3 소송주체 1( 판사 검사).pdf

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(1)

1. 소송의 주체

법원

:

재판권의 주체

피고인

:

공소가 제기된 자

재판을 받는 주체

(변호인:보조자)

검사

:

공소권의 주체

재판을 받는 주체

당사자

관할 제척기피 국민참여 재판 배심원 준사법기관 단독제관청 검사동일체 수사의 주재자 공소권의주 체 객관의무 당사자지위 무죄추정의 원칙 진술거부권 당사자능력 소송능력

(2)

Ⅰ. 소송의 주체

1. 소송법적 3면 관계- 법원, 검사, 피고인

2. 법원 - 재판권의 주체 / 검사 - 공소권의 주체 / 피고인 - 방어권의 주체

Ⅱ. 소송 관계인

1. 당사자 + 보조자

2. 사법경찰관리 - 검사의 보조자

3. 변호인·보조인·대리인 - 피고인의 보조자

Ⅲ. 소송 관여자

- 증인·감정인·고소인·고발인

< 소송의 주체의 기본개념 >

(3)

< 법 원 >

법원의 구성: 단독제 / 합의제

재판장 / 수명법관 / 수탁판사 / 수임판사

법원의 관할

제척·기피·회피

국민참여재판

배심원

(4)

법정관할

사물

관할

토지

관할

심급

관할

관할

사건

/직무

사건관할

직무관할

법정

/재정

법정관할

재정관할

< 법원의 관할 >

(5)

1.개념

(1) 재판권 – 전체 법원의 일반적·추상적 심판권(국법상 개념)

→ 없을 때 =

공소기각판결

(2) 관할권 – 재판권의 분배 (재판할 수 있는 권한) → 없을 때 =

관할위반 판결

(3) 사무분배 – 특정법원 내 할당 → 사법행정사무에 불과하여 소송법상 문제 발생 X

2. 종류

(1) 직무관할 - 특별절차의 심판

(2) 사건관할 - 피고사건 자체의 심판에 관한 관할

(3) 재정관할 - 법원의 재판에 의해 결정되는 관할

(4) 법정관할 - 법률규정에 의해 직접 정해지는 관할 (형사소송법, 법원조직법)

<법원의 관할(管轄)>

(6)

1. 고유관할 (1) 사물관할 1) 의의 – 사건의 경중,성질에 의한 제1심 법원 [단독판사 vs 합의부] 간의 관할분배 2) 원칙 = 단독판사 관할 ← 지방법원·지원의 형사사건 3) 지방법원·지원 합의부의 관할사건 (2) 토지관할 (재판적) 1) 의의 - 동등한 법원 간 사건의 지역적 관계에 의한 분배 2) 결정기준 1. 범죄지, 피고인의 주소·거소·현재지 2. 관할 경합 (여러 개) - 검사는 어느 곳이나 공소제기 가능 (X- 피해자 주소지)

) 공해상에서 소말리아 해적을 체포·구속 - 공소제기 당시 국내 구금되어 있어 현재지인 국내법원에 토지관할

(∵ 적법한 강제에 의한 현재지도 포함)

. 법정관할

(7)

1. 범죄실행장소, 결과발생장소, 중간지 2. 공동정범 - 일부가 발생한 장소, 공모지 O 3. 예비·음모의 장소 - 원칙 - 범죄지 X / 예비·음모를 처벌하는 경우 - 범죄지 포함 O 4. 교사지·방조지·간접정범(이용·실행·결과발생지)·부작위범(작위지·부작위지)지 - O 4) 주소·거소 1. 공소제기 시 표준 - 이후에 바뀌어도 토지관할에 영향 X 2. 민법상의 개념 5) 현재지 1. 피고인이 실제로 위치하고 있는 장소 - 피의자신문을 하는 장소, 구속된 장소 2. 공소제기 시 표준 - 공소제기 당시 현재지 임이 인정되면 그 후 석방·도망하여도 일단 발생한 토지관할 에 영향 X 6) 선박·항공기 내 범죄 - 선적지, 범죄 후의 선착지, 항공기 내 범죄 3) 범죄지

(8)

1) 지방법원 본원합의부 1. 단독판사의 제1심 판결에 대한 2심, 즉 항소사건 2. 단독판사의 제1심 결정·명령에 대한 항고사건 2) 고등법원 1. 지방법원합의부의 제1심 판결에 대한 2심, 즉 항소사건 2. 지방법원합의부의 제1심 결정·명령에 대한 항고사건 3) 대법원 1. 고등법원·항소법원의 제2심 판결에 대한 상고사건 2. 항고법원·고등법원·항소법원의 결정·명령에 대한 재항고사건 3. 제1심 판결에 대한 비약적 상고사건

(3) 심급관할

(9)

<형사 구분기준-죄의 경중 기준>

단독제

-합의부 재판 외 사건

합의제

-사형 무기 단기 1년 이상 징

(10)
(11)

1. 관할의 지정 (1) 의의 -관할법원이 명확하지 않거나 관할법원이 없는 경우 검사신청으로 그 직근 상급법원이 심판할 법원 지정 (2) 관할지정의 효과 1) 이유 있는 경우 - 관할 법원을 정하는 결정 2) 없는 경우 - 신청기각결정 → 항고 不可 2. 관할의 이전 (1) 의의 -재판권을 행사할 수 없거나 재판의 공평을 유지하기 어려운 경우 - 검사·피고인의 신청 → 관할권 없는 다른 법원으로 옮기는 것 -성질상 토지관할에만 인정 (X-사물관할) - 구별개념 1. 사건의 이송 - 관할권 있는 법원으로 사건의 심리를 옮기는 것 2. 관할지정 - 피고인 신청권 X (관할이전 - 피고인도 신청권 O) (2) 관할이전 사유 1) 관할법원의 법률상 이유·특별한 사정으로 관할권을 행사할 수 없는 때 2) 재판의 공정을 유지하기 어려운 염려가 있는 때 - 범죄의 성질, 지방의 민심, 소송의 상황 등 (3)효과 - 이유 있으면 정하는 결정, 없으면 기각결정 (항고 不可)

Ⅲ. 재정관할:법원의 재판에 의해 정해지는 관할- 지정, 이전 (불복 不可)

(12)

1.

제척

- 제17조 기재사유 → 법률의 규정으로

당연배제

1) 적용되는 경우

1. 공소제기 후의 절차에만 적용 2. 피고인에 대한 공판사건을 심판하는 법관

3. 피고인에 대한 약식명령을 행하는 법관 4. 즉결심판을 행하는 법관

3) 제척사유 - 제17조 제척원인

1. 법관이 피해자인 때 2. 친족·친족관계 있었던 자

3. 법정대리인, 후견감독인 4. 전심재판, 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때

2.

기피

- 제척사유 + 기타 불공정한 재판할 염려가 있는 경우 →

당사자 신청

1) 의의 - 당사자의 신청(제척과의 차이) → 법원의 결정 → 배제

2) 기피사유 * 비유형적 - 제척사유 + 법관이 불공정한 재판을 할 염려가 있는 때 (객관적 사정,

보통인 판단) ∵ 제척사유인지 불분명한 때

3.

회피

- 법관 스스로 제척·기피원인 →

법관이 신청

<제척·기피·회피 -공정한 재판을 실현, 적정절차의 원리 실현>

(13)
(14)

국민참여재판제도

국민참여재판제도는,

「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」(법률 제8495호) 에 따라

2008.

