2010年 2月 석사학위 논문
한⦁중의 주식회사의 감사제도에 관한 비교연구
조선대학교 대학원
법 학 과
엄 진
한⦁중의 주식회사의 감사제도에 관한 비교연구
A Comparative Study on the Audit System of Corporation in Korea and China
2010年 2月 25 日
조선대학교 대학원
법 학 과
엄 진
한⦁중의 주식회사의 감사제도에 관한 비교연구
지도교수 김영곤
이 논문을 법학학과 석사학위신청 논문으로 제출함
2009년 10월
조선대학교 대학원
법 학 과
엄 진
엄 진 의 석사학위논문을 인준함
위원장 대학교 교수 양 동 석 위 원 대학교 교수 김 재 형 위 원 대학교 교수 김 영 곤
2009년 11월
조선대학교 대학원
목 차
ABSTRACT
제1장 서 론
··· 1
제1절 연구 목적
··· 1
제2절 연구 범위와 방법
··· 2제2장 주식회사 감사제도 일반론
··· 4
제1절 감사제도의 변천
··· 4
1. 한 국
··· 5
2. 중 국
··· 10
제2절 감사제도의 의의와 기능
··· 13
1. 감사제도의 개념
··· 14
2. 감사제도의 기능
··· 17제3절 각국의 감사제도 비교
··· 18
1. 미 국
··· 19
2. 일 본
··· 25
3. 독 일
··· 31제3장 감사의 지위
··· 38
제1절 감사의 법적 지위
··· 38
1. 한 국
··· 38
2. 중 국
··· 39
제2절 감사의 선임과 해임
··· 41
1. 한 국
··· 42
2. 중 국
··· 45제4장 감사제도의 운영
··· 50
제1절 임 기
··· 50
1. 한 국
··· 50
2. 중 국
··· 51
제2절 보수와 비용
··· 51
1. 한 국
··· 51
2. 중 국
··· 52
제3절 감사(위원)의 전문성과 독립성
··· 53
1. 한 국
··· 53
2. 중 국
··· 55제5장 감사 또는 감사위원회의 권한
··· 56
제1절 업무감사권
··· 56
1. 한 국
··· 57
2. 중 국
··· 60제2절 감사책임자등 임면권
··· 62
1. 한 국
··· 62
2. 중 국
··· 64
제3절 의무와 책임
··· 64
1. 한 국
··· 64
2. 중 국
··· 69제6장 결 론
··· 73참 고 문 헌
··· 75ABSTRACT
A Comparative Study on the audit System of Corporation in Korea and China
Yan Zhen
Advisor: Prof.Kim Yong-Gon Ph.D.
Department of Law
Graduate School of Chosun University
The system of corporate is a fundamental part of the and institutional authority balance mechanism it is the assurance of keeping the stable development and financial position of corporations. However, in the real business world, due to the factors such as beliefs, mechanism, the function of corporate is relatively weak and sometimes ed in China. The relative law and regulations on corporate in China are too principle and brief, while the regulations on supervision board in Korea could be a useful reference to China. This thesis will analyze the and effectiveness of the mechanism of supervision board between China and Korea, and then find the solution to improve the mechanism of supervision board in China base on the practical situation of Chinese corporations. Such solution can provide systematic guarantees for the corporation modification and the construction of modern corporation system in China and strengthen the mutual cooperation between China and Korea.
제1장 서 론
제1절 연구 목적
1992년 중국과 한국이 정식으로 수교한 이후, 양국의 경제교류가 매우 활발하게 이루어지고 있다.
한국은 1960년대부터 경제발전을 이루며 성장하여 왔고, 1970년대 들어서는 국 민들의 의식주가 풍족해지면서 빈곤문제가 해결되었다. 1980년대 들어 한국경제는 더욱 발전하여 신흥공업국 대열에 접어들면서 1996년에는 OECD회원국으로 가입하 였다. 1997년말 금융위기를 겪으면서 IMF 구제금융을 받았지만 모든 국민의 노력 으로 이를 극복하였다.
