<제8주 차>
Ⅴ. 法律行爲의 內容(目的)
1. 의의
당사자가 법률행위에 의하여 그 효과를 발생시키려고 하는 것이 법률행위 의 내용 내지 목적이다. 법률행위의 내용이 그 효과를 발생하기 위하여는 확정ㆍ가능ㆍ적법ㆍ사회적 타당의 4가지 요건을 갖추어야 한다. 법률행위의 내용이 유효요건을 갖추지 못한 경우에는 그 법률행위는 처음부터 무효이 며, 그 무효는 절대적인 것이어서 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.
2. 法律行爲 內容의 有效要件
가. 內容의 確定
법률행위의 해석을 거쳐 그 내용을 확정할 수 있어야 한다. 그 해석에 의 해서도 그 내용을 확정할 수 없는 경우에는 그 법률행위는 무효이다. 법률 행위의 해석은 그 내용을 확정하기 위한 수단이고, 그 내용의 확정을 토대 로 나머지 법률행위의 가능ㆍ적법ㆍ사회적 타당성의 여부가 결정된다.
나. 內容의 可能
(1) 의의
법률행위의 내용은 그 실현이 가능한 것이어야 한다. 내용의 실현이 불가 능한 경우에는 그 법률행위는 무효이다. 실현 불가능에 관하여 민법은 “불 능”이라는 표현을 사용한다(제535조).
(2) 可能ㆍ不能의 표준
법률행위 내용의 가능ㆍ불능 여부는 사회관념에 의해 정해진다. 즉, 물리 적으로 절대 불가능한 것은 물론이며, 비록 물리적으로는 가능하더라도 사 회관념상 불가능한 경우에는 그것은 불능에 속한다(예 : 한강에 빠진 반지 를 찾아주기로 하는 약정). 그리고 불능은 확정적인 것이어야 하며, 일시적 으로 불능이더라도 가능하게 될 가능성이 많은 것은 불능이 아니다.
(3) 不能의 분류
(가) 原始的 不能ㆍ後發的 不能
불능의 종류 중에서 가장 중요한 것으로서, 예컨대 건물에 대하여 매매계 약을 체결하였는데, 그 건물이 계약성립 전에 이미 소실된 경우가 원시적 불능이고, 계약성립 후에 소실된 경우가 후발적 불능이다. 이 중 법률행위 의 내용이 무효로 되는 것은 원시적 불능에 한한다. 후발적 불능의 경우에 는 매매계약은 유효하고, 다만 그 불능에 채무자의 귀책사유가 있는지 여부 에 따라 손해배상(제390조 참조) 내지는 쌍무계약에서의 위험부담(제537조 ㆍ제538조 참조)의 문제로 처리된다.
(나) 全部不能ㆍ一部不能
법률행위 내용의 전부가 불능인 경우가 전부불능이고(예 : 멸실된 주택을 임대하기로 한 경우), 그 일부만이 불능인 경우가 일부불능이다(예 : 임대차 계약체결 전에 주택의 일부가 이미 멸실한 경우). 전부불능의 경우에는 법 률행위 전부가 무효가 된다. 일부불능의 경우에는 그 법률행위 전부가 무효 가 되는 것이 원칙이지만, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이 라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(제137조).
(다) 法律的 不能ㆍ事實的 不能
불능의 이유가 법률상 허용되지 않는 데 있는 것을 법률적 불능이라고 하 고(예：부동산질권의 설정계약), 기타 자연적ㆍ물리적 불능을 사실적 불능 이라고 한다.