1. 1

.부터 국민이 배심원으로 형사재판에 참여하는 새로운 선진적인 형

사재판제도

배심원이 된 국민은 법정 공방을 지켜본 후,

피고인의 유· 무죄에 관한 평결을 내리고 적정한 형을 토의하면 재판부

가 이를 참고하여 판결을 선고

(15)
(16)
(17)

<국민참여재판 특징>

배심제

는 일반 국민으로 구성된 배심원이 재판에 참여하여 직업법관으로

부터 독립하여 유·무죄의 판단에 해당하는 평결을 내리고 법관은 그 평결

에 따르는 제도로, 미국, 영국 등에서 시행

참심제

는 일반 국민인 참심원이 직업법관과 함께 재판부의 일원으로 참여

하여 직업법관과 동등한 권한을 가지고 사실문제 및 법률문제를 판단하는

제도로, 독일, 프랑스 등에서 시행

국민참여재판제도

는 배심제와 참심제 중 어느 한 제도를 그대로 도입하지

않고 양 제도를 적절하게

혼합, 수정

한 독특한 제도

그 특징은,

① 배심원은 원칙적으로

법관의 관여 없이 평의를 진행

한 후

만장일치로 평

에 이르러야 하는데, 만약 만장일치 평결에 이르지 못한

경우 법관의 의견

을 들은 후 다수결로 평결

할 수 있고, ② 배심원은 심리에 관여한 판사와 함

께 양형에 관하여 토의하면서도 표결을 통하여 양형 결정에 참여하는 것이

아니라

양형에 관한 의견

을 밝힐 수 있으며, ③

배심원의 평결은 법원을 기속

하지 않고 권고적 효력

을 가지는 것

(18)

< 배심원 >

1. 배심원의 자격

(1) 자격 -

만 20세

이상의 대한민국

국민

중에서

무작위

방법으로 선정

(2) 배심원 결격사유 - 금치산자, 한정치산자, 파산자, 금고 이상의 형, 자격상실정지 된 자

(3)

직업

등에 따른 제외사유

- 대통령, 국회의원·비자체장, 지방의회의원,

입법부·사법부·행정부·헌법재판소·중앙선거관리위원회·감사원의정무직 공무원,

법관·검사·변호사·법무사, 법원·검찰·경찰·교정·보호관찰 공무원,

군인·군무원·소방공무원,동원되거나 교육훈련의무를 이행 중인 향토예비군

(4) 배심원

제척

- 법관 제척사유

(5) 배심원의 선정에 있어서

기피

1) 결격사유, 제외사유, 제척사유, 불공평한 판단을 할 우려 → 직권·신청 → 불선정결정

2) 무이유부기피신청

a. 변호인·검사는 각자 배심원 후보자에 대해 이유를 제시하지 아니하는 기피신청도 가능 →

법원은 배심원을 선정할 수 없다.

b. 9인이면 5인까지, 7인이면 4인까지, 5인이면 3인까지 가능

(19)

2. 배심원의 정수 (1) 사형·무기징역·무기금고 - 9인 배심원 (2) 그 외 - 7인 (3) 공판준비절차에서 공소사실의 주요내용을 인정한 때 - 5인 (4) 특별한 사정이 있다고 인정 - 동의가 있는 경우 7인과 9인 중에 달리 정할 수 있다. (5) 결원 등 대비 - 5인의 예비배심원 → 부족시 미리 정한 순서에 따라 배심원이 된다. 3. 배심원의 선정 (1) 매년 주민등록자료를 이용하여 후보예정자 명부를 지방법원장이 작성 → 무작위로 추출 선정기일은 공개하지 아니한다. (X- 법무부장관이 작성) (2) 법원은 검사·피고인·변호인에게 누가 배심원·예비 배심원으로 선정되었는지를 변론종결시까지 알리지 아니할 수 있다. 4. 배심원의 권한과 의무 (1) 사실의 인정, 법령의 적용, 형의 양정에 관한 의견을 제시할 권한이 있다. (2) 배심원은 법령을 준수하고 독립하여 성실히 직무를 수행하여야 하며 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 재판의 공정을 해하는 행위를 하여서는 안 된다. (3) 여비·일당 등 청구 가능 - 여비·숙박료를 법원공무원에 준하여 지급한다.

(20)

< 배심원 선정절차 >

1.배심원 선정절차는 각급 법원별로 작성된 배심원후보예정자명부로부터 일정 수의 배심원후보자를 무작위로 추출하여 선정기일을 통지한 후, 법원에 출석한 배심원후보자에게 질문하여 그 자격을 확인하고 공정하게 판단할 수 있는지를 판단하여 배심원과 예비배심원 선정 2.배심원후보자에 대한 질문 - 판사, 검사, 변호인은 배심원후보자에게 사건을 공정하게 평결할 자격을 갖추고 있는지 확인하기 위해 질문 (배심원후보자에 대한 기피 배심원이 될 자격을 갖추지 못하였거나 사건에 대해 편견이나 선입견을 가져 공정한 평결을 하기 어렵다고 판단되는 배심원후보자는 배심원으로 선정되지 않을 수 있음) 3. 검사와 변호인은 일정한 수의 배심원후보자에 대해 이유를 밝히지 않는 기피신청을 할 수 있음 4. 배심원·예비배심원 선정 필요한 수의 배심원과 예비배심원이 선정되면 배심원 선정절차 종료 5. 변론에 집중하기 위해서 누가 배심원과 예비배심원인지는 변론 종결 후 알리며 예비배심원은 평의절차에 참여할 수 없는 외에는 배심원과 같은 권리와 의무를 짐

(21)

< 평의평결 절차 >

평의는 법정 공방을 지켜 본 배심원들이 평의실에서 피고인의 유·무죄에 관한 논의를 진행하는 절차이고, 평결은 배심원이 평의를 통하여 유·무죄에 관한 최종 판단에 이르는 것 1. 배심원의 평결·평의 절차 (1) 변론 종결된 후 배심원에게 공소사실 요지, 적용법조, 피고인주장의 요지, 증거능력등설명해야 (2) 유·무죄에 관하여 평의하고 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결 (3) 필요한 법률적 사항을 특정하여 변론종결 후 재판장의 설명에 포함하여 줄 것을 서면으로 요청가능 (4) 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 --유·무죄의 평결은 다수결의 방법으로 하되,심리에 관여한 판사는 의견을 진술한 경우에도 평결에 참여할 수 없음 (5) 배심원은 증거서류의 제공을 요가능 (6) 변론이 종결된 후 연속하여 평의·평결, 양형토의가 진행 2. 배심원의 평결이 유죄인 경우 - 판사와 함께 양형에 관해 토의하고 의견을 개진 3. 배심원의 평결결과와 의견 -법원을 기속하지 않음(법적 기속력 없음)

(22)
(23)

< 검 사 >

:

수사

의 주재자-

공소

제기–

공판

에서 피고인에 대립되는 당사자-

형집행

지휘감독

1. 성격 (1) 준사법기관 (검찰권=행정권) 법무부에 소속된 행정기관이자 수사와 공소제기,유지 및 재판집행 등의 업무내용상 사법권과 밀접관계 헌재) ‘행정기관이면서도 동시에 사법기관인 이중의 성격을 가진다' (2) 단독제 관청 (합의제 X) (3) 수사의 주재자, 공소권의 주체, 재판의 집행기관 2. 취지 : 대륙법계 국가소추주의의 산물 – 법치국가원리의 대변인, 현대법치국가원리의 기초 (1) 규문절차의 폐지수단 (2) 수사단계에서 피의자의 인권보장, (3) 사법경찰에 대한 법치국가적 통제 3. 직급 검사의 직급은 검찰총장과 검사로 한다

