1. 국제민사소송 가. 의의

분쟁해결

1. 국제민사소송 가. 의의

국제민사소송이란 당사자 또는 법률관계에 외국적인 요소가 있는 민사분쟁(상사 분쟁 포함)을 어느 나라의 국내 법원에 소를 제기하여 해결하는 절차를 말한다.

어느 나라의 법원에서 국제민사소송을 진행하려면 우선 그 법원이 국제재판관할을 가지는지 여부가 문제되고, 심리과정에서 송달 및 소송요건검토․증거조사 등의 문 제가 제기되며, 집행단계에서는 외국판결의 승인 및 집행이 필요하게 된다.

사법권 은 국가주권에 속하므로 재판권의 행사는 자국의 영역 내로 한정된다. 따라서 국제 민사소송에서 제기되는 국제재판관할권, 국제송달, 국제증거조사, 외국판결의 승 인․집행 등은 상대국의 협조가 필수적이다.

나. 국제재판관할

국제재판관할은 어느 나라 법원이 재판권을 행사하느냐의 문제이다. 어느 국가 의 법원에 소가 제기되어 심리를 시작하려면, 우선 그 법원이 그 사건에 대한 국제 재판관할을 가지는지를 결정해야 한다. 그리고 외국법원이 선고한 판결을 다른 나 라 법원이 승인․집행하기 위해서도 역시 그 판결을 선고한 외국법원이 국제재판관 할을 가지는지를 검토할 필요가 있다.

각국의 법원은 당해국의 법률에 따라 국제 재판관할이 있는지 여부를 결정한다. 우리 국제사법도 국제재판관할에 관한 조항을 두고 있다(동법 제2조 제1항). 이에 의하면 “당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민 국과 실질적 관련이 있는 경우”에 우리 법원이 국제재판관할권을 가지며, 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적 인 원칙에 따라야 한다.

나아가 법원은 국내법의 관할 규정을 참작하여 국제재판 관할권의 유무를 판단하되, 국제재판관할의 특수성을 충분히 고려하여야 한다(동법 제2조 제2항).

국제거래에서는 중재합의나 재판관할에 대하여 합의를 하는 것이 통상적인데, 원칙적으로 그 합의에 따라 관할권이 인정될 것이다(동법 제27조, 제28조 참조). 다 만, 당사자 또는 분쟁과 전혀 관련성이 없는 국가의 법원을 전속적인 관할로 하는 합의가 유효한지가 문제될 수 있다. 우리 대법원은 당해 사건이 그 국가의 법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구된다고 하고, 또한 전속적인 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 그 관할합의는 공서양속에 반하는 법률행

1) 최준선외, 로스쿨 국제거래법, 박영사, 2011, p432.

2) 나아가 당해 거래 또는 계약의 해석과 계약상 정해지지 않은 사항, 불법행위 등에 대하여 적용될 준거법의 결 정이 필요한데, 준거법에 대한 사전 합의나 사후적인 합의가 있으면 그에 의하되 합의가 없으면 법정지의 국 제사법을 적용하여 결정한다.

3) 우리 민사소송법 제217조 1호, 민사집행법 제26조, 제27조, 독일 민사소송법(ZPO) 제328조 제1항 1호, 미국 Uniform Foreign Money-Judgements Recognition Act 제4조 (a)항 2호, 3호 참조.

4) ‘실질적 관련’이라 함은 우리나라 법원이 재판관할권을 행사하는 것을 정당화할 수 있을 정도로 당사자 또는 분쟁의 대상이 우리나라와 관련성을 갖는 것을 말한다(서울중앙지법 2007. 8. 30. 선고 2006가합53066 판결).

위로 무효라고 보고 있다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2001다53349 판결).

대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18355 판결(손해배상(기))

법원이 국제재판관할권의 유무를 판단함에 있어서 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라 국제재판관할을 결정하여야 하고, 구체적으로는 소송당사 자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하며, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있을지 여부는 개별 사건에서 법정지와 당사 자의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안과의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 한다.⁵⁾

대법원 2004. 3. 25. 선고 2001다53349 판결(손해배상(기))

대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위하여는, 당해 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고, 지정 된 외국법원이 그 외국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구된다고 할 것이고, 한편 전속적인 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 그 관할합의는 공서양속에 반하는 법률 행위에 해당하는 점에서도 무효이다.⁶⁾

다. 국제소송절차와 사법공조

소송절차는 법정지법에 따르는 것이 국제법상 확립된 원칙이므로 절차문제인 소 송요건도 원칙적으로 법정지의 법률에 의하여 판단해야 한다. 우리 민사소송법은 외국인이 본국법에 따라 소송능력이 없더라도 우리 법에 따라 소송능력이 있으면

5) 2002년 김해공항 인근에서 발생한 중국 항공기 추락사고로 사망한 중국인 승무원의 유가족이 중국 항공사를 상대로 대한민국 법원에 손해배상청구소송을 제기한 사안에서, 민사소송법상 토지관할권, 소송당사자들의 개 인적인 이익, 법원의 이익, 다른 피해유가족들과의 형평성 등에 비추어 위 소송은 대한민국과 실질적 관련이 있다고 보기에 충분하다고 보아 대한민국 법원의 국제재판관할권을 인정한 사례였다. 그 외에도 대법원 2006.

