공소시효의 정지‧연장‧배제와 소급효
1)
강 동 범 ** 이화여자대학교 법학전문대학원 교수.
, 논 문 요 약
공소시효는 실체법적 측면과 소송법적 측면을 고려하여 만들어진 제도이지만 그 본질은 소송법설에 따라 이해하여야 한다. 그 이유는 1) 형벌권과 형벌청구권은 다르며 공소시효는 절차법적 권리인 형벌청구권을 소멸시킬 뿐이라는 점, 2) 공소시효가 형사 소송법에 규정되어 있고 공소시효가 완성된 때에는 면소판결을 선고하여야 한다는 점 그리고 3) 소송법설에 의할 때 공소시효의 정지·연장·배제가 설명될 수 있다는 점에 있다.
나아가 공소권은 국가의 소추권 행사 권한에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 적정한 형벌권을 발동하여 범죄로부터 국민의 자유와 권리를 보호해야 하는 의무의 성질도 가지므로, 법정형의 경중을 기준으로 국가에게 그 의무이행의 기간을 달리 정하는 것은 소송법설의 입장에서도 필요하고 또한 타당하다.
죄형법정주의의 내용인 소급효금지의 원칙은 범죄의 성립과 처벌을 직접 규정하지 않고 이미 발생한 형벌권을 실현하기 위한 절차·방법·기간 등을 규정한 법률에는 원칙 적으로 적용되지 아니한다. 절차법에서는 오히려 절차진행 당시의 법률이 적용되어야 할 것이다. 따라서 소급효금지의 원칙은 행위자에게 불리한 공소시효 기간의 정지·연장·
배제 규정에는 적용되지 아니하므로, 이들 규정과 관련하여 진정소급입법은 허용되지 않지만 부진정소급입법은 허용된다. 즉 공소시효의 정지·연장·배제규정을 제정하여 시행할 때 시행당시 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대하여 이를 적용하는 입법은 헌법에 위반되지 아니한다. 또한 새로 제정·개정된 공소시효의 정지·연장·배제 규정의
판 례 평 석
소급적용에 대한 경과규정이 없는 경우 해석에 의하여 소급적용이 가능하다고 본다.
공소시효를 정지·연장·배제하는 규정이 신설되거나 개정되었음에도 이의 소급적용 여부에 대한 경과규정이 없을 경우 해석으로 소급적용을 할 수 있는가에 관한 대법원의 상반된 판결은 수사기관과 법원의 혼선을 초래하고 있다. 따라서 이에 대한 대법원의 견해가 전원합의체 판결을 통해 조속히 정리할 필요가 있다.
이러한 불일치가 발생하지 않으려면 국회에서 공소시효를 정지·연장·배제하는 규정을 입법할 경우에는 반드시 그것의 소급적용 여부에 대한 경과규정을 두어야 한다. 보다 바람직한 방법은 공소시효에 관한 일반규정인 형사소송법 제249조에 제3항을 “법률의 변경에 의하여 공소시효가 정지·연장 또는 배제되는 때에는 당해 법률의 시행 당시 아직 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대하여도 변경된 법률을 적용한다. 단 당해 법률이 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다.”는 내용으로 신설하는 것이다. 공소시효는 특정한 몇몇 범죄에만 적용되는 것이 아니라 모든 범죄에 일반적으로 적용되고, 개별 법률에서 그때그때 규정할 경우 체계적이고 통일적인 규율이 이루어지지 않아 법적용에 혼란을 초래할 수 있으며, 명문으로 진정소급효를 부정함으로써 형벌청구권의 재생을 통한 형벌권의 부활을 방지할 수 있기 때문이다. 즉 공소시효 기간의 불이익한 변경의 경우 진정소급효는 부정하되 부진정소급효를 인정하는 명시적인 규정을 형사소송법에 둠으로써, 소급효 인정 여부에 대한 논란을 해소하고, 입법시 발생할 수 있는 흠결에 대비하여야 할 것이다.
[주제어] 공소시효, 공소시효 정지, 공소시효 연장, 공소시효 배제, 소급효
▪▪논문접수 : 2017. 11. 30. ▪▪심사개시 : 2017. 12. 1. ▪▪게재확정 : 2018. 3. 20.
[대상판결 1: 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362, 2015전도19 판결]
1) 사건의 개요
피고인에 대하여 2014. 2. 12. 공소가 제기되었는데, 공소사실 중 2006. 5.
경 장애인 준강간의 점(이하 ‘이 사건 장애인 준강간의 점’이라 한다)에 대한 적용법조는 구 ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣(2010. 4.
15. 법률 제10258호 ｢성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률｣로 개정되기 전의 것)제8조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297 조로서 그 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로, 구 형사소송법(2007. 12. 21.
법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소 시효는 7년이다.
한편 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(이하 ‘법률 제10258호 성폭력처벌법’이라 한다)은 미성년자에 대한 성폭력범죄와 관련한 공소시효 정지·연장조항을 신설하면서(제20조 제1항, 제2항) 그 부칙 제3조에서 “이 법 시행 전 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소
목 차
[대상판결 1: 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도 1362, 2015전도19 판결]
[대상판결 2: 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016도 7273 판결]
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 공소시효의 본질과 공소시표 정지·연장·배제 규정의 소급효 인정 여부
1. 공소시효의 본질
2. 공소시효의 정지·연장·배제와 소급효 인정 여부
3. 대상판결의 검토
Ⅲ. 맺음말
※ 참고문헌
시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제20조를 적용한다.”고 규정한 반면, 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되어 2011. 11. 17. 시행된 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)은 제20조 제3항에서
“13세 미만의 여자 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조(강간) 또는 제299조(준강간, 준강제추행)(준강간에 한정한다)의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 형사소송법 제249조부터 제 253조까지 및 군사법원법 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.”고 규정하여 공소시효 배제조항을 신설하면서도 이에 대하여는 법률 제10258호 성폭력처벌법 부칙 제3조와 같은 경과규정을 두지 아니하였다.
2) 판결요지
[1] 법원이 어떠한 법률조항을 해석·적용함에 있어서 한 가지 해석방법에 의하면헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 한다(대법원 1992. 5. 8.자 91부8 결정 등 참조). 이는 입법방식에 다소부족한 점이 있어 어느 법률조항의 적용 범위 등에 관하여 불명확한 부분이 있는 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 이러한 관점에서 보면 공소시효를 정지·
연장·배제하는 내용의 특례조항을 신설하면서 소급적용에 관한 명시적인 경과 규정을 두지 아니한 경우에 그 조항을 소급하여 적용할 수 있다고 볼 것인지에 관하여는 이를 해결할 보편타당한 일반원칙이 존재할 수 없는 터이므로 적법 절차원칙과 소급금지원칙을 천명한 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 정신을 바탕으로 하여 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함한 법치주의 이념을 훼손하지 아니하도록 신중히 판단하여야 한다.
[2] 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되어 2011. 11. 17. 시행된 ｢성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)을 통하여 피고인
에게 불리한 내용의 공소시효 배제조항을 신설하면서 신법을 적용하도록 하는 경과규정을 두지 아니한 경우 그 공소시효 배제조항의 시적 적용 범위에 관하여는 보편타당한 일반원칙이 존재하지 아니하므로 각국의 현실과 사정에 따라 그 적용 범위를 달리 규율할 수 있는데, 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 형사소송법이 종전의 공소시효 기간을 연장하면서도 그 부칙 제3조에서 “이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.”고 규정함으로써 소급효를 인정하지 아니한다는 원칙을 밝힌 점, 특별법에 소급적용에 관한 명시적인 경과규정이 없는 경우에는 일반법에 규정된 경과규정이 적용되어야 하는 점 등에 비추어 공소시효가 피고인에게 불리하게 변경되는 경우에는 피고인에게 유리한 종전 규정을 적용하여야 하고, 이 사건 법률에는 소급적용에 관한 명시적인 경과규정이 없어 이 사건 장애인 준강간의 점에 대하여는 이 사건법률 제20조 제3항을 소급하여 적용할 수 없으므로 그 범행에 대한 공소가 범죄행위 종료일부터 7년이 경과한 후에 제기되어 공소시효가 완성되었다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심의 판단은 정당하다고 한 사례.
