32) 이에 대하여 준항고 허용설(노/이, 210면)은 지방법원판사의 영장기각 결정에 대해 형소법 제416조 제1항 제2호를 유추적용하여 준항고를 허용하자고 함. 논거는 지방법원판사의 영장기각재판이 헌법이나 법률에 위반 된다면 최고법원인 대법원에 그에 대한 최종판단을 내려야 하며, 이를 위하여 대법원에 최종판단을 받기위한 길을 열어두어야 한다. 따라서 검사는 형소법 제416조 제1항 제2호를 유추적용하여 그 법관 소속 지방법원에 준항고를 제기할 수 있고, 준항고가 허용되면 이를 매개로 대법원에 재항고를 제기하여 대법원의 판단을 받을 수 있기 때문임. 이에 대하여 준항고 불허설은 우리 형소법은 구속영장발부에 대하여는 체포ㆍ구속 적부심사
# 판례
대법원 2006.12.18. 자 2006모646 결정【재판의변경청구기각결정에대한재항고】
-【피 의 자】 피의자
【변 호 인】 법무법인 충정 담당변호사 황주명외 7인
【재항고인】 검사
【원심결정】 서울중앙지법 2006. 11. 22.자 2006보2 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권의 하나 로 보장하고 있는 헌법 제27조의 규정과 대법원을 최고법원으로 규정한 헌법 제101조 제2항, 명령·규 칙 또는 처분에 대한 대법원의 최종심사권을 규정한 헌법 제107조 제2항의 규정 등에 비추어, 대법원 이외의 각급법원에서 잘못된 재판을 하였을 경우에는 상급심으로 하여금 이를 바로 잡게 하는 것이 국민의 재판청구권을 실질적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 심급제도는 재판청구권을 보장하 기 위한 하나의 수단이 되는 것이지만, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법 발견자 원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지 요청을 어떻 게 조화시키느냐의 문제에 귀착되므로 어느 재판에 대하여 심급제도를 통한 불복을 허용할 것인지의 여부 또는 어떤 불복방법을 허용할 것인지 등은 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이라 고 할 것이고 ( 헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 90헌바1 결정 등 참조), 특히 형사사법절차에서 수사 또는 공소제기 및 유지를 담당하는 주체로서 피의자 또는 피고인과 대립적 지위에 있는 검사에게 어 떤 재판에 대하여 어떤 절차를 통하여 어느 범위 내에서 불복방법을 허용할 것인가 하는 점은 더욱 더 입법정책에 달린 문제라고 할 것이다.
2. 헌법 제12조는 국민의 신체의 자유와 관련하여, 제1항에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.
누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니”한다고 규정하고, 제 3항 본문에서 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법 관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하여 영장주의의 대원칙을 천명하고, 제6항에서는 “누 구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.”라고 규정하여 체포 또는 구속의 적부심사를 적법하게 발부된 영장에 의하여 구속된 사람의 구제 내지 불복방법의
청구를 하도록 하되 그 적부심청구에 대한 법원의 인용이나 기각결정에 대하여 항고를 불허하고 있고, 검사에 대하여는 영장기각에 대한 재판에 대하여 불복을 불허하되 영장재청구의 길을 열어두고 있음. 형소법 제402 조는 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고할 수 있고, 제416조는 재판장 또는 수명법관이 일정한 재판 을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관 소속의 법원에 준항고를 할 수 있도록 하면서 준항고의 대상 가운 데 재판장 또는 수명법관의 구금에 관한 재판을 고지한 경우를 들고 있는바, 지방법원판사가 행하는 영장기각 의 재판은 수소법원의 결정이나 재판장 또는 수명법관의 재판에 해당하지 아니하므로 402조(보통항고)나 416 조(준항고)에 의하여 불복을 할 수 없음(대판), 대법원의 업무역량을 고려(영장사건이 집중되어 본안사건 심리 부실우려)하고 영장재판의 기준은 대법원이 앞으로 위법수집증거배제법칙의 운용을 통해 간접적으로 제시할 수 있기 때문에 준항고불허설을 주장하는 견해(신동운, 237-238면)도 있다. (보통)항고 여부에 대하여는 구속 영장이 기각된 경우 영장을 재청구할 수 있음을 이유로 제402조의 항고 대상이 될 수 없다는 견해(안성수, 123면 등)와 영장재판도 법원의 결정으로 (보통)항고의 대상이 된다는 견해(정/백, 506면)가 있다.