한국의 경제발전을 ‘한강의 기적’이라고 한다. 한국의 경제발전과 성공에는 여러 요인이 있겠지만, 그 중에서 시장경제에 관한 기본법이라고 할 수 있는 상법 이 한국 경제발전을 제도적으로 보장하였기 때문이라고 할 수 있다. 회사법은 상 법의 중요한 구성 부분으로 역할을 한다. 한국에서는 회사법을 제정할 당시에는 일본법을 참조하였지만, 경제가 발전하면서 미국법의 영향을 받게 되었다. 특히, 감사제도에 대한 내용을 보완하기 위하여 1999년 개정 상법과 2000년 개정 증권거 래법에서는 미국의 감사위원회(audit committee) 제도를 도입하였다. 한국의 회사 법은 독립된 입법이 아니라 상법에 포함된 일부분으로 중국의 회사법이 독립된 입 법이라는 점에서 체계적으로 차이가 있다.
한편, 한국에서는 2009년 2월 4일 ｢자본시장과 금융투자업법에 관한 법률｣(이하 에서는 ‘자본시장통합법’이라고 한다)이 시행되면서 증권거래법이 폐지되었다.
그리고 폐지된 증권거래법에서 규정하고 있었던 ‘상장법인의 지배구조에 관한 규 정’을 ｢상법｣ 회사편으로 흡수하여 상법을 개정하고, 상법 제3편 제4장 제13절을
‘상장회사에 대한 특례’라는 명칭으로 신설하였다.
중국회사법은 1993년 12월 29일 제8기 전국인민대표대회 상무위원회 제5차 회의 에서 제정․공포되어, 이듬해 7월 1일부터 시행되었다.1) 그리고 이후 세 차례 개정
1) 이 법률은 총칙, 유한회사의 설립과 조직기구, 주식회사의 설립과 조직기구, 주식회사의 주식발행과 양
을 거쳤는데, 2005년 10월 27일 제10기 전국인민대표대회 상무위원회 제18차 회의 에서 전면 개정된 회사법이 통과되어 2006년 1월 1일부터 시행되고 있다. 2006년 개정 회사법은 미국법과 함께 한국법과 일본법을 참고하여 편찬한 것이다. 감사제 도에 관한 법조문도 마찬가지다.2)
어느 나라를 막론하고 자본주의체제에서의 회사는 경제 주체로서 중요한 지위를 차지하고 있기 때문에 그 기관구조의 건전성과 투명성은 매우 중요하다. 특히 중 국의 경우 사회주의계획경제체제에서 사회주의시장경제체제로 전환하는 매개체로 회사제도가 도입되었고, 국유기업을 회사화 또는 민영화하는 과정에서 민주적인 기업경영이 절실하게 요구되었다. 이에 따라 회사지배구조(Corporate Governance) 를 개선하는 문제는 법 개정에서 매우 중요하게 되었다.
이와 같이 시장경제체제에서 지배구조의 건전성과 투명성을 담보하는 감사제도 의 중요성에 따라 이 논문에서는 중국과 한국의 회사법이 회사의 감독기구로 규정 하고 있는 감사제도에 대하여 분석․검토하여, 그 문제점과 개선방안을 제시함으로 써 향후 중국에서 회사법을 개정할 때 감시기능을 강화하여 기업경영의 투명성을 제고할 수 있도록 감사제도 개정에 대한 입법론적 기초를 제공하는데 그 목적이 있다.
제2절 연구 범위와 방법
이 논문은 중국과 한국의 회사법에 따른 주식회사의 감사제도를 개관하고, 감사 의 의의와 지위, 자격, 임면, 권한, 책임 등에 관하여 비교․분석한다.
한국 회사법에 따른 감사와 감사위원회의 법적 지위와 구성, 운영, 권한과 책임 등을 살펴본다. 그리고 중국회사법의 생성 배경과 발전 과정을 개관하고, 회사의 내부감독 체제의 건전성을 확보하기 위한 입법 성과를 확인한 후, 개정 중국회사
도, 회사채권, 회사재무, 회계, 회사합병분할, 회사파산 해산과 청산, 외국회사의 지사, 법적 책임 및 부칙 등 총 11장 230개 조문으로 구성되었다.