[대상판결 2: 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016도7273 판결]
1) 사건의 개요
공소사실은 “피고인은 2008 . 8.경에서 2008. 9.경 사이 안성시(주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 피해자(당시 8세)가 동생의 분유를 몰래 먹었다고 의심하여 옷걸이와 손으로 피해자의 몸을 수회 때리고, 책과 옷걸이 등을 집어 던져 아동인 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다.”라는 것인데, 이는 구 아동복지법 제40조 제2호, 제29조 제1호에 해당하는 범죄로서, 그 법 정형이 ‘5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금’이므로 형사소송법 제 249조 제1항 제4호가 적용되어 공소시효의 기간은 범죄행위가 종료한 때부터
7년이다.
한편 공소범죄행위 이후인 2014. 1. 28. 제정되어 2014. 9. 29. 시행된 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제34조는 제1항에서 “아동학대범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조에도 불구하고 해당 아동학대범죄의 피해아동이 성년에 달한 날부터 진행한다.”라고 규정하며, 부칙은 “이 법은 공포 후 8개월이 경과한 날부터 시행한다.”라고 규정하고 있을 뿐 제34조 제1항의 소급적용에 관하여 명시적인 경과규정을 두고 있지는 아니하다. 그런데 피해자는 2001. 3.
25.생으로 미성년자이고, 이 사건 공소는 2015. 10. 27. 제기되었다.
2) 판결요지
[1] 공소시효를 정지·연장·배제하는 내용의 특례조항을 신설하면서 소급 적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 아니한 경우에, 그 조항을 소급하여 적용할 수 있다고 볼 것인지에 관하여는 보편타당한 일반원칙이 존재하지 아니하며, 적법절차원칙과 소급금지원칙을 천명한 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 정신을 바탕으로 하여 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함한 법치주의 이념을 훼손하지 아니하는 범위 내에서 신중히 판단하여야 한다.1)
[2] 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 1. 28. 법률 제12341호로 제정되어 2014. 9. 29. 시행되었으며, 이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다)은 아동 학대범죄의 처벌에 관한 특례 등을 규정함으로써 아동을 보호하여 아동이 건강한 사회 구성원으로 성장하도록 함을 목적으로 제정되었다. 아동학대처벌법 제2조 제4호 (타)목은 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호에서 정한
‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’
[구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되기 전의 것) 제29 조 제1호 ‘아동의 신체에 손상을 주는 학대행위’에 상응하는 규정이다]를 아동학대범죄의 하나로 규정하고, 나아가 제34조는 ‘공소시효의 정지와 효력’
1) 참조판례: 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결.
이라는 표제 밑에 제1항에서 “아동학대범죄의 공소시효는 형사소송법 제252 조에도 불구하고 해당 아동학대범죄의 피해아동이 성년에 달한 날부터 진행한다.”
라고규정하며, 부칙은 “이 법은 공포 후 8개월이 경과한 날부터 시행한다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 아동학대처벌법은 신체적 학대행위를 비롯한 아동학대 범죄로부터 피해아동을 보호하기 위한 것으로서, 같은 법 제34조 역시 아동학대 범죄가 피해아동의 성년에 이르기 전에 공소시효가 완성되어 처벌대상에서 벗어나지 못하도록 진행을 정지시킴으로써 보호자로부터 피해를 입은 18세 미만 아동을 실질적으로 보호하려는 취지이다. 이러한 아동학대처벌법의 입법 목적 및 같은 법 제34조의 취지를 공소시효를 정지하는 특례조항의 신설·소급에 관한 법리에 비추어 보면, 비록 아동학대처벌법이 제34조 제1항의 소급적용 등에 관하여 명시적인 경과규정을 두고 있지는 아니하나, 위 규정은 완성되지 아니한 공소시효의 진행을 일정한 요건 아래에서 장래를 향하여 정지시키는 것으로서, 시행일인 2014. 9. 29. 당시 범죄행위가 종료되었으나 아직 공소시효가 완성되지 아니한 아동학대범죄에 대하여도 적용된다.2)
Ⅰ. 문제의 제기
대상판결 1에서 문제가 된 ‘장애인 준강간에 대한 공소시효 배제규정’은 2011. 11. 17. 개정되어 당일부터 시행된 “성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법”
(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제20조 제3항3)으로 신설되었고, 2012. 12.
18. 전부 개정되어 2013. 6. 19.부터 시행된 현행 성폭력처벌법 제21조 제3항4)
2)참조판례: 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003도4327 판결; 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도6032 판결.
3)13세 미만의 여자 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 ｢형법｣ 제297조(강간) 또는 제299조(준강간, 준강제추행)(준강간에 한정한다)의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항 에도 불구하고 ｢형사소송법｣ 제249조부터 제253조까지 및 ｢군사법원법｣ 제291조부터 제295조 까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.
4)13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 다음 각 호의 죄를 범한
으로 되었다. 그런데 2011년 개정 법률은 공소시효 배제에 관한 경과규정을 두지 않았음에 반하여, 2012년 전부 개정된 법률은 부칙 제3조5)에서 부진정 소급효를 인정하는 경과규정을 두었다. 따라서 피고인이 2006. 5.경 범한 장애인 준강간죄의 공소시효가 행위 당시의 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 7년인지 아니면 범죄 후 신설되었으나 경과규정이 없던 2011년의 성폭력처벌 법에 의해 공소시효가 배제되는 것인지가 쟁점이다. 왜냐하면 2013. 6. 19.
부터 시행된 현행 성폭력처벌법 제21조 제3항 제1호의 공소시효 배제규정은 법 시행 당시 아직 공소시효가 완성되지 아니한 성폭력범죄에 대하여도 적용 한다고 규정하였으므로, 2011년 개정 성폭력처벌법의 공소시효 배제규정이 적용되지 않는다면 피고인이 2006. 5.경 범한 장애인 준강간죄의 공소시효는 2013. 5.경 완성되어 이 사건 공소제기 시점(2014. 2. 12.)에서는 처벌할 수 없기 때문이다.
대상판결 2의 경우에는 공소시효 정지규정의 소급효가 인정되는지가 쟁점 이다. 피고인의 범죄행위 이후 제정되어 시행된 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다) 제34조 제1항6)은 공소시효 정지를 규정하면서, 부칙에서 이 조항의 소급적용에 관하여 명시적인 경과규정을 두고 있지 아니하였기 때문이다.
죄형법정주의는 오늘날 형사법의 대원칙으로 받아들여지고 있는데, 그 내용
경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 ｢형사소송법｣ 제249조부터 제253조까지 및 ｢군사법원법｣
제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.
1. ｢형법｣ 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제301조(강간등
상해·치상) 또는 제301조의2(강간등 살인·치사)의 죄
2. 제6조제2항, 제7조제2항, 제8조, 제9조의 죄
3. ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제9조 또는 제10조의 죄
5) 제3조(공소시효 진행에 관한 적용례) 이 법 시행 전 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제21조의 개정규정을 적용한다.
6) 아동학대범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조에도 불구하고 해당 아동학대범죄의 피해아동이 성년에 달한 날부터 진행한다.