(라) 客觀的 不能ㆍ主觀的 不能
누구도 법률행위의 목적을 실현할 수 없는 것이 객관적 불능이고, 당해 채무자만이 실현할 수 없는 것이 주관적 불능이다. 예컨대, 주택에 대하여 매매계약을 체결하였는데 그 주택이 이미 멸실한 경우에는 전자에 속하고, 타인의 주택을 매매한 경우처럼 매매 당시에 그 주택이 매도인의 소유에 속 하지 않은 경우에는 후자에 속한다. 원시적 불능으로서 법률행위를 무효로 하는 것은 객관적 불능에 한한다. 후자의 경우에는 이행기까지 그 이행(주 택의 소유권을 취득하여 이전하는 것)이 가능한 이상 그 매매는 유효하고, 다만, 그 이행을 못한 경우에는 매매에 따른 담보책임(제570조)의 문제가 발생할 뿐이다.
다. 內容의 適法
(1) 의의
민법 제105조는 “법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회 질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다”고 규정하고 있다.
여기서 법령 중에 사회질서에 관계없는 규정이 임의규정(임의법규)이고, 관계가 있는 규정이 강행규정(강행법규)인데, 후자는 법률이 사회질서유지 의 차원에서 강제적으로 그 내용을 정한 것이기 때문에 여기에는 사적자치 가 허용되지 않으며 그에 위반하는 내용의 법률행위는 무효가 된다. 법률행 위의 내용이 유효하기 위해서는 적법하여야 한다고 할 때, 여기서의 “법”은 강행규정(강행법규)을 의미하는 것이다.
(2) 强行規定(强行法規)
강행규정ㆍ임의규정의 구별의 표준에 관한 일반원칙은 없으며, 각 규정마 다 그 성질ㆍ입법목적 등을 고려하여 이를 개별적으로 정하는 수 밖에 없 다. 다만 일반적으로 ①법률질서의 기본구조에 관한 규정(권리능력ㆍ행위능 력ㆍ법인제도 등), ②물건을 중심으로 한 거래질서에 관한 규정(물권편의
규정), ③거래의 안전을 위한 규정(유가증권제도), ④경제적 약자의 보호를 위한 사회정책적 규정(제608조ㆍ제652조 등과 대부분의 민사관계특별법 등), ⑤가족관계의 질서에 관한 규정(친족ㆍ상속편의 규정) 등이 그러하다.
강행규정은 법률행위의 당사자 쌍방에 적용되는 것이 원칙이다. 그런데 경우에 따라서는 법률행위의 일방 당사자에게 불리한 경우에만 이를 무효로 하는 것이 있는데, 이를 편면적 강행규정이라고 한다. 이에 속하는 것으로 민법 제289조ㆍ제625조, 주택임대차보호법 제10조 등이 있다.
※ 단속법규와의 관계
민법상 강행규정에 위반하는 내용의 법률행위는 무효이다. 그런데 행 정법규 중에는 국가가 일정한 행위를 금지 내지 제한하는 내용의 소위 단속법규를 정하고 있는 것이 많다. 이러한 단속법규도 개인의 의사에 의하여 배제할 수 없다는 점에서는 강행규정으로서의 성격을 가진다.
문제는 개인이 그 단속법규에서 정하고 있는 금지 내지 제한을 위반하 여 다른 개인과 거래를 하였을 경우에 그 효력 여하이다. 여기서 단속 법규를 효력규정과 단속규정으로 다시 나누는 것이 보통이다. 전자는 그 규정에 위반하는 행위의 사법상의 효과가 부정되는 것이고, 후자는 그에 위반하여도 벌칙의 적용이 있을 뿐이고 행위 자체의 사법상의 효 과에는 영향이 없는 것을 말한다.
어느 것이 효력규정인지 또는 단속규정인지를 구별하는 표준에 관하여 일반원칙은 없다. 행정법규중 일정한 행위를 하는데 허가 등을 요하게 한 것은 대부분 단속규정이며, 그에 위반하여 한 거래행위는 원칙적으 로 무효가 되지 않는다. 예컨대 허가 없이 음식물을 판매하거나(식품위 생법), 숙박업 등을 하거나(공중위생법), 총포화약류를 판매하는 것(총포 ㆍ도검ㆍ화약류등단속법) 등이 그러하다. 이에 반하여 법률이 특히 엄격 한 표준을 정하여 일정한 자격을 갖춘 자에게만 행위를 허용하는 경우 에는 그것은 효력규정이고, 따라서 금지된 행위를 하는 것은 무효이다 (예 : 광업권의 대차계약).