하나로 보장하면서도, 검사가 신청한 체포 또는 구속영장 등의 발부가 법관에 의하여거부된 때의 불 복방법에 관하여는 아무런 규정도 두지 않은 채 침묵하고 있다.
이를 받은 형사소송법은 제200조의2 및 제201조에서 수사단계에서의 피의자의 체포 또는 구속은 검 사의 청구에 의하여 지방법원판사가 발부한 체포영장 또는 구속영장에 의하여 할 수 있고, 그 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정하는 때에는 체포영장 또는 구속영장을 발부하되, 이를 발부하 지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다고 규정하면서, 검사가 체포영장 또는 구속영장을 청구함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자 에 대하여 전에 체포영장 또는 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 체포영장 또는 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다고 규정하여 검사가 체포영장 또는 구속영 장의 발부를 재청구할 수 있다는 것을 전제로 하고 있으나, 지방법원판사가 체포영장 또는 구속영장 을 발부하지 아니한 데 대하여 따로 불복할 수 있다는 규정은 두고 있지 아니한 반면에, 제214조의2 에서는 체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자 등이 관할법원에 체포 또는 구속 의 적부심사를 청구할 수 있다고 규정하는 한편, 체포 또는 구속적부심사의 청구를 인용하거나 기각 하는 재판에 대하여는 항고하지 못한다고 규정하고 있다.
3. 한편, 형사소송법 제402조 본문은 “법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다.”라고 규정하고, 제416조 제1항은 ‘준항고’라는 제명 아래, “재판장 또는 수명법관’이 다음 각 호의 1에 해 당하는 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관 소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.”라고 규정하면서 그 제2호에서 ‘구금에 관한 재판’을 규정하고 있다.
그런데 형사소송법은 제37조에서 재판의 종류를 ‘판결’, ‘결정’, ‘명령’으로 나누어서 규정하는 한편, 재판의 종류와 성질에 따라 이를 담당할 주체를 ‘법원’, ‘법원합의부’, ‘단독판사’, ‘재판장’, ‘수명법 관’, ‘수탁판사’, ‘판사 또는 지방법원판사’, ‘법관’ 등으로 엄격히 구분하여 규정하면서, 앞에서 적시한 바와 같이, 검사의 체포영장 또는 구속영장의 청구에 대하여는 ‘지방법원판사’가 그 발부 여부에 대한 재판을 하도록 규정하고 있다.
이들 규정을 종합하여 볼 때, 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형 사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당되지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해 당되지 아니함이 분명하다고 할 것이다 ( 대법원 1958. 3. 14.자 4290형재항9 결정, 대법원 2005. 3.
31.자 2004모517 결정 등 참조).
4. 헌법과 형사소송법의 이러한 규정들은, 신체의 자유와 관련한 기본권의 침해는 부당한 구속 등에 의하여 비로소 생길 수 있고 검사의 영장청구가 기각된 경우에는 이로 인한 직접적인 기본권침해가 발생할 여지가 없다는 점 및 피의자에 대한 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하 여 항고 또는 준항고를 통한 불복을 허용하게 되면 그 재판의 효력이 장기간 유동적인 상태에 놓여 피의자의 지위가 불안하게 될 우려가 있으므로 그와 관련된 법률관계를 가급적 조속히 확정시키는 것 이 바람직하다는 점 등을 고려하여, 체포영장 또는 구속영장에 관한 재판 그 자체에 대하여 직접 항 고 또는 준항고를 하는 방법으로 불복하는 것은 이를 허용하지 아니하는 대신에, 체포영장 또는 구속 영장이 발부된 경우에는 피의자에게 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 하고 그 영장청 구가 기각된 경우에는 검사로 하여금 그 영장의 발부를 재청구할 수 있도록 허용함으로써, 간접적인 방법으로 불복할 수 있는 길을 열어 놓고 있는 데에 그 취지가 있다고 할 것이고, 이는 앞에서 본 법 리에 비추어 볼 때 헌법이 법률에 유보한 바에 따라 입법자의 형성의 자유의 범위 내에서 이루어진 합리적인 정책적 선택의 결과일 뿐, 헌법에 위반되는 것이라고는 할 수 없다.
5. 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피의자에 대
한 구속영장 기각의 재판에 대하여는 항고나 준항고가 허용되지 아니한다는 이유로 검사의 이 사건 영장기각재판의 변경을 구하는 신청(준항고)을 배척한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같 은 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심의 이러한 판단이 정당한 이상, 지방법원판사가 검사의 이 사건 구속영장 청구를 기각한 재판 그 자체의 당부에 관한 주장은 적법한 재항고이유가 되지 못한다.
6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.