중 하나가 소급효금지의 원칙이다. 헌법 제13조 제1항은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.”고 규정하여 소급입법에 의한 처벌 금지를 천명하고 있다. 이러한 소급효금지의 원칙이 ‘범죄와 형벌’에 대하여 적용된다는 점에는 견해가 일치하지만, 보안처분이나 판례변경 및 소송법 규정에도 적용되는가에 대해서는 다툼이 있다.
특히 범죄에 대한 국민들의 처벌요구가 강해지고 있고, DNA·CCTV 등 과학적 증거의 확보 및 보존·분석기술이 발전하면서, 2007년 이후 공소시효를 정지‧연장‧
배제하는 법률개정이 자주 이루어져 이들 개정규정의 소급효가 중요한 쟁점이 되고 있다. 두 개의 대상판결에서 보는 바와 같이 대법원은 2015년에 장애인 준강간에 대한 공소시효 배제규정의 소급효를 부정(대상판결 1)하였으나, 2016년에는 아동학대범죄의 공소시효 정지규정의 소급적용을 인정(대상판결 2) 한 바 있어 이에 대한 검토가 필요하다. 이는 이론적으로는 물론 실무적으로도 중요한 문제이다. 공소시효 정지‧연장‧배제규정의 소급효 인정 여부에 따라 공소시효의완성이 좌우되므로, 이들 규정의 소급효가 부정된다면 수사단계에서는
‘공소권 없음’을 이유로 불기소처분을 하여야 하고, 공판단계에서는 면소판결을 선고하여야 할 것이기 때문이다.
이 글에서는 공소시효의 본질과 공소시효 정지‧연장‧배제규정의 소급효 인정 여부에 관한 논의를 소개·검토하고, 대상판결을 분석(Ⅱ)한 후 결론으로 본인의 견해를 제시(Ⅲ)하고자 한다.
Ⅱ. 공소시효의 본질과 공소시효 정지‧연장‧배제규정의 소급효 인정 여부 1. 공소시효의 본질
가. 학 설
공소시효의 본질 내지 성격을 어떻게 파악할 것인가를 둘러싸고 견해가 대립한다. 이러한 다툼은 공소시효 자체에 대한 논의에 그치는 것이 아니라, 공소시효 완성의 효과나 공소시효 정지‧연장‧배제 규정의 소급적용 여부에 대하여 상이한 결론에 이를 수 있다.
⑴ 실체법설
공소시효 기간이 법정형의 경중에 따라 상이하게 정해진 것을 주된 근거로 들면서, 공소시효도 형의 시효와 마찬가지로 실체법적인 형벌권을 소멸시키는 경우이며, 이것이 소송법에 반영되어 공소권 소멸의 원인이 된다는 견해이다.7) 즉 공소시효와 형의 시효 모두 일정한 기간을 경과함으로써 범죄에 대한 사회 적 감정 또는 범죄적 성격 등이 소멸되고, 범죄행위의 영향이 기간의 경과에 의하여 희박해져서 이를 다시 재론하는 것은 도리어 사회의 이익에도 반하므 로 형벌권이 소멸된다는 점에서 그 본질이 동일하다고 한다.8) 이에 따르면 이 들 형사시효는 형벌권 소멸의 시점이 판결의 확정 전인가 확정 후인가에 차이 가 있을 뿐이다.
실체법설은, 형벌권이 소멸하면 무죄판결을 해야 함에도 불구하고 공소시효 가 완성된 경우에 면소판결을 하도록 한 형사소송법의 태도와 일치할 수 없고, 시간이 경과하였다고 하여 일단 발생한 국가형벌권을 소멸시키는 것은 죄를 지은 자는 반드시 처벌되어야 한다는 형사사법적 정의에 비추어 바람직하지 못하다는 비판9)을 받는다. 또한 공소시효는 실체법적 제도나 소송법적 제도의
7) 염정철, 형사소송법, 상지문화사, 1977, 339면.
8)김기두, 형사소송법, 박영사, 1982, 249면; 서일교, 형사소송법, 박영사, 1963, 275면; 염정철, 위의 책, 339면; 정영석·이형국, 형사소송법, 법문사, 1994, 234면.
9)배종대·이상돈·정승환·이주원, 형사소송법, 홍문사, 2016, [24]51; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2014, 552면; 이은모, 형사소송법, 박영사, 2015, 418면; 이재상·조균석, 형사소송법, 박영사, 2017, §28/2; 임동규, 형사소송법, 법문사, 2016, 323면; 정웅석·백승민, 형사소송법, 대명출판사, 2014, 393면.
어느 하나로만 설명될 수 없다거나,10) 공소시효 기간이 범죄의 중함에 맞춰져 있지만 공소시효 완성과 그 법적 효과가 오로지 공소시효 기간의 경과에만 달 려있는 것은 아니고, 실체법설은 공소시효의 정지를 제대로 설명할 수 없으므 로 공소시효 완성으로 행위의 가벌성이 탈락한다는 가정은 현행법과 일치하지 않는다는 비판11)도 있다.
⑵ 소송법설
이 견해는 공소시효는 시간의 경과에 의하여 유죄와 무죄의 증거 모두 없어짐으로써 실체적 진실발견이 어려워지는 점을 고려하여 국가의 소추권을 억제하는 소송법적 성격을 가진 것이며, 공소권과 형벌권은 이를 구별하여야 하고, 공소시효가 완성되면 무죄판결이 아니라 면소판결을 선고하고 있으며, 공소시효의 완성은 소극적 소송조건인 점을 근거로 한다.12) 즉 공소시효는 소송장애를 초래할 뿐으로, 행위는 시효기간의 경과 후에도 여전히 범죄행위 이지만, 더 이상 소추할 수 없는 범죄행위13)라는 것이다.
소송법설에 대하여는, 공소시효기간이 법정형을 기준으로 결정되어 있고, 공소시효가 완성된 경우 다른 소송조건(제327조, 제328조)과는 달리 일사 부재리의 효력이 인정되는 면소판결이 선고된다는 점을 설명하기 어렵다는 비판14)이 있다. 나아가 소송법설은 공소시효기간의 차등은 물론 공소시효중단의 가능성도 설명할 수 없는 반면, 법률이 공소시효에 형사소추 배제 효과만을
10)Jescheck·Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot, 1996, §86 Ⅰ 1.
11)MünchKommStGB/Mitsch, §78/1.
12)강구진, 형사소송법원론, 학연사, 1982, 264면; 김희옥, 백형구 등(편), 주석 형사소송법 (Ⅱ)
§195∼§265, 한국사법행정학회, 2009, 539면; 신현주, 형사소송법, 박영사, 2002, 425면;
이재상·조균석, 앞의 책, §28/5; 정웅석·백승민, 앞의 책, 394면.
13) MünchKommStGB/Mitsch, §78/1.
14)신동운, 앞의 책, 552면; 이은모, 앞의 책, 418면; 임동규, 앞의 책, 323면.
부여하고, 특히 형벌필요성의 탈락은 소송목적의 달성가능성에도 영향을 미친다는 공소시효의 순수한 실체법적 의미에 반한다는 비판15)도 있다.