2) 중국회사법은 그 제정 목적과 입법 과정 및 배경이 서방 선진국의 회사법과는 다르며, 회사법 그 자체 가 늦게 이루어졌다. 그러나 중국은 1978년부터 개혁개방정책을 시행한 이후 2008년 베이징올림픽과 2010년 세계박람회 유치 그리고 WTO에 가입하면서 국제사회에서 위상이 날로 높아지면서 세계경제에 영 향을 끼치고 있다. 이와 같은 세계경제에 대한 영향력을 갖게 되면서 국제기업법 규범의 통일화에 영향 을 받아, 회사법도 선진 기업법의 형태를 갖추려는 노력이 이어지고 있다(정용상, “개정 중국회사법상 의 감사제도 : 중국법상 회사지배구조개선과 관련하여”, ｢재산법연구｣, 제24권 제3호, 한국재산법학 회, 2008, 161~162면).
법에 따른 감사회(감사)의 법적 지위, 구성 및 운영, 권한과 책임 등에 관하여 종 합적 검토를 통한다. 이상의 성과를 바탕으로 중국과 한국 회사법에 따른 감사기 능에 대하여 비교․검토한다.
이를 위하여 중국과 한국의 감사제도에 대한 선행연구의 성과를 바탕으로 문헌 적 방법에 따라 법규의 내용을 정리하고 분석․검토하였다.
이 논문은 제1장에서는 연구의 목적과 방법 그리고 범위에 대해 기술하였다.
제2장에서는 주식회사의 감사제도에 대해 알아보기 위해 그 근거가 되는 중국과 한국의 회사법에 대한 제정과 개정에 대해 살펴보고, 감사제도에 대한 일반론으로 감사제도의 의의와 기능, 미국과 일본 그리고 독일의 감사제도에 대해 살펴보았 다.
제3장에서는 감사의 지위에 대해 감사의 법적 지위와 감사의 선임과 해임에 대 해 중국과 한국의 법제를 비교하였다.
제4장에서는 감사제도의 운영에 대하여 감사의 임기, 보수와 감사비용 그리고 감사 또는 감사위원회 위원의 전문성과 독립성에 대해 중국과 한국의 법제를 비교․
분석하였다.
제5장에서는 감사 또는 감사위원회의 권한에 대해 업무감사권, 감사책임자등의 임면권, 그리고 감사와 감사위원회 위원의 책임과 의무에 대해 중국과 한국의 법 제를 비교․분석하였다.
그리고 제6장에서는 이상에서 논의된 사항을 정리하여 결론을 맺었다.
이 논문의 연구목적을 위해 아래와 같은 연구방법을 사용하였다
첫째, 비교법학적 방법을 이용하여 중국의 주식회사법과 한국의 주식회사법을 비교하여 공통점과 차이점을 파악하고, 각각의 입법에서 나타난 문제점을 지적하 여 그에 타당한 해결방안을 모색하였다.
둘째, 법해석학에 기초하여 중국 주식회사법의 법조문에 대한 해석에서 그 배경 과 입법취지를 고려하고, 기타 관련 법률 및 법규의 규정들을 관련지어 해석함으 로써 법조문의 내용을 보다 구체화하려고 하였다.
제2장 주식회사 감사제도 일반론
감사(auditor, Aufsichtsrat)는 한국 상법이나 중국 회사법에서도 이사의 직무 집행을 감사하는 주식회사의 필요적 상설기관이다.
