어디까 지나 재항고인이 무혐의라는 취지의 주장과 함께 수사담당 경찰관을 상대로 진정을 제기함에 따라 이 루어진 것이었던 점, 검찰은 재항고인에 대한 위 도로교통법위반 피의사건에 관하여 나름대로의 증거 수집이 마쳐졌다고 판단하고 제반 정상을 참작하여 재항고인에 대하여 기소유예의 종국처분을 한 다 음, 재항고인의 진정에 따라 이를 재기하여 그 피해자인 김동진에 대한 확인 조사까지 마쳤던 점, 또 한 재항고인은 이 사건 긴급체포 당시 수사대상자인 동시에 진정인의 지위도 아울러 가지고 있었는 데, 위와 같은 일련의 수사 과정에서 수사대상자로서 경찰과 검찰의 출석요구에 순순히 응하였을 뿐 만 아니라, 진정인의 지위에서 철저한 수사를 요구하는 능동적인 입장에 있었고, 다만 최초 진정일인 1998. 2. 9.부터 1년 가까이 지난 1999. 1. 14. 이후에야 비로소 담당검사의 교체를 요구하는 태도를 취하였을 뿐인 점, 특히 이 사건 긴급체포 당시 재항고인은 진정인의 입장에서 담당검사인 피의자의 상관인 형사 제2부장검사를 면담하기 위하여 스스로 검찰청을 방문하여 대기하고 있었던 점 등의 여 러 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 긴급체포는 체포영장을 발부받을 수 없을 정도로 긴급을 요하는 경우에 해당한다고 도저히 볼 수 없어 긴급성의 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 입 장의 재항고인이 도망할 염려나 증거를 인멸할 염려가 있다고 볼 수도 없는 만큼 형사소송법 제70조 제1항 제2호나 제3호의 요건 또한 갖추지 못한 것으로서, 이를 실행한 피의자의 판단은 당시의 상황 과 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당하므로, 이 사건 긴급체포는 위법한 체포에 해 당한다고 보아야 할 것이다. 그리고 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피의자에게는 직권을 남용하 여 재항고인을 체포ㆍ감금한다는 점에 대한 고의도 있었다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 긴급체포가 그 요건을 갖추고 있었다고 단정한 나머지 그 이유만 으로 이 사건 재정신청을 기각하였고, 이 사건에 관하여 원심이 기소유예 등 다른 불기소사유에 대하 여 심리한 흔적도 기록상 나타나지 아니하므로, 위와 같은 원심결정에는 긴급체포의 요건에 관한 법 리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 판결한다.

- 대법원 2008.7.24. 선고 2008도2794 판결 - 나. 불법체포 등 주장에 대하여

검사 또는 사법경찰관이 형사소송법 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 긴급체포하는 경우에는

반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고, 변명할 기회를 주어야 한 다. 이와 같은 고지는 긴급체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거 나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하 여야 한다 ( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결 등 참조).

기록에 의하면, 대구지방검찰청 검사가 2007. 5. 29. 마약류관리에 관한 법률(향정) 위반 혐의로 피고 인 1을 긴급체포하기 위하여 위 검찰청 마약수사과 직원들과 함께 위 피고인의 집 앞에서 대기하다가 위 피고인이 집 밖으로 나오자 위 검찰청 직원 중의 한 명이 위 피고인의 이름을 부른 사실, 이에 위 피고인이 도망을 가려고 하자 위 검찰청 직원들이 전기충격기를 발사하여 위 피고인을 제압한 사실, 위 검찰청 직원 중의 한 명이 위 피고인을 제압한 후 체포의 이유 등을 고지한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 검찰청 직원들이 도망가려는 위 피고인을 제압한 후에 체포 의 이유 등을 고지하였다 하여 위법하다고 할 수 없으므로, 위 체포가 적법함을 전제로 한 원심판결 에 상고이유로 주장하는 바와 같은 긴급체포에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

다. 함정수사 주장에 대하여

본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여 부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정 에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범 행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유 인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행 을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하 여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다( 대법원 2007. 7.