(24)

제1조(목적) 이 법은 검찰청의 조직, 직무 범위 및 인사와 그 밖에 필요한 사항을 규정함을 목적으 로 한다. 제2조(검찰청) ① 검찰청은 검사(檢事)의 사무를 총괄한다. ② 검찰청은 대검찰청, 고등검찰청 및 지방검찰청으로 한다. 제3조(검찰청의 설치와 관할구역) ① 대검찰청은 대법원에, 고등검찰청은 고등법원에, 지방검찰청은 지방법원과 가정법원에 대응하 여 각각 설치한다. ② 지방법원 지원(支院) 설치지역에는 이에 대응하여 지방검찰청 지청(支廳)(이하 "지청"이라 한 다)을 둘 수 있다. ③ 대검찰청의 위치와 대검찰청 외의 검찰청(이하 "각급 검찰청"이라 한다) 및 지청의 명칭과 위치 는 대통령령으로 정한다. ④ 각급 검찰청과 지청의 관할구역은 각급 법원과 지방법원 지원의 관할구역에 따른다

< 검찰청법 >

(25)

제4조(검사의 직무) ① 검사는 공익의 대표자로서 다음 각 호의 직무와 권한이 있다. 1. 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항 2. 범죄수사에 관한 사법경찰관리 지휘ㆍ감독 3. 법원에 대한 법령의 정당한 적용 청구 4. 재판 집행 지휘ㆍ감독 5. 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송 수행 또는 그 수행에 관한 지휘ㆍ감 독 6. 다른 법령에 따라 그 권한에 속하는 사항 ② 검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주 어진 권한을 남용하여서는 아니 된다.

(26)

제5조(검사의 직무관할) 검사는 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소속 검찰청의 관할 구역에서 직무를 수행한다. 다만, 수사에 필요할 때에는 관할구역이 아닌 곳에서 직무를 수행할 수 있다. 제6조(검사의 직급) 검사의 직급은 검찰총장과 검사로 구분한다. 제7조(검찰사무에 관한 지휘ㆍ감독) ① 검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘ㆍ감독에 따른다. ② 검사는 구체적 사건과 관련된 제1항의 지휘ㆍ감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이견이 있을 때 에는 이의를 제기할 수 있다. 제7조의2(검사 직무의 위임ㆍ이전 및 승계) ① 검찰총장, 각급 검찰청의 검사장(檢事長) 및 지청장은 소속 검사로 하여금 그 권한에 속하는 직무의 일부를 처리하게 할 수 있다. ② 검찰총장, 각급 검찰청의 검사장 및 지청장은 소속 검사의 직무를 자신이 처리하거나 다른 검사로 하여금 처리하게 할 수 있다. 제8조(법무부장관의 지휘ㆍ감독) 법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지 휘ㆍ감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘ㆍ감독한다

(27)

<검사동일체 원칙>

1. 의의

- 피라미드형의 계층적 조직 ( → 일체불가분의 유기적 통일체로 활동)

2. 내용 (2009년 개정)

(1)

지휘·감독관계

1) 소속 상급자의 지휘·감독에 따른다. (종전 상명하복관계를 전제)

2)

적법

한 처리를 위한 상사의 지휘·감독만 받아야 한다.

3) 검사는 이견이 있을 때 이의를 제기할 수 있다.

(2)

직무승계와 이전의 권한

1) 권한 행사자 - 검찰총장·검사장·지청장만 갖는다.

2) 직무승계권한 - 소속 검사의 직무를 자신이 직접 처리

3) 직무이전권한 - 자신의 직무 일부·소속 검사의 직무를 다른 검사 로 처리하게 할 수

있는 권한

(3)

직무대리권

3. 효과

검사가 교체되어도 수사절차, 공판절차 갱신할 필요X

(28)

<검사의 소송법상 지위 >

1.

수사의 주재자

로서의 지위

(1)

수사개시권

1) 특정 범죄혐의를 ‘인지’한 경우 수사 ‘개시’

2) 권리이며 의무 - 임의수사, 강제수사 등 모든 수사 가능

(2)

수사지휘권

1) 사법경찰관리에 대한 지휘·감독권 – (상명하복관계는 삭제)

2) 수사지휘관계의 구체적 내용

1. 수사중지명령권 / 2. 교체임명요구권

3. 체포·구속장소 감찰권 / 4. 영장신청의 검사경유

5. 긴급체포시 사후승인 / 6. 압수물의 처분에 대한 검사의 지휘권

(3)

수사종결권

- 검사에게만 인정 (X-사법경찰관리)

→ 기소

(4) 검사-사법경찰관리 관계:

상호협력관계X, 지휘·감독관계

검/경 수사권 조정을 둘러싼 오랜 타협과 개정

(29)
(30)

영미법계

국가-수사와 기소를 분리하여 경찰은 수사기관․검찰은 소추기관이라는 역할을 정

립, 경찰이 수사를 주도하고 경․검이 견제와 균형 속에서 협력

대륙법계

국가인 독일․프랑스- 경찰이 모든 범죄에 대해 독자적으로 수사를 개시․진행하는

수사주체로 인정받고 있으며 실제로도 경찰이 수사를 주도(검사는 직접 수사를 하지 않는

‘손발 없는 머리’로서 경찰수사를 지휘하나, 그 방법은 경찰은 존중하는 협력적 방법)

일본

- 영미법계와 대륙법계 제도를 절충, 경찰이 1차적․본래적 수사권을 행사하고 검찰은

2차적․보충적 수사권 및 소추권을 행사하면서 서로 협력하는 관계

:경찰이 1차적인 수사기관으로서 본래적 수사를 담당 (독자적인 영장청구권 및 석방

권, 압수물처리권 등을 경찰에게 부여), 검찰은 당사자로서 공판활동에 주력하나, 다

만 공소유지에 필요한 범위 내에서 보충적․보정적 수사를 담당하는 2차적 수사기관

을 담당

:일본 형소법은 양 기관을 각각 독립된 수사기관으로 규정하면서 양자의 관계가 상

호 대등․협조관계임을 대원칙으로 명문화.