감사제도는 원래 이사의 업무집행에 대한 감독기관으로서의 성격을 가지고 생성․
발전되었다. 그 기원은 1623년 네덜란드의 대주주회를 들 수 있는데, 이는 후에 주주총회를 대신하는 관리위원회로 되었다가 독일의 감사이사회와 영미의 이사회 의 두 방향으로 발전하였다고 한다.3)
오늘날 다양한 회사 형태 중에서 주식회사(Corporation)가 압도적인 우위를 차 지하게 된 것은 주식을 단위로 하는 독특한 자본구성 방식에 따라 손쉽게 대규모 자본을 집중할 수 있을 뿐만 아니라, 유한책임제도에 의해 사업 손실에 따른 주주 의 위험을 제한할 수 있어 공동기업의 목적을 가장 충실하게 달성할 수 있기 때문 이다.4) 즉 주식회사는 주식제도를 통하여 회사의 구성원인 주주에게 출자액을 한 도로 하는 유한책임을 허용하면서, 기업경영에 필요한 자본 형성을 가능하게 한 다. 주식회사의 이러한 자본구조는 분산된 다수에 의한 주식 보유와 전문가에 의 한 경영이라는 ‘소유=지배’라는 자본주의의 가장 단순한 원칙에서 벗어난 이른 바 경영자에 의한 지배를 가능하게 한다.
소유와 경영의 분리를 전제로 하는 주식회사에서는 경영의 효율성을 제고하고 그 적법성과 타당성을 감사하는 방안이 무엇보다 중요하다. 경영의 효율성은 주주 의 이익을 극대화하기 위하여 필요하고, 경영의 적법성과 타당성 확보는 주주와 회사 채권자 등 다수의 이해관계자의 이익에 반하지 않으면서 경영자 자신의 사리 사욕만을 위한 경영을 하지 못하도록 하기 위하여 필요하다.5)
제1절 감사제도의 변천
중국법은 기본적으로 대륙법계의 체계를 따르고 있음에도 불구하고 국가체제와 중국 자체의 특성 때문에 기업과 기업법의 유형과 내용, 적용범위, 입법제정기관, 3) 정동윤, ｢회사법｣, 법문사, 2000, 473면.
4) 이철송, ｢제12판 회사법강의｣, 박영사, 2005, 380면.
5) 이범찬, “한․일간의 감사제도의 비교연구”, ｢상법연구의 향기 : 정희철교수정년20년기념｣, 인산기념논 집편찬위원회, 2004, 67면.
적용범위 등에서 다양한 특성이 내포되어 있다. 중국은 기본적으로 사회주의체제 로 운영되기 때문에 기업법의 체계적 입법과 적용에 관하여 많은 논란이 제기되었 다.
중국회사법6)은 1994년 12월 31일 제정되어 1995년 1월 1일부터 시행된 이후, 1994년과 2004년 두 차례 부분적으로 수정되었고, 2005년 10월 대폭 개정되었다.
한국 상법은 경제개발 초기인 1962년 제정되어, 모두 7차에 걸친 개정이 있었으며 이 중에서 회사편은
1984년, 1995년, 1998년, 2001년의 5차에 걸쳐 큰 폭의 개 정이 있었다.
이와 같은 중국과 한국에서의 회사법 개정은 주식회사에서 경영의 효율성을 제 고하고 그 적법성과 타당성을 감사하기 위한 가장 효율적인 방법을 모색하는 과정 이었다고 할 수 있다.
1. 한 국
1961년 제정된 이래 한국 상법의 개정사는 감사제도에 대한 기능 강화의 역사이 기도 하다. 즉 감사제도 자체가 가질 수밖에 없는 생래적 한계에도 불구하고 한국 상법은 다른 나라의 상법과 마찬가지로 그 이상을 추구하기 위하여 상법을 개정할 때마다 감사의 권한을 강화하고 확대하는 방향을 추구하여 왔다.7)
가. 의용상법(구 상법)
의용상법에서 회사의 지배구조는 의사기관으로서의 주주총회와 업무집행기관으 로서의 이사와 감사기관으로서의 감사가 있었다. 오늘날과 마찬가지로 감사는 이 6) 중국에서 회사법을 제정할 때 기업법과 회사법을 통괄할 수 있는 입법체계를 만들기 위한 일원론과 이 원론이 있었다. 일원론은 기업법을 회사법에 흡수하여 입법하여 양자를 일원화하자는 견해이고, 이원론 은 기존의 기업법은 그래도 존치하고 새로운 회사법은 기업법과 별개로 입법하여 양자를 이원적인 체제 로 구성하자는 견해였다(石少俠, “略論我國公司立法的幾個問題”, ｢企業․證券․合同｣, 人民法院出版社, 1992, 103면). 그러나 기업과 회사는 본질적으로 구별되기 때문에 이원론에 따른 입법체계가 마련되면 서 회사법과 기업법의 체계문제가 확정되었다. 이로써 회사법은 기업법의 결함을 보완하는 역할을 하 고, 기업법은 중국에서 존재하던 전통적 기업에 관한 규율을 하는 역할을 하게 되었다(이정표․손성문,
｢중국 개정 회사법 연구｣, 법제처, 2006, 19면).