12. 선고 2006도2339 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 1이 2005. 5. 25. 공소외 2에게 필로폰 약 0.03g이 든 1회용 주사기를 교부하 고, 같은 달 28. 18:00 무렵 필로폰 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 자신의 팔 에 주사하여 투약하였는바, 공소외 2가 같은 달 29. 위 사실을 검찰에 신고하여 위 피고인이 체포되 도록 하였다. 그러나 공소외 2가 수사기관과 관련을 맺은 상태에서 위 피고인으로 하여금 위와 같이 필로폰을 교부하도록 하거나 필로폰을 투약하도록 유인했다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 위 피고인 의 필로폰 투약 등이 함정수사에 의한 것이라고 할 수 없다.

원심이 위 피고인의 필로폰 투약 등이 함정수사에 해당하지 않음을 전제로 유죄로 인정한 것은 정당 하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 함정수사에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법 이 없다.

2) 체포후의 조치

① 체포사실의 통지

검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 때에는 변호인이 있는 경우에는 변호

인에게, 없는 경우에는 변호인선임권자 중 피의자가 지정한 자에게 피의사건명, 체 포일시ㆍ장소, 범죄수사의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있는 취지를 지 체없이 서면으로 알려야 한다.

② 적부심사청구권의 고지(개정법상)

③ 긴급체포의 승인

사법경찰관은 긴급체포 후 12시간 내에 관할 지방검찰청 또는 지청의 검사에게 긴 급체포에 대한 승인 건의를 하여야 한다. 다만, 기소중지된 피의자를 당해 수사관서 가 위치한 특별시, 광역시 또는 도 외의 지역에서 긴급체포한 경우에는 24시간 이 내에 승인 건의를 할 수 있음(초동수사단계에서의 긴급체포의 필요성과 검찰의 수 사지휘체계의 혼선을 간접적으로 방지하기 위함)

④ 피의자의 석방

긴급체포에 대하여 검사의 승인을 얻지 못한 경우에는 사법경찰관은 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 보고하여야 한다(법 제200조의4 제6항).

이 경우의 보고는 검사의 승인 여부와 관계없이 언제나 행하여야 한다.

(즉 승인받고 석방하거나 승인받지 못해 석방하는 경우 모두)

⑤ 구속영장의 청구

검사 또는 사법경찰관이 긴급체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체없이 검사 는 관할 지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신 청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 긴급체포한 때로부터 48시간 이내에 청구하여야 하며

긴급 체포서를 첨부하여야 한다.

48시간 이내에 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 함. 48시간 이내에 구속영장을 청구하면 족하므로 이 기간이 넘어 서 구속영장이 발부되었다고 해서 피의자를 석방하여야 하는 것은 아니다.

‘지체 없이’ 구속영장을 청구하도록 한 신형소법의 태도와 관련하여 수사기관이 피 의자를 긴급체포한 후 피의사실에 대하여 제한 없이 조사하는 것이 허용되는지, 아

10) 2007년 개정 전의 형소법에 의하면 검사는 긴급체포 후 48시간 이내에 구속영장을 청구하면 족하였다. 그러 나 이번 개정으로 검사는 긴급체포한 피의자를 구속하는 경우 ‘지체 없이’ 구속영장을 청구하도록 하되 영장 청구시간은 48시간을 넘을 수 없도록 개정하였다. 이는 48시간 이내에 구속영장이 청구된 경우에도 지체 없 이 영장을 청구하였는지 여부를 심사하여 그 시의적절성을 판단하여야 한다는 취지가 내포되어 있다. 법원행 정처, 형사소송법개정법률해설, 2007.29면 참조

니면 원칙적으로 조사함이 없이 바로 구속영장을 청구하여 법원에 인치하여야 하는 지 여부

, 그리고 이를 위반한 경우에 긴급체포에 관한 규정 위반으로서 영장기각 사유가 되는지 여부 등이 문제되고 있다.

