수사기관이 본래 수사하고자 하는 사건(본건)에 대하여는 구속의 요건이 구비되지 않았기 때문에 본건의 수사에 이용할 목적으로 구속요건이 구비된 별건으로 구속하 는 경우를 말함
별건구속은 본건에 대한 구속요건이 인정되지 않았기 때문에 별건의 구속요건을 이 용하는 것으로서 그 적법성을 긍정할 것인가가 문제됨
별건구속은 별건 그 자체만을 놓고 보면 구속요건이 갖추어진 경우이므로 일단 적 법한 구속으로 볼 여지도 있다. 그러나 실질적으로 보면 본건에 대한 구속에 다름
견해임
판례도 "동일한 피의자 또는 피고인에 대한 수개의 범죄사실을 동시에 수사하거나 공판심리함에 있어 피의자 또는 피고인을 그중 일부 범죄사실만으로 구속한 경우에는 절차의 번잡을 피하고 피의자 또는 피고인의 구속 이 부당하게 장기화되는 것을 피한다는 뜻에서 나머지 범죄사실에 대하여는 중복하여 구속하지 아니하는 것 이 실무상의 관행이라고 볼 수 있는바, 이 경우 판결선고전의 구금일수 산입이 구속이 집행된 범죄사실에 관 한 죄의 본형에만 허용된다고 한다면 경우에 따라서는 소송절차의 간편을 꾀하고, 피의자 또는 피고인의 구속 기간이 부당하게 장기화되는 것을 방지하기 위해 구속의 중복을 피한 조치가 오히려 피고인의 불이익으로 돌 아가는 결과로 되어 불공평하고 불합리하므로, 이와 같은 경우에는 일부범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고 인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가 의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 봄이 상당하고, 따라서 이를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다 할 것이다"(대법원 1986.12.9. 선고 86도1875 판결, 미결구금 일수 산입에 관한 판례임)라고 하여 동지임. 이에 대하여 인단위설은 피의자․ 피고인을 기준으로 하여 그에게 혐의가 가해지는 모든 범죄사실에 대하여 구속영장의 효력이 미치는 것으로 보아야 한다는 견해임
46) 위 대결 2000.11.10. 2000모134는 피고인 사안이지만 긍정하고 있다. 이중구속의 문제는 공소가 제기된 이 후에 수소법원이 공판심리를 진행하는 과정에서 문제되는 일이 많다. 복잡한 사안의 경우에 형사소송법 제92 조가 허용한 구속피고인의 구속기간만으로 심리를 종결할 수 없는 경우에 (처음에 상해사건만 발견되어 이 건 으로 구속영장이 발부되어 집행된 후 수사 중에 추가로 절도 사건이 밝혀져 병합기소된 사건의 경우에)먼저 발부되었던 구속영장의 범죄사실과 다른 범죄사실(절도)을 이유로 수소법원이 재차 구속하여 공판절차를 진행 하는 것이 이중구속의 전형적인 모습이다. 즉 한 범죄사실의 구속영장이 2010.10.1. 만료된다면 다른 범죄사 실로 발부받은 영장을 10.2.00:00시에 집행해야 하지만 그 전일에 집행하는 것이다.
아닌 것이므로 위법하다고 보아야 한다(통설). 따라서 별건구속중에 수집된 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 보아야 할 것임(신동운)
47)즉 별건구속은 ① 본건 구속 요건이 없는 경우이므로 영장주의에 반하고, ②별건구 속을 계속할 경우 본건에 적용되는 구속기간제한을 탈법적으로 우회할 염려가 있 고, ③ 나아가 본건의 구속사유가 없는 경우에 자백강요 내지 수사의 편의를 도모 하여 별건구속이 자행되는 경우를 인정하는 것이 되고 ④ 형소법이 원래 별건(?)인 수개의 사건을 연속범
48)또는 견련범
49)의 형태로 묶어서 재구속을 금지하고 있는 것을 보면(제208조2항, -재구속 금지 규정인 1항-전항의 경우에는 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단결과의 관계에서 행하여진 행위는 동일한 범죄사실로 간주한 다) 별건구속은 엄격히 금지된다고 보아야 함 다만 본건에 대하여 적법하게 구속영 장이 발부된 경우 구속중인 피의자에 대하여 통상적인 여죄수사는 허용된다고 해야 함(이설 없음
50)) 주로 여죄수사를 위한 구속기간의 연장이 가능한가 문제임
# 판례
대법원 1990.12.11. 선고 90도2337 판결 -상고이유를 본다.
논지는 피고인이 신용카드업법위반등 피의사건으로 구속되었던 기간에 연이어 이 사건 사기 등 범행 으로 구속되었으므로 전에 구속되었던 기간을 이 사건 본형에 산입하지 아니한 것은 위법하다는 것이 다.