5. 26. 선고 2005므884 판결(미국에 법률상 주소를 두고 있는 미국 국적의 남자(원고)가 대한민국 국적의 여자 (피고)와 대한민국에서 혼인 후, 미국 국적을 취득한 피고와 거주기한을 정하지 아니하고 대한민국에 거주하 다가 피고를 상대로 이혼, 친권자 및 양육자지정 등을 청구한 사안에서, 원․피고 모두 대한민국에 상거소를 가지고 있고, 혼인이 대한민국에서 성립되었으며, 그 혼인생활의 대부분이 대한민국에서 형성된 점 등을 고려 하면 위 청구는 대한민국과 실질적 관련이 있다고 볼 수 있으므로 국제사법 제2조 제1항의 규정에 의하여 대 한민국 법원이 재판관할권을 가진다고 한 사례), 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다71908,71915 판결(대한민국 회사가 일본 회사에게 러시아에서 선적한 냉동청어를 중국에서 인도하기로 하고 그 대금은 선적 당시의 임시 검품 결과에 따라 임시로 정하여 지급하되 인도지에서 최종 검품을 하여 최종가격을 정한 후 위 임시가격과 의 차액을 정산하기로 한 매매계약에서, 그 차액 정산에 관한 분쟁은 최종 검품 여부 및 그 결과가 주로 문제 되므로 인도지인 중국 법원이 분쟁이 된 사안과 가장 실질적 관련이 있는 법원이나, 대한민국 법원에도 당사 자 또는 분쟁이 된 사안과 실질적 관련이 있어 국제재판관할권을 인정할 수 있다고 한 사례), 대법원 2005. 1.

27. 선고 2002다59788 판결(대한민국 내에 주소를 두고 영업을 영위하는 자가 미국의 도메인 이름 등록기관에 등록·보유하고 있는 도메인 이름에 대한 미국의 국가중재위원회의 이전 판정에 불복하여 제기한 소송에 관하 여 분쟁의 내용이 대한민국과 실질적 관련성이 있다는 이유로 대한민국 법원의 국제재판관할권을 인정한 사 례) 등 참조.

6) 관할법원으로 지정된 외국법원에 대하여 당해 사건이 합리적인 관련성을 갖지 못하고, 당해 사건의 준거법도 외국법이 아니라 대한민국 법이라는 점 등을 고려하여 외국법원을 관할법원으로 지정한 전속적 국제관할 합 의가 무효라고 한 사례.

소송능력이 있는 것으로 본다(제57조). 당사자능력에 관해서는 위와 같은 규정이 없 지만 역시 동일하게 국제사법에 따른 속인법상 당사자능력이 인정되거나 법정지법 인 우리나라에서 당사자능력이 인정되면 족하다고 보는 것이 바람직할 것이다.

한편, 외국에서의 송달과 증거조사를 위해서는 국가간의 사법공조가 필요한데, 이에 관한 국내법으로 ‘국제민사사법공조법’이 있어 조약이나 상호주의 원칙에 따라 사법공조가 이루어진다고 규정하였고(동법 제3조, 제4조), 민사소송법에도 관련조항 이 있다(동법 제191조, 제194조 제1항, 제217조, 제296조, 민사집행법 제26조 등). 그 리고 우리나라는 헤이그국제사법회의(Hague Conference on Private International Law)가 제정한 송달협약(Convention on the Service Abroad of Judicial and Extra-judical Documents in Civil or Commercial Matters, 1956)과 증거조사협약 (Convention on the Taking Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, 1970)에 가입하였다.

그 외에 호주(1999년), 중국(2003년)과 민사사법공조조약을 체 결하였다. 한편, 영사관계에 관한 비엔나협약(1963년)에 가입한 나라에 거주하는 우 리 국민에 대해서는 그 외국의 우리 영사를 통하여 사법공조를 받을 수 있다(국제 민사사법공조법 제5조 제2항).