ⅰ) 주의적 요건설

신형사소송법이 ‘지체없이’란 요건을 설정한 것에 대하여 이를 주의적 요건을 규정 한 것이라고 보는 견해임

신형소법 제200조의4 제1항이 영장청구시한을 개정 전 형소법과 같이 체포시점으 로부터 48시간 이내로 유지하면서도 이에 덧붙여 검사로 하여금 구속영장청구 여 부 결정을 ‘지체없이’ 하도록 촉구한 것이라고 본다. 수사실무를 중시하는 이 입장 에서는 긴급체포된 피의자가 새로운 변명을 하는 경우에 그 진위를 확인할 필요성 이 있다거나 또는 피의자가 도망을 시도하는 경우에 조사를 마치고 구속영장을 청 구해야 할 필요성이 있다는 등의 실무적 관점에서 논지를 제시하고 있음

ⅱ) 기속적 요건설

신형소법이 신설한 ‘지체없이’라는 요건은 기속적 요건으로 보아야 한다고 한다.

같은 조 제1항 1문에서 지체없이란 요건을 신설하면서 제2문에서 48시간의 시간적 한계를 설정하는 식으로 입법한 입법자 의도는 지체없이 영장을 청구하는 것이 원 칙이고, 더 이상의 지체를 허용하지 않는 최장시간이 48시간 임을 나타내기 위함이 다는 견해임 특히 긴급체포 후 석방하는 종래의 편법적 수사관행이 제한 없는 48 시간 영장청구기간에 기인하였던 것임에 비추어 보면 ‘지체없이’의 요건을 기속적 요건으로 해석할 필요성은 더 크다고 함

11) 사개추위 논의 과정에서 ① 구속영장청구시한을 ‘지체 없이’로 규정하고 체포 후 조사가 허용되지 않는다는 견해 ② ‘필요한 조사를 마친 후 지체 없이’라는 의미를 나타내면서 영미법상의 'without unnecessary delay' 충실하게 ‘불필요한 지체 없이’로 규정하는 의견이 제시되어 후자가 채택되었는데 국회논의 과정에서 이미 ‘지 체없이’란 말 속에 ‘불필요한, 부적절 의미가 내포되어 있다고 보아 삭제됨. 일본에서는 체포 후 즉시 체포영 장을 청구하도록 하고 있어 조사여부가 문제(일본 판례는 체포 후 6시간 경과한 사안에 대하여 위법하다는 판례와 적법하다는 판례가 있고, 대낮 시가지에서 긴급체포 후 8시간 경과 사안은 위법하다고 함, 따라서 실 무상 조사가 허용된다고 하더라도 우리나라와 같이 자세한 조사는 할 수 없을 것임)되고, 미국도 체포 후 즉 시 Magistrate에게 데려가야 하는데 이 사이를 체포 중으로 해석하여 진술거부권을 행사하지 않는 한 조사를 하는 것이 실무이고 미란다 원칙도 체포 중 신문과정에서 문제라고 한다.

12) 법무부 개정 형소법, 2007,89면; 정/백, 488; 노/이, 196면은 48시간 이내에 영장을 청구하거나 석방하도록 하고 있어 당연히 조사를 전제로 하고 있다고 한다.

13) 신동운, 214면

14) 혐의 유무나 변명 등에 대한 간략한 조사는 가능하다고 보는 것이 타당하지만 미국이나 일본(체포하면 체포 영장을 발급받기 위해 법원에 데려감)과 달리 긴급체포 후 수사기관이 석방할 수도 있으므로 ‘지체없이’를 조 사 가능여부로만 논할 것이 아니다. 즉 구속영장을 청구하는 경우뿐만 아니라 영장을 청구할 필요가 없는 경 우나 더 이상 조사를 할 필요가 없는 경우에도 48시간을 기다릴 것이 아니라 지체 없이 석방하거나 영장을 청구하여야 한다는 점에서 즉각은 아닐지라도 긴급체포서 작성 등 내부절차 시간, 사건의 복잡성, 거리 등을 종합하여 가능한 한 빠른 시간 내라고 보는 것이 타당하다.