오늘날 선진 민주국가에서 채택하고 있는 수사구조를 보면, 수사절차상 국가권력의 독점과

남용을 효과적으로 통제함으로써 국민의 권익을 두텁게 보호하여야 한다는 기본원리 동일

우리의 경우? 검vs경 수사권의 대립

<외국의 검·경 수사구조 관계>

(31)

2. 공소권의 주체

(1) 공소제기의 독점자

기소독점주의(246), 기소편의주의(247), 기소변경주의(255)

(2) 공소수행의 담당자

1) 피고인과 대등한 지위 (무기평등)

2) 공판정 출석권, 피고인신문·증인신문권, 각종 절차에의 참여권 보장

(3) 검사의 객관의무

1)

객관의무 - 정당한 이익을 옹호해야할 의무

[헌판] “검사는 진실을 발견하고 적법한 법의 운영을 위하여 ~~”

2) 인정 - 多

3) 근거 - 법치국가원리의 실현

검사의 객관의무

검사의 당사자지위

와 모순되는 것이 아니라

실질적 당사자주의 실현

을 위한 것

(32)

3.재판의 집행기관

1) 형 집행의 기동성, 신속성보장 2) 재판의 집행은 검사가 지휘

4. 검사의 의무

(1) 피고인의 정당한 이익을 옹호해야 할 객관의무 - 피고인에게 유리한 증거도 제출할 의무가 있다. (실체진실주의와도 관련이 있음) (2) 인권옹호의무 (3) 재판장의 소송지휘권·법정경찰권의 행사에 복종할 의무 (4) 기소한 검사의 관직·성명도 기재

Ⅳ. 검사의 직무·권한

(검찰청법 제4조)

1. 범죄수사·공소제기 2. 사법경찰관리의 지휘·감독 3. 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구 4. 재판집행의 지휘·감독 5. 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행, 수행에 관한 지휘·감독 6. 다른 법령에 의해 권한에 속하는 사항 등

(33)

[ 검사 동일체 원칙

CASE ]

검사 박정우는 피의자 차민호에 대한 횡령,배임 피의사건을 수사한 결과 범죄의 혐의가 인정되고 처벌할 필요가 있다고 인정하여 공소를 제기하고자 하였다.박정우가 공소 장을 작성하여 결재를 올리자 검사장은 차민호가 글로벌기업이자 우리 경제의 선도를 이 끄는 기업의 수장인 만큼 대한민국 경제의 안정과 발전을 위하여 불기소처분 하는 것이 타당 하니 불기소처분을 하라며 공소장을 반환하였다.박정우는 차민호를 불기소처분하는 것은 형평에 반한다고 확신하고 검사장이 검찰청에 없는 사이 검사장의 결재를 받 지 아니한 채 차민호를 공소제기 하였고 공판심리가 개시되자 박정우는 차민호에게 유리 한 수사결과를 수사기록에서 뺀 채 범죄의 증명에 필요한 부분만을 증거로 제출하 였다. 설문1) 검사 박정우의 공소제기는 적법한가? 설문2) 검사장이 박정우로 하여금 차민호를 불기소하게 할 수 있는 방법은? 설문3) 박정우의 증거제출은 적법한가?

(34)

재판과정은 적용될 ‘추상적인 법규, 즉 구성요건을 대전제(Obersat)’로 하고

현실에서 발생한 ‘구체적인 사건을 소전제(Untersatz)’로 하여,

이 두 개의 전제에서 공통적으로 발견되는 매개개념(Mittellbegriffes)을 떼

어내고 하나의 문장으로 만듦으로써

판결(Urteil)을 이끌어내는 삼단논법으로 행해진다.

예> 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역….에 처한다(

대전제

).

甲은 사람의 신체를 상해했다

(소전제

).

따라서 甲은 … 7년 이하의 징역…으로 처벌된다(

판결

)

( 재판이란 사실을 확정하고, 그 확정된 사실에 적용될 법을 찾아 적용하는

과정)

< 형사사례해 결의 의의 >

(35)

사례문제의 해결

은 장차 이러한 재판과정에 직접 또는 간접으로 종사해야 할

유능한 실무가를 양성하기 위한 훈련과정으로 볼 수 있다

.

따라서 사례해결과정은 재판과정과 유사한 측면을 가진다

.

그러나 사례해결은 재판과정에 비해 사실관계를 확정하는 단계가

생략되는 것이 일반적이다

.

즉 사례문제의 경우 대부분 사실관계를 사례를 통해서 주어지기 때문에

,

사례해결에 있어서는 사례에서 주어진 사실관계에 적용될 수 있는 법을 찾아

,

법에 사실을 일치시키는 작업

, 즉

포섭과정

이 중심이 된다

.

따라서 형사사례해결이란 형법에 관한 추상적인 이론과 지식들을

구체적인 사건에 적용하기 위한 훈련으로서

,

주어진 사례

’에 나타난 행위자의 행위가

어떤 범죄에 해당하는가 하는 것을 판단하는

것을 일컫는다

.

(36)

<형사사례의 해결방법>

<답안작성요령> 1) 쟁점 누락 없을 것 2) 사안 포섭 잘할 것- 문제에 나온 사실관계를 최대한 많이 인용, 참조조문 인용 3) 일반론과 판례- 일반론의 의의, 요건(두문자활용), 효과 등의 서술과 판례쟁점의 적절한 조화 <기본 목차> 1) 사실관계의 분석 2) 논점의 추출 .정리 및 사실관계의 분류 3) 논점별 개별 범죄성립요건의 심사 및 확정 4) 결론

(37)

<주의점>

1. 문제제기부분 ·추출할 수 있는 모든 쟁점을 간략히 1.2.3번호 붙여 열거 ·if-then/만약 이러이러--하다면--이러이러할 것이다 ·쟁점을 누락 없이 잘 썼는지 채점 시 처음 보는 부분, 문제자체를 옮겨쓰기 삼갈 것 2. 본론 ·관련학설을 이해한 서술 vs 이해 없이 암기한 내용의 옮겨 적기 ·판례는 간략히 사실관계/핵심근거 /핵심결론 적기 ·학설 쓸 경우 키워드위주로 간략제시(학설종류 풍부할수록 공부많이한 인상주기에 가산점, 학설설 명/ 핵심근거/ 검토부분에서 핵심근거 하나 들어 타당성 입증 ) 3. 검토 ·이유없이 00설이 타당하다 or 통설 다수설이니 타당하다의 경우 ·간략히 어떠한 이유에서 지지하는 학설이 타당한지 적을 것(리걸마인드)

(38)

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 검사의 지휘,감독 관계

1. 지휘 감독관계의 성질

2. 결재를 받지 아니한 공소제기의 효력

Ⅲ. 직무승계와 이전의 권한

Ⅳ. 검사의 당사자지위와 객관의무

1. 검사의 당사자지위

2. 검사의 객관의무와의 관계

Ⅴ. 결론

(39)

<사안의 쟁점>

검사동일체의 원칙의 내용/ 검사의 소송법상 지위/ 검사의 당사자로서의 지위v s객관의무와의 관계 (1) 적법 - 검사 박정우가 피의자 차민호를 수사한 결과 공소제기해야 한다는 확신 가지고 검사장 지시에 반하여 기소한 것은 지휘감독관계 위배한 것 아니므로 적법 - 검사의 지휘감독관계는 순수한 의미의 상명하복관계X - 검사의 인적 물적 독립성과 정의와 진실에 대한 의무 - 정의와 진실에 대한 의무가 검사의 상명하복관계에 대한 한계가 됨 - 검사는 자신의 법적 확신이나 양심에 반하는 상사의 지시에 따라서는 안 됨 (2) 검찰청법제 7조의 2 - 공소제기 시 필요한 검사장의 결재는 내부적 효력을 갖는데 불과 - 공소제기의 효력에 영향 미치는 것 X - 검사장은 직무승계와 이전 권한에 의해 자신이 사건을 인수하여 불기소처분 하거나 다른 검사에게 사건을 재배당하여 불기소처분 하게 할 수 있음 (3) 위법 - 공판절차에서 검사는 피고인에 대립하는 당사자로서 피고인과의 공격, 방어를 통해 형사절차 형성 - but그러나 검사는 단순한 피고인의 적이 아닌 공익적 지위에서 나오는 객관의무에 의해 피고인에 불이익한 사실 뿐 아니라 이익 되는 사실도 수사하고 증거로 제출해야! 검사가 피고인에게 불이익한 증거만 추출하여 증거로 제출하고 유리한 증거 없애버리는 것은 검사의 객관의무에 위배되어 박정우의 증거제출은 위법하다