7) 이준섭, ｢상장협 연구서 2006-3 상법상 감사 및 감사위원회와 내부감사기능의 효율적 정립방안｣, 한국 상장회사협의회, 2006, 10~11면
사의 업무집행을 감독하는 감사기관으로 업무감독 권한과 회계감사 권한을 갖고 있었다. 특히 이사의 결원이 있을 때에는 감사가 이사의 업무를 대행할 수 있도록 하여, 감사가 업무집행에 관여할 수 있는 권한을 갖었기 때문에, 감사가 막강한 권한을 보유한 시기라고 할 수 있다.8) 의용상법에서 회사 기관으로서의 감사가 경 영진의 업무집행 감독권과 회계감사권을 갖게 된 것은 일본법에 따른 감사제도를 받아들인 것이다.
의용상법에서 감사에게 업무감독권과 회계감사권을 동시에 부여한 이래 제2차 세계대전 종전 후 미국식의 이사회제도를 도입하여 일시적으로 감사권한을 회계감 사로 제한한 일도 있었지만, 1974년 상법 개정으로 다시 경영감독기관으로서의 지 위를 부여하면서 이전 체제로 회귀하게 되었다.
나. 제정 상법
1962년 제정된 상법 역시 일본의 변화를 따라 감사의 권한과 선임 방법을 대폭 변경하였다. 즉 의용상법에서 감사에게 업무감사권과 회계감사권을 부여하였던 것 과는 달리 감사의 권한을 원칙적으로 회사의 계산서류에 대한 회계감사로 한정하 였다.9)
이는 현대 주식회사에서 경영이 복잡․광범위하게 되면서 통상 업무집행으로부터 소외된 감사가 경영진의 업무집행에 관하여 합목적성 여부를 감독하는 것을 기대 할 수는 없다는 점 그리고 감사의 선임이 이사에 의하여 추천되고, 그 권능 아래 에 있는 한 현실적으로 이사를 제대로 감독할 수 없다는 점, 이사회제도 아래에서 는 이사회가 대표이사와 구성원인 이사를 감독하는 것이 보다 합리적이라는 점 등 을 이유로 경영감독권한을 삭제한 것이다.10) 이에 따라 업무집행에 대한 감독권을 전제로 의용상법에서 규정하였던 감사의 주주총회소집권, 이사의 자기거래승인권, 회사와 이사 사이의 소송에서 회사대표권, 정리․특별정산의 신청권, 총회결의의 취
8) 최인이, “감사위원회제도의 문제점과 개선방안에 관한 연구”, ｢기업법연구｣, 제20권, 제3호, 한국기 업법학회, 2001, 193면 이하.
9) 임중호, “주식회사 감사제도의 변천과정”, ｢상사법연구｣, 제20권 제2호, 한국상사법학회, 2001, 160 면 이하; 제정 상법 제412조 제1항에서 “감사는 언제든지 회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사할 수 있고 이사에 대하여 회계에 관한 보고를 요구할 수 있다.”고 하고, 제2항에서는 “감사는 그 직무의 수행을 위하여 특히 필요한 때에는 회사의 업무와 재산상태를 조사할 수 있다.”고 규정하였다.
10) 임중호, 앞의 논문, 163면 이하.