라. 외국판결의 승인․집행

국제민사소송에서 승소한 원고는 피고의 재산에 대한 강제집행을 통하여 종국적 인 만족을 얻기를 원하겠지만, 국제상사중재에 적용되는 ‘뉴욕협약’처럼 이를 보장 하는 조약은 체결되어 있지 않다.

따라서 국제민사소송에 의한 판결은 집행당사국 의 법률에 의하여 집행될 수밖에 없다.

우리법은 일정한 요건을 구비하면 외국판결의 승인과 집행을 허용한다(민사소송 법 제217조, 민사집행법 제26조, 제27조).

즉, ① 외국법원의 확정판결일 것, ② 대 한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관 할권이 인정될 것, ③ 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달 이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에

7) 최준선외, 로스쿨 국제거래법, 박영사(2011) p449 참조.

8) 우리나라는 2000년에 송달협약에 가입하였고, 2009년 12월 증거조사협약의 가입동의안이 국회를 통과하여 2010. 2. 12. 발표되었다. 미국, 중국, 영국, 프랑스, 독일, 호주 등 주요 국가들이 두 협약에 모두 가입하였고, 일본은 송달협약에만 가입되어 있다.

9) EU 회원국 간의 판결승인 및 집행을 위하여 브뤼셀협약과 루가노협약이 체결되어 있다. 한편, 헤이그 국제사 법회의는 1966년에 “Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgements in Civil and Commercial Matters”를, 1971년에 추가의정서(Supplementary)를 채택하였으나 발효되지 못하였다. 그 후 다시 2005년 6월 30일에 “관할합의에 관한 협약”(Convention on Choice of Court Agreements)을 채택하였는데, 아 직 발효되지 않았다.

10) 외국판결의 승인만이 문제되는 경우는 드물고, 통상 외국판결의 강제집행을 위하여 법원에 집행판결을 구하 는 소를 제기하면 당해 법원이 민사소송법 제217조의 승인요건을 심사하게 된다. 외국판결의 승인만이 문제되 는 경우로는, 예를 들면, 중국 인민법원에서 패소한 원고가 한국에 다시 소를 제기한다면 우리 법원은 중국 인민법원의 판결을 승인하여 청구를 기각할 수 있다(서울중앙지법 1999. 11. 5. 선고 99거헙26523 판결). 석광 현 국제사법과 국제소송 제1권, 박영사, 2001, p346 참조.

응하는 등 피고의 방어권이 충분히 보장되었을 것(송달의 적법성․적시성 또는 피 고의 응소), ④ 그 판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖 의 사회질서에 어긋나지 아니할 것, ⑤ 상호보증이 있을 것 등을 요건으로 하여 외 국판결의 승인 및 집행을 허용한다.

승인 및 집행법원이 위 요건을 판단함에 있어서는 외국판결의 옳고 그름을 조사 하지 않는다는 실질재심사금지의 원칙이 적용된다(민사집행법 제27조 제1항). 특히, 공서양속위반의 요건을 심사하는데 있어서도 외국법원의 사실인정과 법률적용의 당 부를 재심사할 수는 없고, 외국판결의 효력을 인정한 결과가 대한민국의 공서양속 에 위반되는지 여부만 심사할 수 있다

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대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결(집행판결청구)¹³⁾

[1] 민사집행법 제27조 제2항 제2호, 민사소송법 제217조 제3호에 의하면 외국법원의 확정판 결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니 하여야 한다는 점이 외국판결의 승인 및 집행의 요건인바, 외국판결의 내용 자체가 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우뿐만 아니라 그 외국판결의 성립절차에 있어서 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우도 승인 및 집행을 거부할 사유에 포함 된다고 할 것이나, 민사집행법 제27조 제1항이 "집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 한다."고 규정하고 있을 뿐만 아니라 사기적인 방법으로 편취한 판결인지 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 외국판결의 옳고 그름을 전면적으로 재심사하는 것 은 외국판결에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하는 것이어서 허용할 수 없으 므로, 위조·변조 내지는 폐기된 서류를 사용하였다거나 위증을 이용하는 것과 같은 사기적 인 방법으로 외국판결을 얻었다는 사유는 원칙적으로 승인 및 집행을 거부할 사유가 될 수

11) 대법원은 상호보증의 요건을 완화하여 해석하고 있다. 아래 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결 참 조.