(40)

1. 의의

(1) 공소제기 된 자, 공소가 제기된 자로 취급되어 있는 자

(2) 공소가 제기된 자이면 족하며 진범인지 여부, 당사자능력의 유무, 소송능력의 유무,

공소제기의 유효성여부는 문제되지 않음

2. 구별개념

(1)

피의자

- 공소제기 이전, 수사단계

(2)

수형자

– 형이 확정되어 형의 집행을 받고 있는 자

3. 공동피고인

(1) 동일한 소송절차에서 공동으로 심판 받는 수인의 피고인

(2) 공범인 공동피고인, 공범이 아닌 공동피고인

< 피고인 被告人>

(41)

<피고인> 당사자지위/ 소송능력

1. 소송구조와 피고인의 지위 (1) 규문주의 - 조사의 객체, 고문의 대상 (2) 탄핵주의 1) 당사자주의에서 피고인 - 검사와 대등 2) 직권주의에서 피고인 - 소송의 주체일 뿐, 대등 X 2. 피고인의 소송법상 지위 당사자, 증거방법, 절차의 대상으로서의 지위 (X- 증인으로서의 지위) (1) 당사자로서의 지위 1) 수동적 당사자로서의 지위 (방어) VS (공격 : 검사) 2) 피고인의 방어권 1. 방어준비를 위한 권리 공판조서열람등사권, 공판기일변경신청권 등 2. 진술권, 진술거부권 1) 진술거부권 2) 최후진술권 3) 자신에게 이익이 되는 사실을 진술할 권리 3) 소송절차참여권 법원구성에 관여하는 권리, 공판정출석권,증거조사참여권, 강제처분절차참여권

(42)

3. 증거조사와 방어권

1) 증거신청권 / 2) 이의신청권 / 3) 증인신문권 (증인을 직접 신문할 수 있다.)

4) 증거조사의 결과에 대한 의견제시 可

4. 방어의 실효성을 위한 권리

1) 변호인의 조력을 받을 권리 / 2) 변호인선임권 / 3) 변호인선임의뢰권

4) 접견교통권 / 5) 국선변호인제도

5. 증거방법으로서의 지위

1) 인적 증거방법으로서의 지위

1. 임의진술에 증거능력 부여, 피고인신문제도마련 2. 피고인의 증인적격은 부정

2) 물적 증거방법으로서의 지위 - 검증·감정의 대상 : 신체·정신

6. 절차의 대상으로서의 지위

강제처분(소환, 구속, 압수, 수색)의 대상,객체

–적법한 소환 구속에 응하여야 하며 압수수색을 거부할 수X

(43)

1.의미

(1) 피의자,피고인을 형사절차에서 유죄판결이 확정될 때까지 무죄로 추정

(2) 소극적 실체진실주의 (in dubio pro reo 형소법

§307조2

),인간의 존엄성 존중

판) 1. 변호인의 조력을 받을 권리

2. 국가의 수사, 공소, 재판, 행형권 등의 행사에서 유죄확정까지 무죄로 추정

2. 적용범위

(1) 인적 범위-헌법, 형소법은

피고인

만 규정

(∵규정은 없지만

피의자도 당연 추정

된다고 보는 것이 통설)

(2) 시간적 범위 -

유죄판결의 확정 전까지

(판결선고 전까지 X)

1) 유죄판결의 확정(형선고, 형면제,선고유예의 판결)

2) 재심청구사건 - 무죄추정 X (多) (∵ 판결 확정된 후이므로)

<

무죄추정의 원칙

>:인신구속에 대한 제한원리

헌법 § 27 ④ 형소법§275조의2

(44)

(1) 인신구속의 제한

1) 불구속수사·재판의 원칙 - 필요적 보석, 체포·구속적부심사청구 2) 불필요한 고통의 금지

(2) 의심스러운 때에는 피고인의 이익으로 (in dubio pro reo):거증책임의 기준-검사 입증 (3) 불이익처우의 금지 1) 예단배제의 원칙 - 공소장일본주의 2) 진술거부권의 보장 3) 부당한 대우의 금지 - 위압적·모욕적 신문,고문 등 금지(형소법 §309,317조) [판례] 1. 무죄추정에 반하지 않는 경우 구속된 피의자의 도주, 항거 등을 억제하는 데 필요한 한도 내에 포승·수갑을 사용하는 것 등 2. 무죄추정에 반하는 경우 미결수용자가 수사·재판을 받을 때에 재소자용 의류를 입게 하는 것 등 3. 법관이 유죄의 확신(합리적 의심 없는 증명)을 가질 수 없는 때 - ‘피고인의 이익으로'판단해야!

3. 내용

(45)

1. 의의 피고인·피의자가 수사절차·공판절차에서 법원·수사기관의 신문에 대해 불리한 진술 을 거부할 수 있는 권리 ( for 인권보장, 무기평등의 원칙 ) 2. 근거 (1) 이론적 근거 - 무죄추정의 원칙 (2) 실정법적 근거 -헌법 제12조2항 / 형소법 제244조의3(피의자)/제283조의2(피고인) 3. 진술거부권과 자백배제법칙과의 관계 - 진술거부권을 고지하지 않고 자백을 획득한 경우 그 자백의 증거능력을 부정 (통)

<진술거부권>

(46)

1) 모든 국민 2) 피의자·피고인 3) 피의자·피고인이 무능력자 → 대리인 4) 법인 - 대표자 5) 외국인 2. 진술거부권의 범위 (1) 진술강요의 금지 1) 진술 O –(헌재) 지식, 경험사실을 정신작용의 일환으로서의 언어로 표출 (구두·서면불문) X – 지문·족형의 채취, 신체의 측정, 사진촬영, 신체검사, 음주측정 2) 진술거부권 인정 – 거짓말탐지기에 의한 검사 3) 진술거부권 부정 – 마취분석, 음주 측정거부 (2) 진술거부권이 인정되는 진술의 범위 1) 헌법 – 형사상 자기에게 불리한 진술 금지 (형사책임에 관한 진술/ 간접사실, 단서O) 2) 형소법 - 이익·불이익 불문 (불이익한 진술로 제한X) (∵ 형소법에서 헌법상의 진술거부권의 범위 확장) cf> 증인의 증언거부권- 자기에게 불이익한 증언에 제한 (3) 진술거부권에 관한 규정의 위치를 인정신문 앞에 두어 인정신문단계에서도 진술거부권 인정 1. 진술거부권의 주체

(47)

1. 사전고지의무 (1) 피고인에 대한 진술거부권 고지- 재판장 (2) 피의자에 대한 진술거부권 고지- 사 · 경, 검사 1) 일체, 개개 진술을 하지 아니할 수 있다는 것 2) 불이익을 받지 아니한다는 것 3) 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것 4) 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것 (3) 동일수사기관의 일련의 수사과정에서는 신문 시 마다 불요! 단, 상당기간 수사 중단되었다가 재 개시, 조사자가 경질될 때에는 재고지하여야! 2. 고지의 방법 - 적극적· 명시적 3. 불고지의 효과 (진술거부권의 불고지 vs 진술의 임의성) -증거능력 부정 (자백의 임의성 없음) / 불이익추정의 금지 (불이익한 간접증거, 유죄의 추정X) 판) “진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로, 유죄의 증거 로 사용할 수 없다. “ 4. 진술거부권의 포기-X 피고인의 증인적격-X