기록에 의하여 살펴보면 피고인은 이 사건 사기 등 범행으로 기소되기 전에(이 사건으로는
47) 이에 대하여 김형준, 별건구속의 제문제, 중앙법학 제20집, 439면은 당해 구속은 별건에 관한 것이고 구속요 건도 구비되어 있기 때문에 적법하다고 함. 또 노/이, 214면은 수사기관이 주로 본건에 대하여 조사할 의도를 가지고 있었다는 점만으로 별건에 대한 구속영장을 기각할 것은 아니지만, 전적으로 본건을 위한 신병구속이 되어 별건의 조사가 형식에 불과한 정도라면 위법이다. 그러나 별건이나 본건에 상관없이 수사 전체를 종합적 으로 판단하여 별건에 관하여 구속하는 것이 실질적으로 영장주의를 잠탈하는지 여부를 판단해야 한다고 한 다. 별건과 본건 사이에 사회적 사실로서 일련의 밀접한 관련이 있을 때는 위법하지 않다고 함
48) 동일한 전체고의에 기하여 동종의 법익을 동종의 행위에 의하여 시간적으로 연속하여 침해하는 범죄. 연속한 여러 개의 행위가 같은 범죄에 해당하는 경우를 말한다. 연속된 행위가 구성요건적으로 일치할 것을 요하지 않고 시간적, 장소적 접속도 요건으로 하지 않아서 그 사이의 연결성이 긴밀하지 않다는 점에서 접속범과 구 분된다. 연속범의 죄수에 대해서는 견해가 대립하고 있다. 같은 방법과 같은 의사로 같은 법익을 침해하는 계 속적인 행위는 포괄일죄로 보아야 한다는 견해, 연속범은 접속범과는 개념을 달리하는 것이므로 수죄로서 경 합범이 돼야 한다는 견해, 연속범을 단일행위에 의한 포괄일죄로 볼 수는 없으나 처분상의 일죄로 취급해야 한다는 견해가 있다. 연속범을 일죄로 하자는 견해에서는 소송경제, 소송법적 이유에 근거가 있다. 연속범은 법률에 근거가 없기 때문에 독자적으로 고려돼야 한다는 문제도 제기된다. 만약 연속범을 포괄일죄로 인정하 는 경우에는 많은 죄를 범한 자에게 특혜를 주어 정당한 형법의 정의실현을 막는다는 의견이 있다. 대법원은 이것을 포괄일죄에 해당한다는 입장이다.
49) 범죄의 수단 또는 결과가 되는 행위가 다른 수개의 죄명에도 해당하는 경우임 예컨대, 주거에 침입하여 절 도하거나, 사람을 유괴하여 감금하는 경우 등을 가리킨다. 원칙적으로 수죄이나 예외적으로 행위의 동일성 이 인정되는 경우에는 상상적 경합이 될 수 있음
50) 다만 정/백, 516면은 합법적 여죄수사와 위법한 별건구속이 명백히 구별되지 않는다는 점에서 사법적 기능 과 피의자의 방어권을 실질적으로 저해하지 않는 범위에서 예외적으로 허용된다고 한다.
1990.3.27. 구속영장이 발부되어 그날 집행되었다.) 기소중지처분된 신용카드사업법위반 등 피의사 실51)로 1990.3.1.부터 같은 달 27.까지 구속된 사실을 알 수 있는바, 결과적으로 위 구속기간이 이 사건 사기 등 범행사실의 수사에 실질상 이용되었다 하더라도 위 구금일수를 이 사건 사기죄의 본형 에 산입할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 미결구금일수중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다
대법원 1996. 8. 12. 자 96모46 결정
-1. 재항고인 변호인의 재항고 이유에 대하여 판단한다.
가. 재항고 이유 제1점에 대하여
기록에 의하면, 재항고인에 대하여 1995. 11. 15. 구속영장이 발부되어 구속 기소된 후 형사소송법 제92조 소정의 구속기간이 만료될 무렵인 1996. 5. 10. 서울지방법원 제30형사부 재판장이 위 종전 의 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 이 사건 구속영장을 발부하여 같은 해 5. 16.
재항고인을 구속한 사실을 알 수 있는바, 구속의 효력은 원칙적으로 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미친다고 할 것이므로, 위 종전의 구속영장에 의한 구속의 효력은 이 사건 구속영장에 기재된 별개의 범죄사실에는 미치지 아니한다 할 것이고, 따라서 이 사건 구속영장에 의하여 재항고인을 구속한 것 이 종전의 구속영장에 의한 구속의 효력이 미치는 범죄사실로 구속한 것으로 볼 수는 없다 할 것이 다.
그리고 구속의 효력은 원칙적으로 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미친다는 점, 기록에 의하면, 재항 고인과 함께 병합심리되고 있는 공동피고인이 상당수에 이를 뿐만 아니라 재항고인과 공동피고인들에 대한 공소사실이 방대하고 복잡하여 그 심리에 상당한 시일이 요구될 것으로 예상된다는 점 등에 비 추어 보면, 위에서 본 바와 같이 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다 른 범죄사실로 재항고인을 구속하였다는 사정만으로는 재항고인에 대한 구속이 위법하다고 단정할 수 는 없다 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유가 없다.
나. 재항고 이유 제2점에 대하여
헌법 제12조 제3항은 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의 하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하 는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다."고 규정하 고 있는바, 헌법상 영장제도의 취지에 비추어 볼 때, 위 규정은 헌법 제12조 제1항과 함께 이른바 적 법절차의 원칙을 규정한 것으로서 범죄수사를 위하여 구속 등의 강제처분을 함에 있어서는 법관이 발 부한 영장이 필요하다는 것과 수사기관 중 검사만 법관에게 영장을 신청할 수 있다는 데에 그 의의가 있다 할 것이고, 형사재판을 주재하는 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하는 경우에도 검사의 신청이 있어야 한다는 것이 위 규정의 취지라고 볼 수는 없다 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
2. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
51) 이 사건은 기소되지 않았다는 점에서 각주)280판례와 다름