12) 공서양속은 국내적 공서양속(민법 제103조)과 국제적 공서양속(국제적인 요소도 고려)으로 나눌 수 있는데, 민사소송법 제217조의 공서양속은 국제적 거래질서의 안정이라는 국제적인 고려가 필요하므로 국제적 공서양 속을 의미하는 것으로 볼 수 있다(중재판정의 승인집행에 관한 대법원 1990. 4. 10 선고 89다카20252 판결 등 참조). 아울러 강행법규 위반 등 실체적 공서양속위반과 기판력에 저촉되는 판결이나 사기적 판결 등 절차적 공서양속 위반을 모두 포함하는 것으로 이해된다. 서울지방법원 동부지원 1995. 2. 10. 선고 93가합19069 판결 (징벌적 배상이란 가해자에게 특히 고의 등의 주관적인 악사정이 있는 경우에 보상적 손해배상에 덧붙여 위법 행위에 대한 징벌과 동종행위의 억지를 주목적으로 하여 과하여지는 손해배상으로 코몬로(common law)상 인 정되고 있는 구제방법의 일종으로서, 불법행위의 효과로 손해의 전보만을 인정하는 우리의 민사법 체계에서 인정되지 아니하는 형벌적 성질을 갖는 배상형태로서 우리나라의 공서양속에 반할 수 있다.), 대법원 1994. 5.

10. 선고 93므1051 판결(동일 당사자 간의 동일 사건에 관하여 대한민국에서 판결이 확정된 후에 다시 외국에 서 판결이 선고되어 확정되었다면 그 외국판결은 대한민국판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 대한민국의 선 량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민사소송법 제203조 제3호에 정해진 외국판결의 승인요건을 흠결한 경 우에 해당하므로 대한민국에서는 효력이 없다).

13) 미국의 자치령인 북마리아나 제도(The Commonwealth of the Northern Mariana Islands)의 대법원(Supreme Court)이 피고와 원고 사이의 관광선 매매계약에 기하여 피고는 원고에게 매매잔대금조로 미화 32,900달러를 지급하라는 원고 승소판결을 선고하여 확정되었는데, 피고는 위 외국판결은 원고가 위조․변조된 서류를 이용 하여 북마리아나 제도의 법원을 기망하여 얻은 것일 뿐만 아니라 그 판결의 효력을 인정하여 이중의 이익(관 광선을 원고가 운행하면서 또한 피고로부터 매매잔대금을 받는 것)을 얻게 되면 원고의 권리남용을 인정하는 것이 되고 이는 우리나라의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나므로 집행이 허용되어서는 안된다고 주장하였다.

없고, 다만 재심사유에 관한 민사소송법 제451조 제1항 제6호, 제7호, 제2항의 내용에 비추 어 볼 때 피고가 판결국 법정에서 위와 같은 사기적인 사유를 주장할 수 없었고 또한 처벌 받을 사기적인 행위에 대하여 유죄의 판결과 같은 고도의 증명이 있는 경우에 한하여 승인 또는 집행을 구하는 외국판결을 무효화하는 별도의 절차를 당해 판결국에서 거치지 아니하 였다 할지라도 바로 우리나라에서 승인 내지 집행을 거부할 수는 있다.

[2] 우리나라와 외국 사이에 동종 판결의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 외 국에서 정한 요건이 우리나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하며 중요한 점에 서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면 민사소송법 제217조 제4호에서 정하는 상호보증 의 요건을 구비하였다고 봄이 상당하고, 또한 이와 같은 상호의 보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 승인요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체 결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 우리나라의 동종 판결을 승인한 사 례가 없더라도 실제로 승인할 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다 할 것이고, 이와 같은 상호의 보증이 있다는 사실은 법원이 직권으로 조사하여야 하는 사항이다.

2. 국제상사중재 가. 의의

국제민사소송, 특히 외국법원에서의 소송은 절차에 있어서 여러 가지 복잡한 문 제와 집행의 불확실성을 갖고 있으므로, 국제거래의 당사자들은 중재로 분쟁을 해 결할 것을 합의하는 것이 더 바람직할 것이다. 중재는 당사자 간의 합의로 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인의 판정에 의하여 분쟁을 해결하는 절차이다(중재법 제3호 제1호). 중재의 장점으로는 무엇보다도 ‘뉴욕협약’의 체약국에서 집행의 실효 성이 보장된다는 점을 들 수 있다.

그 외에도 절차의 신속성과 유연성, 전문성, 비공개성, 비적대성, 경제성을 기대하지만 실제로는 그렇지 못한 경우도 많다.

단 점으로는 중재합의가 필요하고 중재대상이 한정된다는 점, 단심제여서 절차적 보장 이 미흡할 수 있다는 점, 중재인의 강제처분권이나 증인의 선서가 없어 실체적 진 실의 발견이 어렵고 결과를 예측하기 어렵다는 점 등을 들 수 있다.