< 진술거부권 고지 >

헌 12의2,§ 형소법 §244의3, 283의2

(48)

(1) 의의 - 소송법상 당사자가 될 수 있는 일반적·추상적 능력 (민법의

권리능력

과 유사)

(2) 구별개념

1)

당사자적격

–구체적 특정사건에서 정당한 당사자가 될 수 있는 자격

2)

책임능력

- 형법상 개념 (실체법)

(3) 당사자능력이 있는 자 (형벌을 받을 가능성이 있는 자)

1) 자연인 – 생존 (X- 태아, 사망자)

2) 법인, 단체

a. 법인을 처벌하는 규정이 있는 경우 → 그 대표자 O

→ 수인이 대표인 경우 : 각자가 소송행위를 대표한다. (X- 공동)

b. 처벌하는 규정이 없는 경우

* 다수설 – 인정, 법인을 공소제기한 때에는 무죄판결을 선고해야

(4) 당사자능력 흠결의 효과 피고인에게 처음부터 당사자능력 없는 경우

-328조 1항 2호준용-

공소기각결정

<당사자능력> : 소송조건O

(49)

(1)의의 – 피의자,피고인으로서 유효한 소송행위를 할 수 있는 능력 (민법의 행위능력과 유사) - 의사능력을 기초로 한 소송행위능력 (2) 소송능력(형소법) – 소송행위 시에 존재할 것 책임능력(형법) – 범죄행위 시의 존부가 문제 (3) 의사무능력자 1) 의사무능력자는 법정대리인이 소송행위를 대리 2) 법정대리인이 없는 경우 : 이해관계인·검사의 청구에 의해 특별대리인 선임 판) 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상 단독으로 처벌 불 희망 또는 희망 의 의사표시의 철회 를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것은 아니다. (4) 흠결의 효과 1) 소송행위 무효 (소송능력은 소송조건X / 공소가 무효로 되는 것은X ) 2) 소송능력 흠결 시 공판절차의 정지(제306조 1항)

<소송능력>: 소송조건 X

(50)

/형법/ ·당사자능력- 소송법상 당사자가 될 수 있는 일반적 능력( 無-공소기각) ·소송능력- 피의자 피고인으로서 유효하게 소송행위 할 수 있는 능력, 의사능력을 기초로 한 소송행위능력 ·책임능력-형법상 개념, 형사미성년자 심신상실 심신미약 (無-무죄) /민법/ ·권리능력- 모든 생존한 자연인이 보유하는 권리, 생존중인 자연인은 모두 권리능력 가짐 권리 의무의 주체가 될 수 있는 능력 ·행위능력- 단독으로 유효하게 법률행위 할 수 있는 능력(미성년자+대리인 동의 ) ·의사능력- 본인이 합당한 의사표시를 할 수 있는 능력-(의사무능력자: 태아 심신상실자)

(51)

<변호인 辯護人>

헌법

12조4항, 형소법 제30,33,34조

1. 의의

(1) 방어권을 보충하는 것을 임무로 하는

보조자

(2) 소송관계인 (X-주체)

(3) 무기대등의 원칙, 공정한 재판의 원칙이 존재이유

2. 변호인의 소송법상 지위

(1)변호인의 이중적 지위 - 보호자적 지위, 공익적 지위

(2)보호자적 지위 - 포괄대리권, 독립대리권, 고유권, 비밀유지의무

3. 공익적 지위

(1) 변호인의 진실의무 - 은폐하거나 허위진술을 해서는 안 되는 의무

(2) 진실의무의 구체적 내용

(52)

[ 사선변호인 ]-사인이 선임 (1) 변호인선임절차 1) 고유의 선임권자 - 피고인·피의자 변호인선임권이 있음을 고지 받을 권리, 변호인선임의뢰권(체포·구속된 피고인·피의자 ) 2) 선임 대리권자 1. 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매 2. ‘독립하여’란 본인의 명시·묵시의 의사에 반하여도 변호인을 선임할 수 있다는 의미 (2) 변호인선임의 방법 1) 심급마다 변호인과 선임자가 연명·날인한 서면, 변호인선임서를 공소제기 전에는 검사·사경에게 제출 2) 변호인 선임 신고서 - 특별한 사정이 없는 한 원본을 의미, 사본은 적법한 선임 신고서X (3) 변호인선임의 효과 1) 변호인의 권리·의무 발생시기 1. 변호인선임서를 제출한 때 비로소 발생 2. 선임서 제출 전에 변호인이 될 자가 변호인으로서 일정한 소송행위를 하였더라도 그 행위는 적법·유효하다고 할 수 없다.

< 변호인의 선임 >

(53)

< 변호인선임과 심급과의 관계>

1. 효력범위 (1) 심급대리원칙 - 당해 심급에 대해서만 효력이 있다. (2) 상소에 의해 이심의 효력이 발생할 때까지 변호인선임의 효력이 있다는 의미 당해 심급의 종국판결선고시 X 2. 변호인선임과 심급과의 관계의 특칙 (1) 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있음 (2) 원심의 변호인에게도 상소권 있음 (3) 원심의 변호인선임은 상소심의 파기환송 또는 파기이송이 있는 후에도 효력 있음 3. 변호인선임과 사건과의 관계 (1) 원칙 - 사건을 단위로 하는 것, 공소사실의 동일성이 인정되는 사건 전부에 미치는 것이 원칙 (2) 예외- 사건의 일부에 대한 변호인선임의 효력 - 의사를 명백하게 표시한 경우 그 부분만 효력 발생 - 다수의 사건과 변호인선임의 효력 : 병합된 다른 사건에 관하도 그 효력X 단, 피고인·변호인이 이와 다른 의사표시를 한 때에는 그러하지 아니하다.

(54)

[국선변호인]

Ⅰ. 의의 1. 법원에 의하여 선임된 변호인 2. 헌법에서 보장 3. 사선변호인이 있으면 국선변호인은 선정할 수 없음 Ⅱ. 종류 1. 직권에 의해 선정되는 경우 2. 청구에 의해 선정되는 경우 – 빈곤 그 밖의 사유가 있는 경우에 한하여 인정 Ⅲ. 선정 1. 선정사유 (1) 형소법 제33조

(55)

제33조(국선변호인) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직 권으로 변호인을 선정하여야 한다. 1. 피고인이 구속된 때 2. 피고인이 미성년자인 때 3. 피고인이 70세 이상인 때 4. 피고인이 농아자인 때 5. 피고인이 심신장애의 의심이 있는 때 6. 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 ②법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에 는 변호인을 선정하여야 한다. (직권X) ③법원은 피고인의 연령ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하 는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하여야 한다.