소소송제기권, 증자․감자․합병․설립무효의 소송제기권 등의 권한은 삭제되었다.11) 물론 입법취지와는 달리 이사회의 구성원인 이사가 모두 업무담당이사였다는 이 유로 이사회를 통하여 대표이사를 감독하는 것은 사실상 불가능하였다고 할 수 있 고, 결국 감사의 권한이 대폭 축소된 채 명목상 존재하던 감사제도는 사실상 폐지 된 것과 다름없었다.
다. 1984년 개정 상법
제정 상법 이래 회사의 지배구조, 특히 이사회제도와 감사제도는 뿌리를 내리지 못하고 개편을 거듭해 왔는데, 1984년 개정 상법에서는 상법 제412조 제1항에서
“감사는 이사의 직무의 집행을 감사한다.”고 하여 1962년 제정 상법에서 폐지하 였던 감사의 경영감독권을 부활시켰다.12) 그리고 주식회사의 건전한 운영과 주주 및 채권자를 보호하려는 목적에서 제412조 제2항에서는 “감사는 언제든지 이사에 대하여 영업에 관한 보고를 요구하거나 회사의 업무와 재산상태를 조사할 수 있 다.”고 하여, 업무감사권의 부활을 명확하게 하는 한편 감사는 언제든지 이사에 대하여 영업에 관한 보고를 요구하거나 회사의 업무 및 재산 상태를 조사할 수 있 다고 하여 감사의 권한을 강화하였다.
그리고 감사의 임기를 2년으로 하여 법제도상으로는 감사의 기능 강화를 꾀하였 다. 이에 따라 제정 상법에서 폐지되었던 업무감사권한을 전제로 한 감사의 권한 이 부활되거나, 제정 상법에는 없었던 이사회의 소집통지를 받을 권한, 이사회 출 석 및 의견진술권, 이사회의사록 날인권, 회사와 이사와의 소송에서 회사대표권, 이사의 위법행위유지청구권 및 각종의 소권 등 감사권한이 새롭게 도입되었다.
감사권한의 대폭적인 강화와 함께 1984년 개정 상법에서는 강화된 감사권한을 제도적으로 지원하기 위하여 몇 가지 기술적인 규정을 두었다. 우선 감사에게 감 사록 작성의무를 부과하고, 감사록에는 감사의 실시요령과 그 결과를 기재하고 감 사를 실시한 감사가 기명날인하도록 하였다(제413조의 2 제2항).
그리고 감사보고서와 관련하여 이사는 감사보고서를 감사에게 제출할 의무를 부 과하고 그 제출시기와 기재사항을 구체적으로 정하고, 감사의 실효성을 제고하기
11) 이범찬, ｢주식회사감사제도론｣, 법문사, 1976, 98면 이하; 정찬형․정동윤․장경환․이병목, ｢주식회 사 감사제도의 개선에 관한 연구｣, 한국상장회사협의회, 1995. 12, 55~56면.
12) 임중호, 앞의 논문, 165면 이하.
위하여 종전 1주간이던 감사기간을 4주간으로 연장하였다(상법 제447조의 4 제1 항).
라. 1995년 개정 상법 이후
상법을 개정할 때마다 감사의 직무권한을 강화하기 위한 노력에도 불구하고 여 전히 감사의 경영진에 대한 통제기능이 작동하지 않는 현실이 계속되면서 감사기 능의 활성화에 초점을 맞추기 시작한다. 이에 따라 1995년 상법 개정에서는 감사 의 직무권한의 범위를 업무감사권과 회계감사권으로 유지하고, 감사 기능의 실효 성을 제고하기 위하여 노력하게 되었다.13)
우선 감사의 독립성과 감사의 지위 강화 차원에서 감사를 해임할 때에는 당해 감사가 주주총회에서 의견을 진술할 수 있는 권리를 부여하였고(제409조의 2), 감 사의 겸직금지의무를 자회사의 이사와 지배인 기타의 사용인도 겸직하지 못하도록 확대하여 감사의 독립성을 강화하고자 하였다(제411조).