나. 중재합의

중재절차로 분쟁을 해결하려면 중재합의가 있어야 한다. 뉴욕협약은 체약국들이 중재합의의 효력을 인정하고 집행할 의무가 있음을 규정하고 있다(제2조). 중재합의 란 계약상의 분쟁인지 여부에 관계없이 일정한 법률관계에 관하여 당사자 간에 이 미 발생하였거나 앞으로 발생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 중재에 의하여 해결하도록 하는 서면합의를 말한다(뉴욕협약 제2조, 제1항, 우리중재법 제3조 2호

14) 뉴욕협약(외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약, United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)은 1958년에 체결되었고, 2011년 4월 현재 가입국은 145개국에 이른 다. 우리나라는 1973년에 가입하였다. 대부분의 나라와 마찬가지로 우리나라도 가입시 상사유보선언과 상호주 의유보선언을 하였다.

15) 특히 상대방이 중재합의의 유효성이나 중재인의 자격 또는 중립성을 이유로 중재판정부나 중재지 법원 등에 이의를 제기하며 절차를 지연시키거나 중재판정의 집행을 지연시키는 경우에는 많은 시간과 비용이 소요될 수 있다.

참조). 중재합의는 계약서의 중재조항이나, 당사자들에 의해 서명되었거나 서신이나 전보의 교환 중에 포함된 합의의 형식으로 이루어질 수 있다(뉴욕협약 제2조 제2항, 동법 제8조 참조).

중재합의를 할 때에는 중재기관, 중재인의 수와 선정방법, 중재 지, 중재에 적용될 절차법과 실체법, 중재언어, 중재합의의 적용범위 등을 분명히 정하는 것이 좋다. 중재조항이 포함된 계약서가 효력을 잃더라도 중재조항은 독립 적으로 효력이 지속된다(doctrine of separability).

한편, 어떤 분쟁이 중재에 의하여 해결될 수 있는 성질의 분쟁이어야 중재의 대 상이 될 수 있는데, 이를 중재가능성 또는 중재적격(arbitrability)이라고 한다. 중재 가능성이 없으면 중재판정이 내려지더라도 취소사유나 승인․집행의 거부사유가 된 다(동법 제36조 제2항 2호 가목, 제38조, 제39조). 현행 중재법은 구법과 달리 “당사 자들이 처분할 수 없는 법률관계”를 중재대상에서 제외하는 규정을 두지 않고 사법 상의 분쟁일 것만을 요구하고 있다(제1조, 제3조 2호).

대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다42166 판결(중재판정취소)

분쟁해결방법을 “관계 법률의 규정에 의하여 설치된 조정위원회 등의 조정 또는 중재법에 의한 중재기관의 중재에 의하고, 조정에 불복하는 경우에는 법원의 판결에 의한다”라고 정 한 이른바 선택적 중재조항은 계약의 일방 당사자가 상대방에 대하여 조정이 아닌 중재절차 를 선택하여 그 절차에 따라 분쟁해결을 요구하고 이에 대하여 상대방이 별다른 이의 없이 중재절차에 임하였을 때 비로소 중재합의로서 효력이 있다고 할 것이고, 일방 당사자의 중 재신청에 대하여 상대방이 중재신청에 대한 답변서에서 중재합의의 부존재를 적극적으로 주 장하면서 중재에 의한 해결에 반대한 경우에는 중재합의로서의 효력이 있다고 볼 수 없다.

대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다20180 판결(집행)

당사자 일방이 외국의 상사중재원에 중재판정을 신청하고 이에 대하여 상대방이 아무런 이 의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 당사자 사이에 외국중재판정의승인및집행에관한협약 (뉴욕협약) 제2조에 정한 유효한 중재합의가 있었다고 볼 수 없다.

16) 중재법에 따르면, ① 당사자들이 서명한 문서에 중재합의가 포함된 경우, ② 편지, 전보, 전신, 팩스 또는 그 밖의 통신수단에 의하여 교환된 문서에 중재합의가 포함된 경우, ③ 어느 한쪽 당사자가 당사자 간에 교환된 문서의 내용에 중재합의가 있는 것을 주장하고 상대방 당사자가 이에 대하여 다투지 아니하는 경우 중의 하 나에 해당하는 경우는 서면에 의한 중재합의로 본다(동법 제8조 제3항). 그리고 계약이 중재조항을 포함한 문 서를 인용하고 있는 경우에는 중재합의가 있는 것으로 보는데, 다만 그 계약이 서면으로 작성되고 중재조항을 그 계약의 일부로 하고 있는 경우로 한정한다(동법 제8조 제4항). 한편, 대한상사중재원의 표준중재조항은 다 음과 같다. “All disputes, controversies, or differences which may arise between the parties out of or in relation to or in connection with this contract, or for the breach thereof, shall be finally settled by arbitration in Seoul, Korea in accordance with the Arbitration Rules of The Korean Commercial Arbitration Board and under the law of Korea. The award rendered by the arbitrator(s) shall be final and binding upon both parties concerned.” (이 계약으로부터 또는 이 계약과 관련하여 또는 이 계약의 불이행으 로 말미암아 당사자간에 발생하는 모든 분쟁, 논쟁 또는 의견차이는 대한민국 서울에서 대한상사중재원의 중 재규칙 및 대한민국법에 따라 중재에 의하여 최종적으로 해결한다. 중재인(들)에 의하여 내려지는 판정은 최 종적인 것으로 당사자 쌍방에 대하여 구속력을 가진다.)