⑶ 결합설(병합설)
이 견해에 의하면, 공소시효는 범죄에 대한 사회의 처벌욕구감소나 범죄인의 처벌필요성 완화 등 실체형벌권에 관한 사유뿐만 아니라 증거의 산일·멸실을 이유로 한 형사소추상의 애로점 등을 함께 고려하여 마련된 제도로서, 공소 시효는 형벌필요성을 탈락시키는 사유인 동시에 소추권의 소멸을 가져오는 소송조건이 된다.16) 즉 공소시효는 실체 형법과 형사소송법의 경계에 있는 법적 제도이고, 그것의 주된 근거는 실체법, 즉 행위의 지속적인 당벌성에도 불구하고 형벌필요성의 소멸(감소)에 있지만, 그것의 효과는 절차에 제한된다는 것이다.17) 또한 형사절차의 목적은 범죄에 의해 파괴된 법적 평화의 복원인데 범행 후 상당한 시간이 경과했다면 범행으로 파괴된 법적 평화는 짧든 길든 기간의경과로써 이미 스스로 복원되었고, 그에 따라 형사절차의 목적을 달성하기 위해 절차의 무용을 이유(wegen seiner Überflüssigkeit)로 절차가 중단되어야 하며, 이것은 동시에 실체법적 형벌필요성도 탈락됨을 의미하므로, 공소시효 제도는 절차법적으로 소송장애사유로 구상된 인적 형벌소멸사유라고 한다.18)
결합설은 공소시효의 존재이유를 적절하게 설명하고 있지만, 시간이 경과함에 따라 형벌권이 소멸한다는 전제에 서 있기 때문에 실체법설의 난점이 그대로
15)Rudolphi/Horn/Günther, SK-StGB, Luchterhand, Vor §78/10.
16) 박찬걸, “공소시효의 정지·연장·배제에 관한 최근의 논의”, ｢형사법의 신동향｣, 통권 제34호 (2012. 3.), 92∼93면; 배종대 외, 앞의 책, [24]51; 신동운, 앞의 책, 553면; 이상문, “공소시효 배제의 근거와 실제상의 문제점–문화재보호법상의 규정을 중심으로–”, ｢형사법의 신동향｣, 통권 제39호(2013. 6.), 217면; 이은모, 앞의 책, 418면; 이창섭, “공소시효 정지·연장·배제 조항과 부진정소급효 - 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결 -”, ｢법조｣, 제65권 제9호 (2016년 10월호), 618면; 임동규, 앞의 책, 323면.
17)Jescheck·Weigend, 앞의 책, §86 Ⅰ 1, 18)Rudolphi/Horn/Günther, 앞의 책, Vor §78/10.
유지된다는 비판19)을 받는다.
나. 판 례
헌법재판소는 “공소시효제도는 시간의 경과에 의한 범죄의 사회적 영향이 약화되어 가벌성이 소멸되었다는 주된 실체적 이유에서 일정한 기간의 경과로 국가가 형벌권을 포기함으로써 결과적으로 국가형벌권의 소멸과 공소권의 소멸로 범죄인으로 하여금 소추와 처벌을 면하게 함으로써 형사피의자의 법적 지위의 안정을 법률로서 보장하는 형사소송 조건에 관한 제도이다. 비록 절차법인 형사소송법에 규정되어 있으나 그 실질은 국가형벌권의 소멸이라는 점에서 형의 시효와 마찬가지로 실체법적 성격을 갖고 있는 것이다.”20)고 판시함으로써, 공소시효를 형의 시효와 마찬가지로 실체법적 성격을 갖는 것으로 파악하고 있다. 이 결정은 실체법설의 입장으로 해석되지만, “공소시효는 범죄행위가 종료된 후 일정한 기간이 경과함에 따라 공소권이 소멸하는 제도이다. 이러한 공소시효의 제도는 시간의 경과로 인하여 범죄의 사회적 관심이 미약해져 가벌성이 감소하고 범인이 장기간 도피생활을 하면서 정신적 고통을 받은 점과 증거가 산일되어 공정한 재판을 하기 어렵다는 점 등을 근거로 하여 범인이 범죄 후 일정한 기간 기소되지 아니함으로써 형성된 사실상의 상태를 존중하여 법적 안정을 도모하고 형벌권의 적정을 기하려는데 그 존재이유가 있다.”21)고 한 결정은 공소시효 제도의 존재이유를, “① 시간의 경과로 인하여 범죄의 사회적 관심이 미약해져 가벌성이 감소한 점, ② 범인이 장기간 도피생활을 하면서 정신적 고통을 받은 점, ③ 증거가 산일되어 공정한 재판을 하기 어렵다는 점,
④ 사실상의 상태를 존중하여 법적 안정을 도모하고 형벌권의 적정을 기하려는 점”이라고 함으로써 결합설의 입장으로 해석될 수도 있다.
19)이재상·조균석, 앞의 책, §28/5; 정웅석·백승민, 앞의 책, 394면.
20) 헌법재판소 1993. 9. 27. 92헌마284 전원재판부.
21)헌법재판소 1995. 7. 21. 95헌마8,9,16,17(병합).
다. 검 토
범죄를 범하였음에도 불구하고 시간이 지나면 왜 범죄자를 처벌하지 않는가?
공소시효의 존재이유 내지 필요성으로, 시간이 지남에 따라 증거가 소실·변형 되어 실체적 진실의 발견이 어렵고, 범죄로 인한 법질서 파괴가 어느 정도 회복되어 처벌필요성과 일반인의 처벌욕구가 감소하며, 범죄자가 장기간의 도망생활로 인하여 처벌받은 것과 같은 상태가 되어 형벌이 기대하는 범인의 인격변화가 예상되고, 국가의 태만으로 인한 책임을 범인에게만 돌리는 것은 부당하다는 복합적 요소를 들 수 있다.22) 즉 공소시효는 실체법적 측면과 소송법적 측면을 고려하여 만들어진 것이라고 할 수 있고, 독일과 우리나라의 다수설인 결합설이 이러한 점을 근거로 하고 있다. 그러나 공소시효의 본질이 공소시효의 존재이유와 전혀 무관하지는 않지만 양자가 논리필연적인 관계는 아니다.23) 즉 공소시효의 본질은 그것의 존재이유를 기초로 공소시효의 기간·
정지·배제와 공소시효 완성의 효과 등 관련 규정을 체계적·논리적으로 해석함 으로써 밝혀질 수 있다.
실체법설은 공소시효의 기간이 법정형을 기준으로 정해져 있다는 점을 주된 근거로 하는바 이는 타당한 측면이 있다. 그리고 실체법설은 공소시효가 완성 되면 면소판결을 선고하도록 규정한 형사소송법과 일치하지 않는다는 비판에 대하여는, 형벌권이 발생했다가 소멸하는 경우 범죄가 성립했다는 평가가 바뀌어야 무죄판결을 선고할 수 있고, 이러한 평가의 변화는 형법에서 정하는바, 공소시효는 형법이 아니라 형사소송법에 규정되어 있다는 것은 공소시효가 완성되더라도이러한 평가의 변화는 없다는 의미로 이해할 수 있으므로, 형벌권의 소멸이 면소판결로 이어지더라도 부당한 것은 아니다24)고 한다. 그러나 실체법
22)배종대 외, 앞의 책, [24]47; 신동운, 앞의 책, 550∼551면; 이재상·조균석, 앞의 책, §28/7;
임동규, 앞의 책, 321면; 정웅석·백승민, 앞의 책, 392면.
23)이재상·조균석, 앞의 책, §28/8.
24) 이창섭, 앞의 논문, 618면.