다만 피의자를 긴급체포한 후 긴급체포서를 작성하는 과정에서 피의자의 인적 사항 을 확인하는데 소요되는 시간은 최소한의 필요성이 인정되는 것으로 ‘지체없이’의 범위 내에 속한다고 보아야 할 것이다고 함(신동운)

‘지체없이’의 요건은 기속요건이므로 이를 위반한 경우는 긴급체포에 관한 규정 위 반으로 구속영장기각 사유에 해당한다고 함

(4) 재체포의 제한

긴급체포되었으나 구속영장을 청구하지 아니하거나 구속영장을 발부받지 못하여 석 방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포하지 못한다(동조 제3 항) 따라서 판사에 의하여 체포영장을 발부받은 때에는 다시 체포할 수 있다.

(5) 긴급체포의 남용에 대한 통제

1) 통제의 필요성

2007년 개정 전에는 수사기관이 피의자를 긴급체포한 후 구속영장을 청구하지 아 니하고 석방하는 경우에 대해서는 법원 또는 법관의 통제가 전혀 이루어지지 않고 있었다. 이러한 입법적 불비로 인하여 수사기관이 48시간의 구속영장청구기간을 이 용하여 피의자를 긴급체포한 다음 (자백 등 수사 목적을 달성한 후) 구속영장을 청 구하지 아니하고 석방하는 사례가 적지 않았음 즉 피의자의 방어권을 제압하는 방 편으로 긴급체포가 남용되었다.

2) 검사에의 통지

사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 보고하여야 한다(제200조의4 제6항). 이것은 사경단계에서 의 긴급체포 남용을 통제하기 위한 장치로서 검ㆍ경 간의 수사지휘권 확보라는 측 면도 갖는다.

3) 법원에의 통지

검사 또는 사법경찰관이 구속영장을 청구하지 아니하고 긴급체포된 피의자를 석방 한 경우에 검사는 석방한 날로부터 30일 이내에 긴급체포서를 첨부하여 서면으로 석방된 자의 인적 사항, 긴급체포의 일시ㆍ장소, 긴급체포하게 된 구체적 사유 등을 법원에 통지하여야 한다.

이는 형소법 제204조(체포영장 또는 구속영장의 발부를 받은 후 피의자를 체포 또

는 구속하지 아니하거나 구속한 피의자를 석방한 때에는 지체없이 검사는 법원에

그 사유를 통지하여야 한다는 취지의 규정)의 시사를 받아 도입함

그러나 이는 마치 긴급체포를 위한 사전(체포)영장이 발부되어 있는 것과 같은 구 조에 입각하고 있는바, 헌법이 규정하고 있는 영장주의에 비추어 이런 구상은 위헌 의 흠이 있다고 함(신동운)

4) 피의자측의 열람 등사

긴급체포 후 석방된 자 등이 통지서 또는 관련서류를 열람하거나 등사할 수 있음 긴급체포의 적법성을 석방된 자 측에서 검토하여 긴급체포로 인한 위법행위의 시정 이나 배상을 구하는 데에 이를 이용할 수 있도록 하기 위함

(4) 긴급체포와 압수ㆍ수색ㆍ검증

검사 또는 사법경찰관이 피의자를 긴급체포하는 경우에 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥 등에서 피의자를 수색(사)하거나(제216조 제1항 제1호),

체포현장에서 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 수 있고(제216조 제1항 제2호), 피의자가 소 유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 체포한 때로부터 24시간 이내에 한하여 영 장 없이 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 수 있다.