17) 공법상의 분쟁과 가족법상의 분쟁 등은 중재가능성이 없음이 비교적 분명하지만, 나아가 공정거래법 관련 분 쟁, 지적재산권의 유효성에 관한 분쟁, 증권거래에 관한 분쟁, 노동법상의 분쟁 등의 중재가능성에 대해서는 보다 상세한 검토가 필요하다. 이에 관해서는 석광현, 국제상사중재법연구, 박영사, 2007, p29-39를 참조할 것.

다. 중재절차

중재는 상설중재기관의 중재규칙에 따라 이루어지는 기관중재와 당사자들이 임 의로 합의한 임시중재규칙에 따라 기관의 관여 없이 이루어지는 임시(ad hoc)중재 로 나눌 수 있다.

당사자들은 중재절차의 준거법을 정하거나 자유롭게 절차를 형 성할 수 있다. 뉴욕협약에 따르면, 중재절차의 준거법은 당사자가 지정한 법이고 당 사자가 정하지 않은 경우에는 중재지법이 된다(동협약 제5조 제1항 d호). 우리 중재 법도, 중재법의 강행규정에 반하는 경우를 제외하고는 당사자들은 중재절차에 관하 여 합의할 수 있고, 합의가 없는 경우에는 중재판정부가 중재법에 따라 적절한 방 식으로 중재절차를 진행할 수 있게 하였다(제20조). ICC국제중재법원 등 상설중재 기관을 이용하는 경우, 그 기관이 채택하고 있는 중재규칙을 따르는 것이 통상적이 지만, 그 중재규칙을 수정하여 적용하거나 UNCITRAL 중재규칙 등 다른 중재규칙 을 적용할 것을 합의하는 것도 가능하다.

중재절차는 중재합의에 기하여 일방 당사자가 중재를 신청함으로써 개시된다(중 재법 제22조). 중재인의 수와 중재인의 선정은 당사자들이 합의로 결정하는데, 합의 가 없거나 합의대로 선정하지 못하면 법원이 관여한다(동법 제11조, 제12조). 당사 자들은 신청서와 답변서를 제출하여야 하고(동법 제24조), 중재판정부는 구술심리 또는 서면심리를 한 후(동법 제25조), 중재판정을 내리게 된다(동법 제32조). 중재합 의의 당사자는 중재절차의 개시 전 또는 진행 중에 법원에 보전처분을 신청할 수 있고(동법 제10조), 중재판정부도 어느 한쪽 당사자의 신청에 따라 결정으로 분쟁의 대상에 관하여 필요하다고 인정하는 임시적 처분을 내릴 수 있다(동법 제18조).

중재지는 당사자간의 합의로 정할 수 있는데, 합의가 없는 경우 중재판정부가 당사자의 편의와 해당 사건에 관한 모든 사정을 고려하여 정한다(동법 제21조). 중 재지법은 소송에서의 법정지법과 같이 당사자들의 합의가 없는 경우 중재절차를 규 율하고, 중재판정의 취소절차나 집행단계에서 관할 또는 뉴욕협약의 적용 여부를 결정하는 기준이 된다. 다만, 실질적인 중재절차가 반드시 중재지에서만 진행되어야 하는 것은 아니다(동법 제21조 제3항). 한편, 당사자들은 중재의 대상이 된 분쟁의 실체에 적용될 준거법을 지정할 수 있고, 그 지정이 없는 경우 중재판정부는 분쟁

18) 다만 중재에 대한 축적된 경험과 전문성을 갖고 있는 다수의 상설중재기관들이 국내중재와 국제중재를 담당 하고 있는데, 주요한 중재기관으로는 프랑스 파리의 ICC국제중재법원(Court of International Arbitration), 영 국의 런던국제중재법원(London Court of International Arbitration, LCIA), 뉴욕의 미국중재협회(The American Arbitration Association, AAA), 스웨덴의 스톡홀름중재위원회(Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, SCC), 싱가포르 국제중재원(Singapore International Arbitration Center, SIAC), 중국의 국제경제무역중재위원회(China International Economic and Trade Arbitration Commission,

“CIETAC”), 대한상사중재원(Korean Commercial Arbitration Board, KCAB) 등이 있다.