설의 보다 근본적인 문제는, 시간의 경과에 따라 사회의 응보감정 또는 범인의 악성이 소멸되기 때문에 공소시효는 형벌권을 소멸시킨다는 점에 있다. 오랜 시간이 지난 후에도 범죄피해를 잊지 못하고 여전히 범인의 처벌을 요구하는 피해자와 사회의 요구가 비등한 사례가 매우 많고, 처벌되지 아니한 범인이 또다시 범죄를 저지르는 경우를 수없이 목도하고 있다. 즉 시간의 경과로 일반 예방이나 특별예방의 목적이 소멸되었다고 할 수 없다. 또한 범인이 체포·처벌 되지 아니하면 오히려 공동체의 불안이 증가하고 재범이나 유사범죄의 우려가 높아질 뿐이므로 범죄에 의해 파괴된 법적 평온이 시간의 경과로 복원된다는 주장에도 동의하기 어려우며, 시간이 지나면 형벌청구권이 소멸될 수는 있지만 발생하지도 아니한 형벌권이 소멸될 수 있는가도 의문이다. 나아가 실체법설에 의하면 범죄 후에 발생한 사유(예컨대 국외체류, DNA 증거 발견)로 인하여 공소시효가 정지되는 것을 설명할 수 없다. 따라서 실체법설의 전제나 논거는 타당하지 않으며, 공소시효가 형법에 규정되어 있는 독일에서도 실체법설은 소수설에 불과하다. 실체법설의 문제점은 결합설의 경우에도 동일하다고 말할 수 있다.
소송법설에 대해서는, 법정형을 기준으로 공소시효 기간이 정해진 것을 설명하기 어렵다는 비판이 제기되고 있다. 그러나 공소시효를 검사가 공소를
‘제기할 수 있는’ 기간이면서, 검사가 공소를 ‘제기해야 하는’ 기간으로, 즉 검사의 공소제기를 권한이자 의무로 이해한다면, 이러한 비판은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면 범죄의 경중(법정형)에 따라 소추의 권리이자 의무의 기간을 달리 정할 수 있고, 오히려 달리 정하는 것이 옳기 때문이다. 즉 중한 범죄에 대해서는 형벌청구(소추)의 권리와 의무를 장기로 하고, 경한 범죄의 경우 그보다 단기로 하는 것이 정당할 것이다. 공소시효의 본질은 소추기관의 태만에 대한 비난이라고 새김으로써 법정형의 경중에 의한 시효기간의 차이를 설명할 수 있고, 중죄와 경죄의 경우 수사의 난이도에 차이가 있으므로 이러한 고려 없이 시효기간을 일정하게 함으로써 일률적으로 소추기관의 태만을 비난
하는 것은 불합리하다는 설명25)은 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 이렇게 본다면 검사의 소추권 행사·소추의무 이행이 불가능 또는 현저히 곤란(예컨대 형사처분을 면할 목적의 국외체류, 피해자의 미성년)하거나 이를 보다 확실하게 행사·이행할 수 있는 경우(예컨대 과학적 증거 발견)에는 그 기간을 연장할 수 있으며, 살인 등 중범죄에 대한 시효배제도 잘 설명할 수 있다.
결론적으로 공소시효는 소추권의 행사기간이자 소추의무의 이행기간이며, 공소시효의 완성은 실체법상의 형벌권을 소멸시키는 것이 아니라 소추권과 소추의무를 소멸시킬 뿐이라는 소송법설이 타당하다고 생각한다.
2. 공소시효의 정지‧연장‧배제와 소급효 인정 여부
헌법 제13조 제1항과 형법 제1조 제1항에 비추어 소급효금지의 원칙은 범죄의 성립과 처벌에 관한 실질적 의미의 형법에 적용된다고 보아야 하므로, 소급효 금지원칙은 실체법인 형법에 대하여만 적용되는 원칙이고 절차법인 형사소송법에 대하여는 원칙적으로 적용되지 않는다.26) 다만 친고죄를 비친고죄로 개정하거나 공소시효를 정지·연장·배제하는 경우와 같이 소송법 규정이 범죄의 가벌성과 관계된 때에도 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는가에 대하여는 견해가 대립 한다. 공소시효의 정지‧연장‧배제 및 그 소급효 인정 여부에 관한 규정의 현황을 살펴본 후 학설을 검토하고자 한다.
가. 공소시효의 정지‧연장‧배제와 소급효 규정의 현황
독일, 프랑스, 미국, 일본 등 외국의 경우에도 공소시효를 정지‧연장‧배제하는 규정을 두고 있다.27) 이 중 소급효와 관련하여 독일의 경우 나치전범에 대한
25)강구진, 앞의 책, 264면.
26) 김일수·서보학, 새로쓴 형법총론, 2006, 박영사, 61면; 신동운, 형법총론, 법문사, 2017, 44면;
이재상·장영민·강동범, 형법총론, 박영사, 2017, §2/20.
공소시효 정지 법률에 대하여 독일 연방헌법재판소가 합헌이라고 판시하였고, 일본은 공소시효 기간을 연장하고 중대범죄의 공소시효를 배제하는 형사소송법 개정 법률에서 부진정소급효를 인정하였다.28)
우리나라에서 일정한 사유가 있거나 중대범죄에 대하여 공소시효를 정지‧
연장‧배제하는 규정을 두는 것은 이러한 외국의 상황과 크게 다르지 않다. 이들 규정의 소급효 인정 여부를 살펴보면 다음과 같다.
형사소송법의 경우 1995. 12. 29. 개정 형사소송법은 제253조에 제3항을 신설하여 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”고 규정하면서, 부칙에는 이 신설규정의 소급적용 여부에 대한 경과규정이 없었다. 이와 관련하여 대법원은 ‘개정 법률 시행 당시 공소 시효가 완성되지 아니한 각 외국환관리법위반죄에 대한 공소시효는 개정 법률에 의하여 피고인이 외국에 있는 기간 동안 정지되었고…’29)라고 판시하여 부진정 소급효를 인정하였다. 그런데 2007. 12. 21.의 개정 형사소송법은 공소시효기간을 일률적으로 연장(제249조 제1항)하면서 부칙 제2조에서 소급효를 부정하였음에 반하여, 살해범죄의 공소시효를 배제하는 규정을 신설(제253조의2: 2015. 7.
31.)할 때에는 부칙 제2조가 부진정소급효를 인정하였다.
성폭력처벌법은 공소시효를 정지‧연장하는 규정을 신설(제20조 제1항‧제2항:
2010. 4. 15.)하면서 부칙 제3조는 아직 공소시효가 완성되지 아니한 성폭력 범죄에 대하여도 신설규정을 적용한다고 하였다(부진정소급효 인정).30) 그러나 13세 미만 여자 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대한 강간 또는 준강간의 공소시효 배제규정을 신설(제20조 제3항: 2011. 11. 17.)하는 개정
27)이에 대하여는 윤지영, “형사소송법상 공소시효제도의 개선방안”, ｢형사법연구｣, 제24권 제1호 (2012. 3.), 198∼203면; 박찬걸, 앞의 논문, 95∼98면, 106∼108면, 113∼114면 참조.
28) 박찬걸, 위의 논문, 95면, 107면, 113면.
29) 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003도4327 판결.
30)아동‧청소년의 성보호에 관한 법률[시행 2010. 4. 15.] [법률 제10260호, 2010. 4. 15., 일부개정]
제7조의3도 동일한 내용의 규정을 신설하면서 부칙 제6조에서 부진정소급효를 인정하였다.
법률에는 경과규정이 없었고,31) 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대한 강간 또는 준강간 이외의 특정 성폭력범죄에 대하여도 공소시효를 배제하는 규정을 신설(제21조 제3항: 2012. 12. 18.)할 때에는 부칙 제3조가 부진정소급효를 인정하였으며, 공소시효의 배제대상이 되는 성폭력 범죄를 추가하는 개정(제21조 제4항 제4호: 2013. 4. 5.)에서는 경과규정을 두지 않았다.
그리고 아동학대특례법은 공소시효를 정지시키는 규정을 신설(제34조 제1항:
2014. 1. 28.)하는 개정을 하면서 경과규정을 마련하지 않았다.32)
이와 같이 9회의 개정 중 경과규정 없음 4회, 소급효 부정 경과규정 1회, 부진정소급효 인정 경과규정 4회로서 입법의 일관성이 없고, 일반법인 형사 소송법에서조차 3회의 개정 내용이 제각각(경과규정 없음, 소급효 부정, 부진정 소급효 인정)이라는 점에서 문제가 심각하다고 본다.