(56)

(2) 구속영장실질심사 (필요적) 1) 변호인이 없는 때 - 직권으로 변호인 선정 2) 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 소멸한 경우를 제외하고 제1심까지 효력이 있다. 3) 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때 - 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다. * 구속된 피의자 ➝ 영장실질 필수이기에 ➝ 국선변호인도 필수 (3) 체포·구속적부심사 - 33조 준용 (4) 필요적 변호사건에서 변호인이 출석하지 아니하는 때 - 직권으로 변호인 선정 ☞ 변호인 없이 개정하지 못한다. 단 판결만 선고할 경우에는 예외로 한다. (5) 재심사건 - 다음의 경우 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 않은 때 직권으로 선임 1) 재심개시의 결정이 확정된 사건에 사망자·회복할 수 없는 심신장애를 위해 재심의 청구가 있는 때 2) 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 종결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애로 된 때 (6) 국민의형사재판참여에관한법률에 의한 국민참여재판 - 직권 선정 (7) 공판준비기일이 지정된 사건 - 필요적 국선변호사건

(57)

[ 변호인의 소송법상 지위 ]

1. 변호인의 이중적 지위 - 보호자적 지위, 공익적 지위 2. 보호자적 지위 - 포괄대리권, 독립대리권, 고유권, 비밀유지의무 3. 공익적 지위 (1) 변호인의 진실의무 - 은폐하거나 허위진술을 해서는 안 되는 의무 (2) 진실의무의 구체적 내용 1) 변호인이 할 수 있는 것 법적 조언/ 소송법상의 권리행사 권고 /변호인의 증거수집 /피고인의 유죄임을 안 경우에 입증부 족이나 미비를 이유로 한 무죄변론 /피해자를 만나 고소의 취소를 시도하는 행위 2) 변호인이 할 수 없는 것 피고인에게 불리한 증거의 제출 /위증을 교사하거나 증거인멸의 지시 허위진술의 권유나 도망의 권유 /임의의 자백의 철회 지시

(58)

[변호인의 권한]

(변호인의 대리권, 고유권, 열람 등사권, ) 1. 변호인의 대리권 (1) 종속대리권 1) 관할이전·위반의 신청 2) 정식재판청구의 취하 3) 상소취하 4)증거동의 (2) 독립대리권 1) 명시적 의사에 반하여도 행사 가능한 권한 1. 구속취소의 청구 2. 증거조사에 대한 이의신청 3. 공판기일변경신청 4. 보석의 청구 5. 증거보전의 청구 2) 묵시적 의사에 반하여 행사 가능한 권한 - 명시한 의사에 반하지 않으면 가능 1. 상소제기 2. 기피신청

(59)

2. 변호인의 고유권 (1) 피고인·피의자와 중복하여 가지는 고유권 1) 서류·증거물의 열람·등사권 2) 압수·수색영장의 집행 참여권 3) 감정에의 참여권 4) 증인신문에의 참여권 5) 증인신문권 6) 증거제출·증인신문청구권 7) 최종의견진술권 (2) 변호인만 가지는 고유권 (협의의 고유권) 1) 접견교통권 (34조) 2) 피고인에 대한 신문권(296조의 2) 3. 변호인의 접견교통권 (1) 변호인의 권리 중 가장 본질적·핵심적 권리 (2) 구속당한 피고인, 피의자와 접견하고 서류, 물건을 수수할 수 있고, 진료하게 할 수 있다. (3) 구속되지 않은 피의자도 명문 규정 (07) (4) 긴급 체포된 자, 감정 유치된 자, 임의동행으로 연행된 자에게도 인정 (5) 침해시 - 항고, 준항고

(60)

4. 변호인의 피의자신문참여권 :검사 또는 사경의 피의자 신문에 변호인이 참여할 수 있는 권리 - 2007년 개정으로 명문화 : 수사기관의 피의자신문과정에서 변호인의 도움을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위해 243조의 2 규정 - 2003년 대법원 및 헌재 판례를 기점으로 변호인의 조력을 받을 권리를 근거로 피의자신문참여권을 인정하게 되자 학계 및 실무에서도 변호인의 피의자신문참여권을 인정 하게 되고 비로소 명문규정화 됨 (1) 신청권자- 피의자(구속,불구속)와 변호인 (2) 참여범위-수사기관은 원칙적으로 피의자신문에 참여하게 하여야(참여를 허용)! Vs 입회(위법감시) (3) 참여제한-수사방해, 수사기밀누설 및 증거인멸의 위험 등 정당한 사유가 있는 때에는 변호인참여 권을 제한할 수 있다 (4) 변호인의 참여제한 또는 퇴거시킨처분- 준항고 (417조) (5) 피의자신문참여권침해한 상태에서 작성한 피의자신문조서- 증거능력 부정

(61)

[2003 모 402] 신체를 구속당한 사람의 변호인과의 접견교통권이 헌법과 법률에 의하여 보장되고 있을 뿐 아니라 누 구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정에 비추어, 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추 적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참 여를 요구할 수 있고 그러한 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하여야 하고 이렇게 해석하 는 것은 인신구속과 처벌에 관하여 ‘적법절차주의'를 선언한 헌법의 정신에도 부합한다 [2000 헌마 138] 피의자, 피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역 할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이고 변호인 과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되 는 것이다

(62)

5. 기록 열람·등사권 (제35조,55조, 266조의 3-4) (1) 의의 – 방어권 보장, 신속한 재판, 공정한 재판 (2) 변호인의 열람·등사권 1) 소송 계속 중 관계서류·증거물 - 공소제기 이후의 경우만 인정 2) 증거개시제도 - 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등 열람·등사 3) 증거보전절차 - 판사의 허가를 얻어 가능 4) 공판준비기일 - 법원의 허가를 얻어 가능 5) 공소제기 전 수사기록 열람·등사 인정여부 (구속영장청구서, 소명자료, 체포구속적부심사, 구속영장실질심사 절차, 고소장, 고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류, 피의자가 제출한 서류) 1. 피의자 심문에 참여 할 변호인은 서류 등 열람이 가능 2. 검사는 증거인멸, 공범자의 도망 염려 등 수사방해의 염려 시에 의견 제출 가능하고, 법원이 인 정할 경우 전부·일부의 제한이 가능

(63)

[ 증거개시제도 ]

- 상호간에 가지고 있는 증거 등을 전면적으로 공개하는 제도 (열람·등사 허용) - 증거개시제도 도입 (07) -공소제기 후 열람·등사권 인정 1. 증거개시의 범위 (1) 검사의 증거개시 범위 1) 검사의 보관서류 등에 대한 피고인·변호인의 열람·등사 범위 공소제기 된 사건에 관한 서류·물건 / 공소사실의 인정·양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등 전면적 증거개시제도 도입 (관련형사재판확정기록, 불기소처분기록 등 포함) 2) 신청 - 서면기재 (사건번호, 사건명, 피고인, 신청인, 피고인과의 관계, 열람·등사할 대상) 3) 변호인이 있는 피고인의 등사권 제한 - 변호인이 있는 경우 피고인은 열람만 신청 가능 4) 도면·사진 등 문서가 아닌 특수매체에 대한 열람·등사 - 가능 : 필요 최소한의 범위에 한람 5) 영상 녹화물에 대한 열람·등사 - 원본과 함께 작성된 부본에 의하여 행할 수 있다.