4. 현행범인의 체포

(1) 현행범인의 의의

헌법은 현행범인의 체포에 대하여 영장주의의 예외를 인정하고 있고(헌법 제12조 제3항 단서), 형소법은 현행범인을 고유한 의미의 현행범인과 준현행범인으로 나누 어 규정하고 있음

1) 고유한 의미의 현행범

범죄의 실행중이거나 실행의 즉후(卽後)인 자를 현행범인이라고 한다(법 제211조 제1항). 따라서 현행범은 범인의 일종을 의미하는 것이 아니라 일정한 시간적 단계 에 있는 범인을 말함

‘범죄의 실행중’이란 범죄의 실행에 착수하여 종료하지 못한 상태를 말함. 범죄는 특정된 죄임을 요하지만 죄명이나 형의 경중을 묻지 않음

정범뿐만 아니라 공범도 포함됨

교사범과 방조범에 있어서 교사행위나 방조행위가 실행행위라고 하는 견해도 있으

15) 사후 수색영장은 필요하지 않다.

16) 이는 공범자나 가족 등에 의하여 증거인멸의 우려가 있다는 수사의 합목적성에 의한 것인데, 계속 압수할 필 요가 있으면 체포한 때로부터 48시간 내에 지체 없이 압수ㆍ수색 영장을 청구하여야 한다.

나 정범의 실행행위가 개시된 때에 현행범인이 된다는 견해(통설)가 타당 다만 교 사의 미수로 예비ㆍ음모에 준하여 처벌되는 경우에는 교사행위가 실행행위가 됨 간접정범에서는 간접정범(배후자)의 이용행위를 기준으로 실행행위 여부를 결정하 자는 견해(이재상 등 소수설)가 있으나 이용행위 자체는 구성요건적 정형성이 없고 간접정범의 성립에 범죄행위의 결과발생이 요구되고 있다는 점에 비추어 현행범 성 립여부는 피이용자의 행위를 기준으로 결정해야 한다는 견해(신동운 등 다수설)가 타당

범죄의 실행즉후란 범죄의 실행행위를 종료한 직후를 말한다. 직후란 행위를 종료 한 순간 또는 이에 접착한 시간적 단계를 말함. 따라서 실행행위와 시간적 접착성 이 인정되어야 한다. 이와 같이 현행범인은 시간적 단계의 개념이지만, 범인이 범행 장소를 이탈한 때에는 시간적 접착성도 인정되지 않는다는 점

에서 동시에 장소 적 접착성도 요건으로 한다고 봄

2) 준현행범인

준현행범인은 현행범은 아니지만 현행범인으로 간주되는 자를 말함

형소법은 ① 범인으로 호창되어 추적되고 있는 때, ② 장물이나 범죄에 사용되었다 고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때, ③ 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때, ④ 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때를 현행범인 으로 간주하고 있음

④는 주로 경찰관직무집행법에 의한 불심검문의 경우를 말한다. 보안경찰활동과 사 법경찰활동의 밀접한 연관성을 고려하여 이러한 자를 준현행범으로 인정한 것임(묻 는 주체에는 사인도 포함됨)

그러나 이는 범행과 관련성이 극히 약한 경우이고, 따라서 이 경우에는 다른 상황 을 종합하여 죄를 범하였다는 사실이 인정될 것을 요한다고 해석할 뿐만 아니라 입 법론성 재검토를 요한다고 함(이재상)

(2) 현행범인의 체포

1) 체포의 주체

체포는 누구든지 할 수 있음(수사기관뿐만 아니라 사인도)

17) 아래 대판 1991.9.24. 91도1314는 현행범인성을 부인하고 있고, 대판 1993.8.13. 93도926은 피의자가 피 해자와 학교 앞길에서 싸움을 한 범행을 하고 약 10분이 지나지 않은 상태로, 범행현장에 인접한 학교운동장 에서, 출동한 경찰관이 체포한 행위에 대하여는 현행범인성을 인정한 바가 있다.