나. 학 설
⑴ 전면적 소급효 긍정설
헌법 제13조 제1항은 “행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위”라고 규정하고 있지, ‘행위시의 법률에 의하여 처벌되지 아니하는 행위’라고 규정하고 있지는 않으므로, 행위시의 법률에 의하여 ‘범죄’ 구성 여부를 소급효 금지원칙의 적용대상으로 규정하고 있는 만큼, 소급효금지원칙은 형사실체법의 영역에서 논의될 파생원칙이라고 함이 타당하다는 것이다.33) 그러므로 행위 후에 친고죄가 비친고죄로 바뀌거나 공소시효가 폐지 또는 연장되어 행위자에게
31)이 조항의 소급효를 부정한 판결이 [대상판결 1]이다.
32)이 조항의 소급효를 인정한 판결이 [대상판결 2]이다.
33)임웅, 형법총론, 법문사, 2016, 24∼25면.
불리한 새로운 소송법 규정이 재판시에 적용된다고 하더라도 죄형법정주의에 위배되는 것은 아니라고 한다.34)
⑵ 부진정소급효 긍정설(진정소급효 부정설)
소급효금지의 원칙은 법에 대한 국민의 신뢰와 예측가능성을 담보로 행동의 자유를 보장하는데 그 근거가 있지만 이러한 예측과 신뢰는 처벌대상이 되는 행위와 형벌의 종류·분량에 대한 것이지 그 절차에 관한 것은 아니며, 공소 시효는 소추조건일 뿐 범죄와 형벌은 이미 행위시에 확정되어 있기 때문에 공소시효를 행위자에게 불리하게 변경하더라도 소급효금지원칙에 반하지 않지만,공소시효가 완성된 후에 이를 연장 또는 배제하는 새로운 규정을 소급 적용하는 것은 구성요건의 신설과 실질적으로 다르지 않기 때문에 허용되지 않는다고 한다.35)
독일의 경우에도 공소시효 규정의 진정소급효는 허용되지 않지만 부진정 소급효는 허용된다는 견해가 통설이다.36)
⑶ 원칙적 소급효 부정설(예외적 소급효 긍정설)
절차법에서도 피고인에게 불리한 소급효는 원칙적으로 인정하지 말아야 하지만, 소급효를 인정하지 않는다면 참을 수 없을 정도로 정의가 훼손당하여 이를 회복하지 않으면 안 될 정도의 중대한 공익상의 사유가 있는 경우에 한하여 부진정소급효와 진정소급효 모두 허용된다고 한다.37)
34)임웅, 위위 책, 25면.
35) 김성돈, 형법총론, SKKUP, 2009, 71면; 김일수·서보학, 앞의 책, 62면; 배종대, 형법총론, 홍문사, 2017, [12]36; 신동운, 앞의 책(각주 26), 44∼45면; 이재상 등, 앞의 책, §2/20.
36)Jescheck·Weigend, 앞의 책, §86 Ⅰ 1; Krey/Esser,
Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil
, Kohlhammer, 2011, Rn. 64∼65; MünchKommStGB/Mitsch, §78/11; Rudolphi/Horn/Günther, 앞의 책, §1/10 및 Vor §78/5; Stratenwerth·Kuhlen,Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl.
, Franz Vahlen, 2011, §3/10.37)오영근, 형법총론, 박영사, 2014, 34면.
⑷ 전면적 소급효 부정설
피의자의 불가벌성에 대한 기대는 공소시효가 완성된 경우와 완성되지 아니한 경우가 대동소이하기 때문에 진정소급효는 물론 부진정소급효도 허용되지 않는다는 견해38)와 소급효금지원칙은 범죄의 가벌성에 관련된 규정에 국한되 어서는 아니 되며 공소시효 이외에도 형벌권의 존부나 유무죄의 판단에 중요한 영향을 미치는 형사소송법 규정에 적용되어야 한다는 견해가 있다. 후자는 소급입법으로 처벌받지 않는다는 점에 대한 일반시민의 신뢰나 형사처벌의 예측가능성은 실체법과 절차법의 구별과 무관하게 보호되어야 하며, 죄형법정 주의는 형법적 사회통제의 명확성을 실현하는 제도이고, 형사소송법은 형법적 사회통제를 구성하는 세 요소(규범-절차-제재) 가운데 하나라는 점을 이유로 한다.39)
다. 관련 판례
헌법재판소는 5·18민주화운동 등에 관한 특별법(1995년 12월 21일 법률 제5029호) 제2조40)의 위헌제청과 관련하여, ｢1) 형벌불소급의 원칙은 “행위의 가벌성” 즉 형사소추가 “언제부터 어떠한 조건하에서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌
38)김영환, “공소시효와 형벌불소급의 원칙”, ｢형사판례연구[5]｣, 1997, 25∼26면; 박찬걸, 앞의 논문, 93면, 121면.
39) 이상돈, 형법강의, 법문사, 2010, §2/34.
40)제2조(공소시효의 정지) ①1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권 행사에장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다. ②제1항에서 “국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간”이라 함은 당해 범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일 까지의 기간을 말한다.
불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다. 2) 공소시효가 아직 완성되지 않은 경우 단지 진행 중인 공소시효를 연장하는 법률은 이른바 부진 정소급효를 갖게 되나, 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공소시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 공익이 개인의 신뢰보호이익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률도 헌법상 정당화될 수 있다. 3) 진정 소급입법이라 하더라도 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 적어 개인의 신뢰이익을 관철하는 것이 객관적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다. 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로, 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선 하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다.｣41)고 판시하여, 공소시효에 관한 부진정소급입법은 원칙적으로 정당화 되고, 진정소급입법도 예외적으로 허용될 수 있다고 하였다.42)
라. 검 토(사견)
공소시효 정지·연장·배제 규정의 소급효 인정 여부와 관련하여, 통설은 진정 소급효는 부정하면서도, 부진정소급효는 인정하며, 독일의 통설도 동일하다.
이에 반하여 대법원과 헌법재판소는 부진정소급효는 원칙적으로 인정하고, 진정소급효도 예외적으로 특별한 경우에는 인정하고 있다.
소급효금지의 원칙은 법적 안정성과 법률에 대한 국민의 신뢰 및 예측가능성을 담보43)함으로써 국민의 행동의 자유를 보장하기 위한 것이다. 이것은 국민이
41)헌법재판소 1996. 2. 16. 96헌가2, 96헌바7, 96헌바13 전원재판부.
42)공소시효에 관한 것은 아니지만 같은 취지의 대법원 판결로 대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다 12270 판결.
행위를 할 때 당해 행위의 처벌 여부와 정도를 알 수 있으면 충족되며, 헌법 제13조 제1항도 바로 이를 선언한 것이라고 할 것이다. 즉 소급효금지의 원칙은 실체법적 사항인 형벌권의 존부와 범위에 대하여 적용되며, 형벌권이 아닌 형벌권의 실현절차나 방법, 형벌청구권의 존속기간에 대하여는 적용되지 않는다. 따라서 공소시효 기간의 사후적 정지나 연장 또는 배제는 소급효금지 원칙의 적용대상이 아니다. 다만 이미 공소시효가 완성되어 형벌청구권, 즉 소추권이 종국적으로 소멸한 이후에는 이를 부활시키는 것은 허용될 수 없다.