(64)

(2) 피고인·변호인의 증거개시의 범위 1) 피고인·변호인의 보관서류 등에 대한 검사의 열람·등사범위 피고인·변호인이 증거로 신청할 서류 등 피고인·변호인이 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 2) 도면·사진 등 문서가 아닌 특수매체에 대한 열람·등사 - 가능 : 필요 최소한 2. 증거개시의 제한 (1) 검사에 의한 증거개시의 제한 1) 거부, 제한할 수 있는 경우 (X- 제한은 가능하지만 거부할 수는 없다.) 국가안보 / 증인보호의 필요성 / 증거인멸의 염려 / 상당한 이유 2) 제한 시 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지 검사가 48시간 이내에 통지하지 아니한 때 법원에 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청 가능 (2) 피고인·변호인에 의한 증거개시의 제한 1) 검사가 거부한 경우 (증거개시의무를 이행하지 아니한 경우) 피고인 측의 서류 등의 열람·등사·서면의 거부를 거부할 수 있다. 2) 다만, 검사는 피고인·변호인이 거부한 때 법원에 교부를 신청할 수 있다.

(65)

<변호인의 접견교통권>

Ⅰ :변호인만 가지는

고유권

이자 변호인의 권리 중 가장

본질적

·핵심적 권리)

- 피고인 또는 피의자, 특히 체포 또는 구속된 피의자(피고인)가 변호인이나

가족․친지 등의 타인과 접견하고 서류 또는 물건을 수수하며 의사의 진료

를 받는 권리

- 근거 : 헌법 제12조 제4항 /형소법 제34, 제89, 제91, 제200조의6,제209조

Ⅱ. 변호인과의 접견교통권

1. 자유로운 접견교통권의 보장 (주체에 따라 접견교통권의 성격이 달라짐)

- 피고인 또는 피의자에게는 조력을 받을 권리 (

헌법

상의 기본권)

- 변호사에게는 행사할 수 있는 고유권 (

형사소송법

에서 인정되는 권리)

⇒ 수사기관의 처분, 법원의 결정에 의해서 제한 불가 .

법률에 의한 제한을 가능하나 현재 제한 법령 없음

(66)

<관련 판례>

헌재결정례 91헌마111

변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인

의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유

지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.

(⇒

절대적으로 보장될 권리

)

판례 2000모112

변호인의 구속된 피고인 또는 피의자와의 접견교통권은 피고인 또는 피

의자 자신이 가지는 변호인과의 접견교통권과는 성질을 달리하는 것으

로서 헌법상 보장된 권리라고는 할 수 없고, 형사소송법 제34조에 의하

여 비로소 보장되는 권리이지만, 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자

의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로,

수사기관

의 처분 등에 의하여 이를 제한할 수 없고, 다만 법령에 의하여서만 제

한이 가능하다.

(67)

<관련 판례>

판례 91모24

변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있는 헌법 제12조 제4항 전문, 절차상 또는

시기상의 아무런 제약 없이 변호인의 피고인 또는 피의자와의 접견교통권을 보장하

고 있는 형사소송법 제34조, 구속 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견교통권

을 규정한 같은 법 제89조, 제90조, 제91조 등의 규정에 의하면 변호인의 접견교통

권은 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불

가결한 권리로서 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정

으로도 이를 제한할 수 없다 할 것인바, 위 관계법령의 규정취지에 비추어 볼 때 된

다고 할 것이다.

접견신청일이 경과하도록 접견이 이루어지지 아니한 것은 실질적으

로 접견불허가처분이 있는 것과 동일시

판례 95모94

구속영장에는 청구인을 구금할 수 있는 장소로 특정 경찰서 유치장으로 기재되어 있

었는데, 청구인에 대하여 위 구속영장에 의하여 1995. 11. 30. 07:50경 위 경찰서

유치장에 구속이 집행되었다가 같은 날 08:00에 그 신병이 조사차 국가안전기획부

직원에게 인도된 후 위 경찰서 유치장에 인도된 바 없이 계속하여 국가안전기획부

청사에 사실상 구금되어 있다면,

청구인에 대한 이러한 사실상의 구금장소의 임의적

변경은 청구인의 방어권이나 접견교통권의 행사에 중대한 장애를 초래하는 것이므

로 위법하다.

(68)

2. 접견교통권의 내용

(1) 주체: 체포․구속당하는 피고인 또는 피의자

- 영장, 긴급체포, 현행범체포, 감정유치에 의한 구금 등 모두 포함

- 임의동행 형식의 피의자, 피내사자에게도 인정

(2) 접견의 제한금지 및 비밀보장

-

원칙적

으로 접견의

제한은 금지

되나 구속장소의 질서유지를 위한 일반적인 시간의

제한은 가능 (ex 일요일, 퇴근시간 후)

-접견내용에 대하여는 비밀이 보장되어야 하며, 접견에 있어 교도관 또는 경찰관의 입회

는 불허

- 형의집행및수용자의처우에관한법률 제84조에서 ⅰ) 교도관의 참여 불가, ⅱ) 청취․녹

취 불가, ⅲ) 가시거리에서 관찰 가능 규정

-접견시 교도관이 입회하여 기재한 진술은 접견교통권을 침해하여 취득한 증거로 증거능

력 부정

(69)

1. 접견교통권의 보장 - 피고인 또는 피의자의 사회적 지위와 심리적 안정의 유지에 도움 but 공범자와의 통모에 의한 증거인멸의 염려와 피의자(피고인)의 구금장소의 안전 보호 문제가 있으므 로 법원 또는 수사기관에 의해 제한 可 2. 접견교통권의 제한 ① 법률에 의한 제한 (형의집행및수용자의처우에관한법률 제41조 내지 43조, 형집법 시행령 제58조 이하*) - 법률의 범위 내에서 보장 → 위 법률에 의해 제한 ② 법원 또는 수사기관의 결정에 의한 제한 (형사소송법 제91조, 제200조의6, 제2009조*) - 법원은 도망 or 죄증인멸 염려 우려시 접견 제한, 검열, 수수 금지, 압수. / 단, 의류․양식은 제한 불가 - 이는 체포․구속된 피의자에게도 준용되므로, 수사기관에 의해서도 제한 가능

< 비변호인과의 접견교통권 >

(70)

1.보통항고 (제402조, 제403조 제2항*)

-법원의 접견교통제한

결정

에 대한 불복 시

2.준항고 (제417조*)

- 검사 또는 사법경찰관의 접견교통권의 제한은 구금에 대한

처분

이므로

3.

증거능력 배제

4. 교도소 또는 구치소에 의한 접견교통권의 침해에 대해서는 행정소송이나 국가배상

< 접견교통권 침해 시 권리구제 >

(71)

(1) 헌재소 1) 제한 불가, 시간을 제한하는 것도 불허, 법령·법원의 결정으로도 제한 불가 2) 변호인과의 자유로운 접견은 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이기에 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떤 명분으로도 제한 될 수 없다. 3) 미결구금된 피의자와 변호인과의 접견에 교도관·경찰관이 참여 - 위헌 (2) 대법원 1) 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 제한 불가 2) 법령에 의해여서만 제한이 가능 ☞ 변호인의 구속된 피고인·피의자와의 접견교통권은 피고인 또는 피의자 자신이 가지는 변호인과의 접견교통권과는 성질을 달리하는 것으로서 헌법상 보장된 권리라고는 할 수 없고, 형소법 제34조에 의하여 비로소 보장되는 권리이지만, 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 수사기관의 처분 등에 의하여 이를 제한할 수 없고, 다만 법령에 의하여서만 제한이 가능하다.

수치

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참조

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