18) 신동운, 220면; 노/이, 189면; 정/백, 493면 등

2) 체포의 요건

(가) 범죄의 명백성

현행범인은 체포시에 특정범죄의 범인임이 명백하여야 한다. 외형상 죄를 범한 것 처럼 보여도 위법성조각사유나 책임조각사유 등이 존재하여 범죄불성립이 명백한 경우에는 현행범인으로 체포할 수 없음

형사미성년자임이 명백한 경우에도 현행범체포를 부정하여야 한다(통설임, 다만 신 양균 긍정). 소송조건의 존재는 체포의 요건이 되지 않는다. 따라서 친고죄에 있어 서 고소가 없는 경우에도 체포할 수 있음. 그러나 고소의 가능성이 없는 경우(제한 적 허용설, 범행현장에서 친고죄의 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 분명히 한 경우 등)에는 수사를 할 수 없으므로 체포도 허용 안 됨

(나) 체포의 필요성(구속사유의 존재 여부)

긴급체포의 경우와는 달리 현행범인의 체포에 도망이나 증거인멸의 우려와 같은 구 속사유가 필요하다는 명문규정이 없음

현행범인의 체포를 구속에 대한 영장주의의 예외로 규정하였던 95년 개정 전 형소 법의 해석

에 있어서 다수설은 이 경우에도 구속사유가 필요하다고 보았음

95년 개정 이후 해석에 있어서도 구속사유가 필요하다는 적극설(백형구, 신양균 등, 대판 1999.1.26.98도3029도 동지)과 이를 요하지 않는다는 소극설(신동운, 이재상 등), 구속사유 중 도망의 염려가 있거나 신분을 즉각 확인할 수 없는 경우는 현행범 체포사유가 되지만 증거인멸 우려는 체포사유가 될 수 없다는 절충설(배종대/이상 돈)이 대립하고 있음

형소법은 현행범인의 체포를 통상체포의 예외적인 경우로 규정하고 있는바 통상체 포의 경우에도 구속사유가 존재할 필요는 없다는 견해(신동운, 이재상)에 따르고 있 어 현행범체포에 있어서도 구속사유 필요 없고, 일반인에게도 체포권이 인정된다는 점을 감안하면 별도로 구속사유를 요구하여 현행범체포에 제한을 가할 필요는 없다 고 보는 소극설이 타당함

(다) 비례성의 원칙

비례성의 원칙은 구속법을 지배하는 원칙이므로 현행범체포의 경우에도 유지, 형소 법이 경미사건에 대하여 주거가 분명하지 아니한 경우에 한하여 현행범인으로 체포

19) 현행범인의 체포의 경우에도 사후에 구속영장을 발부받도록 하였으므로 구속사유가 필요하다고 함

할 수 있다고 규정하고 있는 것도 비례성 원칙을 표현한 것임

# 판례

-대법원 2011.5.26. 선고 2011도3682 판결 -

현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다( 형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하 여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도 망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조). 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하 여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다( 대법원 2002.

6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결 등 참조).

한편 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하 고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하였 음에도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면 하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다 ( 대법원 2006. 9. 8. 선 고 2006도148 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 2009. 9. 6. 01:45경 서울 마포구 서교동 (이하 생략) 빌 라 주차장에서 술에 취한 상태에서 전화를 걸다가 인근 지역을 순찰하던 경찰관인 공소외 1, 2로부터 불심검문을 받게 되자 공소외 2에게 자신의 운전면허증을 교부한 사실, 공소외 2가 피고인의 신분조 회를 위하여 순찰차로 걸어간 사이에, 피고인은 위 불심검문에 항의하면서 공소외 1에게 큰 소리로 욕설을 한 사실, 이에 공소외 1은 피고인에게 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡았고, 피고인은 이에 강하게 반항하면서 공소사실 기재와 같이 공소외 1에게 상해 를 가한 사실 등을 알 수 있다.

위 사실관계에 의하면, 공소외 1이 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 이 사건 모욕 범행 을 실행 중이거나 실행행위를 종료한 직후에 있었다고 하더라도, 피고인은 공소외 1, 2의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 공소외 1뿐 아니라 인근 주민도 피고인의 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어려울 것이다. 또한 피고인의 이 사건 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 고소를 통하여 검사 등 수사 주체의 객관적 판단을 받지도 아니한 채 피해자인 경 찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어렵다.

따라서 공소외 1이 피고인을 체포한 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하여 적법한 공무집행 이라고 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 그 체포를 면하려 고 반항하는 과정에서 공소외 1에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한