왜냐하면 형벌청구권의 소멸로 인하여 형벌권도 소멸하기 때문이다. 즉 공소 시효를 정지·연장·배제하는 규정의 진정소급입법은 소급효금지원칙에 위반 되지만 부진정소급입법은 이 원칙에 위반되지 아니 한다.
3. 대상판결의 검토
가. 판결의 쟁점
공소시효에 대한 부진정소급입법은 허용되므로 공소시효를 정지·연장·배제 하는 조항을 신설하거나 개정할 때 입법자가 소급효 인정 여부에 관하여 경과 규정을 둔다면 문제가 없다. 그러나 이러한 경과규정이 없을 경우 해석에 의하여 부진정소급효를 인정할 수 있느냐가 두 개의 대상판결의 쟁점이다.
소송법 규정의 소급효 인정 여부에 대한 위의 견해들은 소급입법을 대상으로 하고 있을 뿐 소급입법의 경과규정이 없을 경우에 대한 논의는 아니다. 물론 전면적 소급효 부정설이나 원칙적 소급효 부정설(예외적 소급효 긍정설)은 그 논리적 귀결로서 당연히 해석에 의한 부진정소급효를 인정하지 않을 것이다.
이에 반하여 전면적 소급효 긍정설이나 부진정소급효 긍정설은 해석에 의하여 부진정소급효를인정할 여지가 있다. 이에 관하여는 항을 바꾸어 살펴보기로 한다.
43)김성돈, 앞의 책, 68면; 김일수·서보학, 앞의 책, 61면; 배종대, 앞의 책, [12]29; 신동운, 앞의 책(각주 26), 36∼37면; 오영근, 앞의 책, 32면; 이재상 등, 앞의 책, §2/17.
나. 해석에 의한 부진정소급효의 인정 여부
공소시효를 정지·연장·배제하는 조항을 신설하거나 개정할 때 입법자가 소급효 인정 여부에 관한 경과규정을 두지 않은 경우 [대상판결 1]은 해석에 의하여 부진정소급효를 인정할 수는 없다고 하였음에 반하여, [대상판결 2]는 이를 인정할 수 있다고 판시하였다.
[대상판결 1]과 [대상판결 2] 모두 “공소시효를 정지·연장·배제하는 내용의 특례조항을 신설하면서 소급적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 아니한 경우에, 그 조항을 소급하여 적용할 수 있다고 볼 것인지에 관하여는 보편타당한 일반원칙이 존재하지 아니하며, 적법절차원칙과 소급금지원칙을 천명한 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 정신을 바탕으로 하여 법적 안정성과 신뢰보호 원칙을 포함한 법치주의 이념을 훼손하지 아니하는 범위 내에서 신중히 판단 하여야 한다.”고 하여, 공소시효를 정지·연장·배제하는 내용의 특례조항을 해석 함에 있어서의 기본적인 출발점은 동일하면서도 정반대의 결론을 도출하였다.
[대상판결 1]과 [대상판결 2]를 비교·분석하면서 해석에 의하여 부진정 소급효를 인정할 수 없다는 견해44)가 있으나, 본인은 아래와 같은 이유에서 경과규정이 없을 때에는 해석에 의하여 부진정소급효를 인정하여야 하고, 이런 시각에서 [대상판결 2]의 판시가 타당하다고 생각한다.
대상판결 1과 2의 기본적인 출발점은 지극히 타당하므로 논의의 핵심은, 첫째 특별법에 소급적용에 관하여 명시적인 경과규정이 없는 경우에는 일반법에 규정된 경과규정(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 형사소송법의 부칙 제3조)이 적용되어야 하는지, 둘째 공소시효와 관련하여 입법은 물론 해석에 의해서도 부진정소급효가 인정되는지에 있다.
법률을 제정하거나 개정할 때 법률의 시행일이나 경과규정 등 당해 법률의 시행에 관련되는 내용을 부칙에 규정하므로 부칙은 본문과 일체가 되어 하나의
44)이창섭, 앞의 논문, 629면.
법률을 구성한다. 그러나 부칙은 본문 규정을 구체적으로 실현하는데 필요한 사항을 내용으로 할 뿐이므로 당해 법률의 시행에 제한된 효력만을 가진다고 할 것이다. 즉 일반법의 부칙이라고 할지라도 일반법에 한정된 “부칙”이지 부칙의 ‘일반법’은 아니다. 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결도 ｢형법 부칙 제4조 제1항은 “1개의 죄가 본법시행 전후에 걸쳐서 행 하여진 때에는 본법 시행전에 범한 것으로 간주한다.”고 규정하고 있으나 위 부칙은 형법시행에 즈음하여 구형법과의 관계에서 그 적용범위를 규정한 경과 법으로서 형법 제8조에서 규정하는 총칙규정이 아닐 뿐 아니라 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 규정한 형법 제1조 제1항의 해석으로서도 행위 종료시의 법률의 적용을 배제한 점에서 타당한 것이 아니므로 신‧구형법과의 관계가 아닌 다른 법과의 관계에서는 위 부칙을 적용 내지 유추적용할 것이 아니다.｣고 하였다.45)46)47) 따라서 “특별법에 소급적용에 관한 명시적인 경과 규정이 없는 경우에는 일반법에 규정된 경과규정이 적용되어야” 한다는 [대상 판결 1]의 논거에는 동의하기 어렵다.
공소시효는 범죄에 대한 국가의 공소제기 권한·의무일 뿐 국민의 행동의 자유를 직접 침해하거나 제한하는 것은 아니라는 점, 범죄자가 공소시효기간을 사전에 예측하여 그에 대한 신뢰를 갖는 것도 아닌 점, 공소시효의 정지·연장·
45)위 견해에 어긋나는 당원 1985. 7. 9. 선고 85도740 판결; 1974. 5. 28. 선고 74도191 판결;
1959. 7. 31. 선고 단기 4292년 형상 제194호 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.
46)[대법관 윤관의 반대의견] 형법 부칙 제4조 제1항은 범죄의 실행행위가 신‧구 양법에 걸쳐서 행하여진 범죄의 행위시를 정한 것으로 형법의 적용범위, 범죄와 형벌 등에 관한 것이어서 비록 그것이 부칙에 규정되어 있다고 하여 형법만의 경과규정에 불과한 것이 아니라 형법총칙규정 내지는 그 보완규정이라고 풀이할 것이어서 이는 형법과 다른 법률과의 사이 또는 다른 법률의 개정과정에서 그 양법에 걸쳐서 행하여진 범죄에 대하여 그 행위시를 정함에 있어 다 같이 적용되는조문이다. 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률시행 전후에 상습으로 사기 범행을 행한 경우 위 법 시행이후에 취득한 재물의 가액이 위 법률 제3조 제1항 제3호 소정의 하한을 넘고 있더라도 위 법률시행전의 법률에 따라 처단하여야 한다.
47)따름판례: 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1379 판결; 대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결;
대법원 1992. 12. 8. 선고 92도407 판결.
배제에 관한 9회의 제정·개정(형사소송법 3회, 성폭력처벌법 4회, 청소년 성보호법 1회, 아동학대처벌법 1회) 중 경과규정으로 부진정소급효를 인정한 것 4회(형사소송법 제253조의2 살해범죄 공소시효배제 신설, 성폭력처벌법 제20조 제1항‧제2항 및 청소년성보호법 제7조의3 공소시효정지‧연장 신설, 성폭력처벌법 제21조 제3항 공소시효배제대상 추가), 소급효를 부정한 것 1회 (형사소송법 제249조 제1항 공소시효연장 개정)로서 부진정소급효를 인정한 부칙이 다수인 점, 경과규정을 두지 아니한 4회의 개정의 경우 대법원이 부진정 소급효를인정한 것이 2개, 부정한 것이 1개로서48) 해석으로도 부진정소급효를 인정한 것이 다수인 점, [대상판결 1]의 사안에서 보듯이 2006. 5.경에 범한 장애인준강간과 그로부터 1달 후에 범한 장애인 준강간을 공소시효의 측면에서 달리 취급할 타당한 이유가 없는 점 등에 비추어, 행위자에게 불리하게 공소 시효가 정지·연장·배제되는 법률의 제정과 개정이 이루어진 경우 비록 부진정 소급효를 인정하는 경과규정이 없더라도 이는 입법의 미비일 뿐으로 해석에 의해 부진정소급효를 인정하여야 할 것이다.49) 따라서 [대상판결 1] 보다는 [대상판결 2]의 판시가 타당하다고 생각한다.