(3) 强行規定 違反의 모습
강행규정 자체를 정면으로 위반으로 경우에 그 행위가 무효임은 물론이 다. 그런데, 강행규정에 정면으로 위반하지 않는 형식을 갖추었으나, 실질적 으로 그 규정이 금지하고 있는 내용을 실현하는 행위를 탈법행위라고 한다.
예컨대 공무원이 연금을 받을 권리는 법률상 금융기관 이외에는 담보로 제 공하는 것이 금지되어 있는데(공무원연금법 제32조), 이 규정을 직접 위반 하는 것을 피하기 위하여 채권자에게 연금증서를 교부하면서 연금추심의 대 리권을 주고 추심한 연금을 채권의 변제에 충당하기로 약정한다면, 그것은 결국 담보로 제공하는 것과 같은 결과가 된다. 이러한 탈법행위는 법률이 인정하지 않는 결과의 발생을 목적으로 하기 때문에 무효이다.
(4) 强行法規 違反의 효과
강행규정에 위반하는 법률행위는 무효이다. 그 무효는 확정적ㆍ절대적이 고, 추인에 의한 유효한 것으로 할 수 없다. 한편 그 기준이 되는 강행규정 은 법률행위 당시의 것이며, 그 후에 강행규정이 개정되더라도 유효한 것으 로 되지는 않는다.
법률행위의 일부만이 강행규정에 위반하는 경우에는 일부무효(제137조)의 법리에 따라 처리하여야 한다.
라. 內容의 社會的 妥當性
(1) 反社會的 法律行爲 (가) 의의
민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있다. 법률행위의 내용을 직접적 으로 규제할 강행규정이 없더라도 그 내용이 사회질서에 위반하는 경우에는 무효가 된다는 것이다.
여기에서 “선량한 풍속”은 사회질서의 예시로서 사회질서가 중심개념이 된다고 할 수 있다. 사회질서의 개념은 시대에 따라 변천하는 불확정개념이 며 또 추상적 개념으로서, 이는 전체 법질서에 내재하는 윤리적 가치이며 그 시대의 지배적인 윤리관이다. 이 점에서 민법 제103조는 일반조항으로 서의 성격을 가진다.
(나) 요건
반사회적 법률행위의 객관적 요건으로는 법률행위의 내용이 사회질서에 위반할 것을 요한다. 그런데 어떠한 법률행위가 사회질서에 위반하는 내용 인가는 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단할 수 밖에 없다.
첫째 인륜에 반하는 행위는 반사회적 법률행위에 해당한다. 일부일처제나 친자간의 윤리에 반하는 법률행위는 무효이다. 첩계약은 처의 동의 유무에 관계없이 무효이다. 처의 사망 또는 이혼시에 혼인하기로 하는 혼인계약, 장래의 부첩계약의 사전승인, 혼인예약 후 동거 거부시 금전을 지급키로 한 약정 등도 무효이다.
둘째 정의관념에 반하는 행위도 반사회적 법률행위에 해당한다. 형사법규 에 저촉되는 범죄행위는 대체로 이에 해당하는 경우가 많다. 사용자가 노동 조합 간부에게 조합원의 임금인상 등의 요구가 있을 때엔 이를 적당히 무마 하여 달라는 부탁을 하면서 그에 대한 보수를 지급하기로 한 약정, 담합입 찰, 밀수입의 자금으로 사용하기 위한 소비대차 또는 그를 목적으로 한 출 자행위, 공무원의 직무에 관한 사항에 대하여 특별한 청탁을 하고 그에 대 한 보수를 지급키로 하는 약정 등은 무효이다.