19) 예를 들면, 당사자들이 ICC 국제중재법원의 중재규칙을 적용하기로 합의한 경우 중재절차에 그 중재규칙이 적용되고, 그 범위 내에서 당사자들이 정하지 않은 사항은 중재지법에 의해 보충된다. 우리나라가 중재지인 경우에는 당사자들이 합의하지 않은 사항에 대하여 우리 중재법은 적용될 수 있다. UNCITRAL중재규칙은 1976년 제정되어, 2010년에 개정된바 있다. UNCITRAL은 또한 1985년(2006년 개정)에 “국제상사중재에 관한 모델법(Model Law on Arbitration)”을 제정하였는데, 우리 중재법(1999년 전면개정)은 UNCITRAL 모델법을 전면적으로 수용하여, 상사 및 민사중재를 포괄적으로 규정하고 국내중재와 국제중재를 일원적으로 규율하였 다(제2조).

의 대상과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법을 적용하여야 한다(동법 제29조).

라. 외국중재판정의 승인 및 집행

중재판정은 중재지국의 법원에 불복하여 취소할 수 있다. 우리 중재법이 정한 중재판정의 취소사유로는, ① 당사자의 무능력 또는 중재합의의 무효, ② 피신청인 의 방어권의 침해, ③ 중재인의 권한유월, ④ 중재판정부의 구성 또는 중재절차의 하자, ⑤ 중재가능성의 결여, ⑥ 공서양속 위반 등이다(동법 제36조). 뒤의 두 가지 사유는 법원이 직권으로 취소할 수 있는 사유들이다. 중재판정은 집행국의 법원에 승인 및 집행판결을 얻어 집행할 수 있다. 뉴욕협약의 체약국들은 외국중재판정을 승인하고 집행할 의무가 있다(뉴욕협약 제3조, 중재법 제39조).

다만, 일정한 사유 가 있는 경우 중재지 법원에 의하여 집행이 거부될 수 있다. 뉴욕협약은 외국중재 판정의 승인 및 집행이 거부될 수 있는 사유를 피고가 주장․입증해야 하는 사유와 법원이 직권으로 판단할 사유로 나누어 규정하고 있다(동협약 제5조). 전자는, ① 당사자의 무능력 또는 중재합의의 무효, ② 피신청인의 방어권 침해, ③ 중재인의 권한 유월, ④ 중재판정부의 구성 또는 중재절차의 하자, ⑤ 중재판정의 구속력의 결여 또는 취소․정지 등이고, 후자는 ① 중재가능성(arbitrability)의 결여, ② 공서 위반 등이다.

대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카20252 판결(집행판결)

뉴욕협약 제5조 제1항 나호에 의하면, 중재판정이 불리하게 원용되는 당사자가 중재인의 선 정이나 중재절차에 관하여 적절한 통고를 받지 아니하였거나 또는 기타 이유에 의하여 방어 할 수 없었던 경우에는 집행국 법원이 중재판정의 승인 및 집행을 거부할 수 있게 되어 있 는 바, 이 규정의 취지는 위와 같은 사유로 당사자의 방어권이 침해된 모든 경우를 말하는 것이 아니라, 그 방어권침해의 정도가 현저하게 용인할 수 없는 경우만으로 한정되는 것이 라고 해석되고, 또 중재당사자의 방어권보장은 절차적 정의실현과 직결되어 공공의 질서의 일부를 이루는 것이므로 이는 집행국 법령의 기준에 의하여 판단하여야 할 것이다.

대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다20290 판결(정리채권확정)

[1] 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약 제5조는 승인 및 집행의 거부사유를 제한적 으로 열거하면서, 제2항 (나)호에서 중재판정의 승인이나 집행이 그 국가의 공공의 질서에 반하는 경우에는 집행국 법원은 중재판정의 승인이나 집행을 거부할 수 있도록 규정하고 있 는바, 이는 위 협약의 적용을 받는 외국중재판정의 승인이나 집행이 집행국의 기본적인 도 덕적 신념과 사회질서를 해하는 것을 방지하여 이를 보호하려는 데 그 취지가 있는 것이므 로, 국내적인 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정이라는 측면도 함께 고려하여 이를 제한적으로 해석하여야 하고, 해당 외국중재판정을 인정할 경우 그 구체적 결과가 집행국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반할 경우에 한하여 그 승인이나 집행을 거부할 수 있다.²¹⁾ 20) 우리 중재법에 의하면, 뉴욕협약의 적용을 받는 외국중재판정의 승인 또는 집행은 동 협약에 의하고, 위 협약

의 적용을 받지 않는 외국중재판정의 승인 또는 집행에 관하여는 민사소송법 제217조, 민사집행법 제26조제1 항 및 제27조의 규정을 준용한다(동법 제39조).