Ⅲ. 맺음말
공소시효는 실체법적 측면과 소송법적 측면을 고려하여 만들어진 제도이지만 그 본질은 소송법설에 따라 이해하여야 한다. 그 이유는 1) 형벌권과 형벌 청구권은 다르며 공소시효는 절차법적 권리인 형벌청구권을 소멸시킬 뿐이라는 점, 2) 공소시효가 형사소송법에 규정되어 있고 공소시효가 완성된 때에는
48)대법원은 형사소송법 제253조 제3항의 국외체류시 공소시효정지규정 신설과 아동학대특례법 제34조 제1항의 공소시효연장규정 신설은 소급효를 인정(2003도4327과 2016도7273)하였고, 성폭력처벌법 제20조 제3항의 공소시효배제 신설은 소급효를 부정(2015도1362)하였다. 성폭력 처벌법 제21조 제4항 제4호의 공소시효배제대상 추가에 관한 사건은 아직 대법원판결이 없다.
49) 신동운, 앞의 책(각주 26), 44면.
면소판결을 선고하여야 한다는 점 그리고 3) 소송법설에 의할 때 공소시효의 정지·연장·배제가 설명될 수 있다는 점에 있다. 나아가 공소권은 국가의 소추권 행사 권한에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 적정한 형벌권을 발동하여 범죄 로부터 국민의 자유와 권리를 보호해야 하는 의무의 성질도 가지므로, 법정형의 경중을 기준으로 국가에게 그 의무이행의 기간을 달리 정하는 것은 소송법설의 입장에서도 필요하고 또한 타당하다.
죄형법정주의의 내용인 소급효금지의 원칙은 범죄의 성립과 처벌을 직접 규정하지않고 이미 발생한 형벌권을 실현하기 위한 절차·방법·기간 등을 규정한 법률에는 원칙적으로 적용되지 아니한다. 절차법에서는 오히려 절차진행 당시의 법률이 적용되어야 할 것이다. 따라서 소급효금지의 원칙은 행위자에게 불리한 공소시효 기간의 정지·연장·배제 규정에는 적용되지 아니하므로, 이들 규정과 관련하여 진정소급입법은 허용되지 않지만 부진정소급입법은 허용된다. 즉 공소시효의 정지·연장·배제규정을 제정하여 시행할 때 시행당시 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대하여 이를 적용하는 입법은 헌법에 위반되지 아니 한다. 또한 새로 제정·개정된 공소시효의 정지·연장·배제 규정의 소급적용에 대한 경과규정이 없는 경우 해석에 의하여 소급적용이 가능하다고 본다.
공소시효를 정지·연장·배제하는 규정이 신설되거나 개정되었음에도 이의 소급적용여부에 대한 경과규정이 없을 경우 해석으로 소급적용을 할 수 있는가에 관한 대법원의 상반된 판결은 수사기관과 법원의 혼선을 초래하고 있다. 따라서 이에 대한 대법원의 견해가 전원합의체 판결을 통해 조속히 정리할 필요가 있다.
이러한 불일치가 발생하지 않으려면 국회에서 공소시효를 정지·연장·배제하는 규정을 입법할 경우에는 반드시 그것의 소급적용 여부에 대한 경과규정을 두어야 한다.50) 보다 바람직한 방법은 공소시효에 관한 일반규정인 형사소송법 제249조에 제3항을 “법률의 변경에 의하여 공소시효가 정지·연장 또는 배제되는
50)윤지영, 앞의 논문, 209면.
때에는 당해 법률의 시행 당시 아직 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대하 여도 변경된 법률을 적용한다. 단 당해 법률이 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다.”는 내용으로 신설하는 것이다. 공소시효는 특정한 몇몇 범죄에만 적용되는 것이 아니라 모든 범죄에 일반적으로 적용되고, 개별 법률에서 그때 그때 규정할 경우 체계적이고 통일적인 규율이 이루어지지 않아 법적용에 혼란을 초래할 수 있으며, 명문으로 진정소급효를 부정함으로써 형벌청구권의 재생을 통한 형벌권의 부활을 방지할 수 있기 때문이다. 즉 공소시효 기간의 불이익한 변경의 경우 진정소급효는 부정하되 부진정소급효를 인정하는 명시 적인 규정을 형사소송법에 둠으로써, 소급효 인정 여부에 대한 논란을 해소하고, 입법시 발생할 수 있는 흠결에 대비하여야 할 것이다.
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【ABSTRACT 】
Does suspension, extension or exclusion of limitation period for public prosecution have
retroactive effect?
51)K a n g , D o n g B e o m *
The Supreme Court Judgment(2015. 5. 28. 2015do1362) denied the retroactive effect of exclusion clause of prescription of public prosecution in applying §20 ③(§21 ③ of the existing law) of Act on special cases concerning the punishment, etc. of sexual crimes (Enforcement Date 17. Nov, 2011., Act No.11088, 17. Nov, 2011.) to quasi-rape of persons with disabilities. On the other hand the Supreme Court Judgment(2016. 9. 28. 2016do7273) admitted the retroactive effect of suspension clause of limitation period for public prosecution against a crime of child abuse of Act on special cases concerning the punishment, etc. of child abuse crimes(Enforcement Date 29. Sep, 2014., Act No.12341, 28. Jan, 2014., New Enactment).
Prescription of public prosecution has both aspects, those are, the substantial reason and the procedural reason. There are three theories concerning the nature of prescription of public prosecution: the substantial theory, the procedural theory and the combination theory. I
* Professor, Ewha W. U., School of Law.
think that the nature of limitation period for public prosecution has to be understood by the procedural theory in the following ways: 1) the right to claim punishment(the right to public prosecution) is different from the right to punish. namely the former is the right in criminal procedure act, the latter in criminal law. 2) the right to public prosecution has the property of duties as well as rights. 3) the time limit for prosecuting felonies is longer than that for misdemeanors, and little wonder the limitation period for public prosecution depends upon the legal penalty of the crime.
The Supreme Court’s contradictory opinions causes confusion, so this issue must be settled by the Supreme Court en banc Judgment without delay.
To avoid inconsistency in judgement as above, whenever the legislature adopts a law to suspend, extend or exclude limitation period, the clause that decides whether the revised limitation period has retroactive effect or not should be included. It is more desirable to establish the third clause on the Criminal Procedure Act §249, the general article concerning the prescription of a public prosecution, cleary regulating that when revised regulations result in suspension, extension or exclusion of limitation period, it automatically applies to crimes that don’t expire the statute of limitations yet, if there’s no exclusion clause to regulate it differently. The prescription of a public prosecution applies not only to certain special crimes but to all crimes generally, so that if the applicability of limitation period’s retroactive effect changes at times, the confusion will be thickening as there’s no systemic and consistent standards for its application. Providing for in the law prohibiting admitting the retroactive effect to crimes already statute-barred, it will be possible to prevent from restoring the right to prosecute which leads to restore the right to punish crimes by the nation. In other words, the confusion in accepting the retroactive effect