부동산에 대한 이중매매는 자유경쟁의 원리상 원칙적으로 허용되지만, 일 정한 경우에는 그 이중매매가 무효가 되는 수가 있다. 즉 매도인이 이미 매 수인에게 부동산을 매도하였음을 제2매수인이 잘 알면서도 소유권 명의가 매도인에게 남아 있음을 기화로 매도인에게 이중매매를 적극 권유하여 그 소유권이전등기를 한 경우, 즉 제2매수인에게 윤리적 비난가능성이 존재하 는 경우에는 그 이중매매는 무효이다.
셋째 개인의 자유를 극도로 제한하는 행위도 반사회적 법률행위에 해당한 다. 어떠한 일이 있더라도 이혼하지 않겠다는 각서를 배우자의 한 쪽에 다 른 쪽에 교부하였다 하여도 그것은 신분행위의 의사결정을 구속하는 것으로 서 무효이다. 또한, 여자은행원을 채용하면서 근무기간중 혼인하지 아니할 것을 정한 약관(독신계약)도 무효이다. 정당한 범위에서 겸업을 금지하는 계약은 유효하지만, 영업의 자유나 기타의 거래활동을 극도로 제한하는 것 은 무효이다. 그러나 해외파견된 근무자가 귀국일로부터 3년간 회사에 근무 하여야 하고, 이를 위반한 경우에는 해외파견에 소요된 경비를 배상하여야 한다는 회사의 내규는 유효하다.
넷째 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위도 반사회적 법률행위에 해당한 다. 자기가 취득할 모든 재산을 양도한다는 약정은 생존을 불가능하게 하는 것으로서 무효이다.
다섯째 도박 등 사행행위도 반사회적 법률행위에 해당한다. 따라서 도박 자금을 대여하는 행위, 도박으로 인한 채무의 변제로 토지를 양도하는 계약 등은 무효이다.
반사회성의 판단시기에 관하여 통설은 법률행위시를 기준으로 판단하여야 하는 것으로 해석한다. 따라서 법률행위시에 반사회성을 띠어 무효로 된 법 률행위는 그 후 사회질서의 개념이 바뀌더라도 다시 유효로 되는 것은 아니 다.
※ 행위 자체는 반사회적인 것이 아니나 그러한 행위를 하는 목적 내지 동 기에 반사회성이 있는 경우, 소위 동기의 불법이 있는 경우(예：도박을 하기 위하여 금전을 차용하거나, 풍기문란의 행위를 하기 위해 주택을 임차하는 경우) 그 법률행위는 제103조에 의하여 무효가 되는지에 관하 여 학설은 나뉘어 있다. 즉 반사회적 법률행위를 판단함에 있어서 주관 적 요건(동기의 불법)이 필요한 지 여부에 관하여는 거래의 안전상 동 기가 표시된 경우에 한하여 그 법률행위가 무효라는 견해와 동기가 표 시되지 않았더라도 상대방이 그 동기를 알고 있거나 알 수 있었을 경우
에는 그 법률행위는 무효라는 견해로 나뉘고 있다.
(다) 효과
사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효이다. 사회질서 에 위반된 법률행위는 무효이므로 아직 그 이행이 안 된 상태에서는 그 이 행을 할 필요가 없고 또 상대방도 그 이행을 청구할 수 없다.
반사회적 법률행위에 기하여 이미 이행이 된 경우에는 무효의 일반원칙에 따라 그 반환을 청구할 수 있어야 한다. 그러나 이것을 긍정하게 되면, 반 사회적 법률행위를 무효로 하면서도 그것을 행한 자에 대하여 결과적으로 법률이 그를 보호해 주게 되는 자기모순에 빠지게 된다. 그래서 민법 제 746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하여 그 반환청구를 원칙적으로 허 용하지 않는다.
(2) 不公正한 法律行爲
민법 제104조는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있다.