21) 대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카20252 판결(집행판결)도 동일한 취지에서, “국제상거래에 있어서 일방당사자

[2] 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약이 적용되는 외국중재판정에 대하여 집행국 법원은 위 협약 제5조의 집행 거부사유의 유무를 판단하기 위하여 필요한 범위 내에서는 본 안에서 판단된 사항에 관하여도 독자적으로 심리·판단할 수 있고, 위 협약 제5조 제2항 (나) 호의 집행 거부사유에는 중재판정이 사기적 방법에 의하여 편취된 경우가 포함될 수 있다.

그러나 집행국 법원이 당해 외국중재판정의 편취 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 중재인의 사실인정과 법률적용 등 실체적 판단의 옳고 그름을 전면적으로 재심사한 후 그 외국중재판정이 사기적 방법에 의하여 편취되었다고 보아 집행을 거부하는 것은 허용되지 않는다. 다만, 그 외국중재판정의 집행을 신청하는 당사자가 중재절차에서 처벌받을 만한 사 기적 행위를 하였다는 점이 명확한 증명력을 가진 객관적인 증거에 의하여 명백히 인정되 고, 그 반대당사자가 과실 없이 신청당사자의 사기적인 행위를 알지 못하여 중재절차에서 이에 대하여 공격방어를 할 수 없었으며, 신청당사자의 사기적 행위가 중재판정의 쟁점과 중요한 관련이 있다는 요건이 모두 충족되는 경우에 한하여, 외국중재판정을 취소·정지하는 별도의 절차를 거치지 않더라도 바로 당해 외국중재판정의 집행을 거부할 수 있다.

[3] 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약이 적용되는 외국중재판정의 집행에 관한 재 판의 반대당사자로서는 그 외국중재판정이 내려진 국가 또는 외국중재판정의 기초가 된 법 령이 속하는 국가의 권한 있는 기관에 외국중재판정의 취소 또는 정지를 신청할 수 있고, 이 경우 집행국 법원은 위 협약 제6조에 의하여 그것이 적절하다고 인정될 때에는 그 외국 중재판정의 집행에 관한 재판을 연기하고 신청당사자의 신청에 의하여 반대당사자에게 적절 한 담보를 제공할 것을 명할 수 있는바, 만일 반대당사자가 사기적인 방법으로 외국중재판 정이 편취되었음을 주장하며 위와 같은 절차를 거쳐 그 외국중재판정의 취소 또는 정지를 구하는 재판에서 승소할 경우에는 이를 근거로 위 협약 제5조 제1항 (마)호에 의하여 당해 외국중재판정에 대한 집행의 거부를 주장할 수 있다.

의 채무불이행에 관하여는 일반적으로 승인된 적절한 국제 금리에 따른 지연손해금의 지급을 명함이 관행이 라 할 것이므로, 영국 런던중재법원이 일반적으로 적용되는 국제금리인 미국은행 우대금리(그 최고이율도 연 2할 5리로서 당시 우리나라 이자제한법의 제한범위 내였음)에 따른 지연손해금의 지급을 명한 것은 상당하므 로 우리나라의 공공질서에 반하지 않는다”고 하였다. 대법원 1995. 2. 14. 선고 93다53054 판결(집행판결)도 같 은 취지에서, “계약의 준거법인 네덜란드법상 소멸시효기간이 30년으로서 소멸시효기간이 우리나라 법상의 그 것보다 길고 또한 우리나라 소멸시효규정이 강행규정이라고 하더라도 그것만으로 위 외국중재판정을 우리나 라에서 집행하는 것이 반드시 우리나라의 공서에 반한다고는 할 수 없다”고 하였다. 한편, 대법원 2003. 4. 11.

선고 2001다20134 판결(집행)은 “집행판결은 외국중재판정에 대하여 집행력을 부여하여 우리나라 법률상의 강 제집행절차로 나아갈 수 있도록 허용하는 것으로서 그 변론종결시를 기준으로 하여 집행력의 유무를 판단하 는 재판이므로, 중재판정의 성립 이후 채무의 소멸과 같은 집행법상 청구이의의 사유가 발생하여 중재판정문 에 터잡아 강제집행절차를 밟아 나가도록 허용하는 것이 우리 법의 기본적 원리에 반한다는 사정이 집행재판 의 변론과정에서 드러난 경우에는, 법원은 뉴욕협약 제5조 제2항 (나)호의 공공질서 위반에 해당하는 것으로 보아 그 중재판정의 집행을 거부할 수 있다”고 하였다.