통설ㆍ판례는 본조가 제103조의 예시에 지나지 않는 것으로 해석한다. 따 라서 불공정한 법률행위에 관하여는 우선 제104조가 적용되겠지만, 그 요 건에 해당하지 않는다고 하더라도 그것이 사회질서에 위반하는 내용의 것인 때에는 제103조에 의하여 무효가 될 수도 있다.
(가) 요건
불공정한 법률행위의 객관적 요건으로서는 급부와 반대급부 사이에 현저 한 불균형이 있어야 한다. 그 판단은 구체적인 사안에 따라 사회질서의 기 준에 의해 정할 수 밖에 없다. 경우에 따라서는 시가의 반값으로 매각한 사 안에서도 폭리를 인정한 경우도 있다. 불균형을 판정하는 시기는 법률행위 시를 표준으로 하여야 한다는 것이 통설ㆍ판례의 견해이다.
불공정한 법률행위의 주관적 요건으로서는 피해자의 궁박ㆍ경솔 또는 무 경험을 이용하였어야 한다. “궁박”이란 벗어날 길이 없는 어려운 상태를 말 하며, 반드시 경제적인 것이 한정하지 않는다. “경솔”이라 의사를 결정할 때에 그 행위의 결과나 장래에 관하여 보통 일반인이 가지는 고려를 하지 않는 경우를 말한다. “무경험”은 일반적인 생활경험이 불충분한 것을 말한 다. 이러한 궁박ㆍ경솔ㆍ무경험은 모두 구비하여야 하는 것은 아니고, 이중 어느 하나만 있으면 된다. 판례는 매도인의 대리인이 매도한 경우에 경솔ㆍ 무경험은 그 대리인을 기준으로 판단하여야 하지만 궁박 상태 여부는 본인 의 입장에서 판단하여야 한다고 한다.
폭리자가 피해자에게 위와 같은 사정이 있음을 알고서 이를 이용하려는 의사, 즉 악의가 있어야만 비로소 불공정한 법률행위가 성립한다. 그러한 악의가 없는 때에는 설사 과실이 있다고 하더라도 불공정한 법률행위는 성 립하지 않는다.
(나) 입증책임
어느 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 주장하는 자는, 그가 궁박ㆍ경솔 또는 무경험의 상태에 있었다는 사실, 상대방이 이 사실을 알고 있었다는 사실, 그리고 급부와 반대급부간에 현저한 불균형이 있음을 모두 입증하여야 한다는 것이 통설ㆍ판례이다.
급부와 반대급부가 현저히 균형을 잃었다 하여 법률행위가 곧 궁박ㆍ경솔 또는 무경험으로 인하여 이루어진 것으로 추정되지는 않으며, 생활곤란으로 목적물을 염가에 매각하였다 하더라도 그것만으로 위 매매가 매도인의 궁박 ㆍ경솔 또는 무경험에 편승하여 이루어진 것이라고 추정할 것이 아니다.
(다) 효과
불공정한 법률행위는 무효이다. 따라서 아직 급부를 이행하지 않은 때에 는 쌍방 모두 이행할 필요가 없다. 이미 이행한 경우에는 불공정한 법률행 위 또는 반사회적 법률행위의 일종이므로, 이때는 제746조(불법원인급여)가 적용된다. 다만, 불법의 원인이 폭리행위자에게만 있으므로 상대방, 즉 피해
자는 제746조 단서에 의하여 이행한 것의 반환을 청구할 수 있는데 비하 여, 폭리행위자는 제746조 본문에 의하여 자기가 이행한 것의 반환을 청구 할 수 없다는 것이 통설의 견해이다.
위 무효는 절대적 무효로서, 목적부동산이 제3자에게 이전된 경우에 제3 자가 설사 선의라 하여도 그 소유권을 취득하지 못한다. 또한, 불공정한 법 률행위는 반사회적 법률행위로서 무효이기 때문에 당사자가 이를 추인하여 유효한 것으로 할 수 없다.