한편, 감사기능의 활성화를 위하여 이사의 감사에 대한 적극적인 보고의무를 신 설하였는데 이는 회사에 현저하게 손해를 미칠 염려가 있는 사실을 발견한 때에는 이를 즉시 감사에게 보고할 의무를 부과하여(제412조의 2) 업무감사권의 강화를 위한 법적 근거를 제공하였다. 또한 감사기능의 활성화를 위해 제정 상법에서 폐 지되었던 감사의 주주총회소집권을 부활하였다.14)
마. IMF 외환위기 이후
한국 상법에 따르면 회사기관으로서의 감사는 경영진의 업무집행감사와 회계감 사권 등 포괄적인 감독권한을 부여받고 있었다. 그러나 이렇게 명목상으로만 설계 된 감사제도는 현실에서는 제 기능을 다하지 못하였다. 이는 법제도 측면에서는 포괄적인 감독권을 뒷받침하는 기초가 미비한 때문이며, 운영 측면에서는 대주주 나 최고경영진의 감사기능에 대한 인식 부족에서 기인한다고 할 수 있다.
감사 기능의 원활한 작동을 방해하는 제도적 결함은 크게 세 가지로 지적되었 13) 이준섭, 앞의 책, 14면.
14) 이와 관련하여 1995년 개정 상법 제412조의 3 제1항은 “감사는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 기 재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있다.”고 규정하였다.
다.15) 첫째, 감사제도가 독일이나 일본과 같이 감사회의 구조를 가지고 감사권한 을 행사하는 것이 아니라 자연인인 감사 개인의 獨任制였기 때문에 시스템에 의한 감사가 이루어질 수 없고 그 힘이 미약할 수밖에 없었다는 점이다. 둘째. 실제 업 무집행이거나 회계에 관한 것이거나 감사권한을 행사하기 위해서는 회사의 경영과 회계정보에 자유롭게 접근할 수 있어야 하는 데에도 상근감사를 법률이 강제하지 않아서 감사의 존재를 무의미하게 하였다. 셋째, 감사의 전문성을 강제할 아무런 법적 근거를 두고 있지 않아 회사 내부에서 승진한 인사나 회사 대표와 친분관계 에 있는 인사가 보임되는 것이 일반적이었기 때문에 처음부터 경영통제기능을 수 행하기 어려웠다는 점이다.
이와 같이 감시기능이 작동하지 못하게 된 것은 기업경영의 투명성과 지배구조 의 측면에서 커다란 논란이 되었고, IMF체제 이후 제도개혁의 핵심적인 논의대상 이 되었다. 결국 1999년 상법 개정과 그 시기를 전후한 증권거래법에서는 이러한 문제점을 반영하는 제도개혁을 이루었고, 그 중에서 상법에서의 제도개혁은 IMF체 제를 전후하여 이미 증권거래법에 도입되어 있던 것들을 상법에 수용한 것들이 대 부분이다.16)
바. 자본시장통합법의 제정과 상법 개정
그 동안 한국에서 자본시장을 규율하여 온 ｢증권거래법｣, ｢선물거래법｣, ｢간접 투자자산 운용업법｣ 등의 법률은 금융혁신에 대한 어려움과 경쟁력 향상에 대한 한계, 규제차익 문제의 비효율성, 투자자 보호 장치의 미흡 등으로 자본시장에 대 한 신뢰를 저하시키는 등 제도적 요인으로 자본시장 발달에 장애가 되어 왔다.
이러한 문제 인식에 따라 자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고, 투자자를 보호하며, 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성․신뢰 성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 자본시장통합법이 2007년 8월 3일 법률 제8635호로 제정되어, 2009년 2월 4일부터 시행되고 있다.
그리고 이에 따라 폐지된 증권거래법에서 규정하고 있었던 ‘상장법인의 지배구
15) 이에 대해서는 이준섭, 앞의 책, 15~16면 참조.
16) 현실적으로 소규모 폐쇄회사에 대해서까지 상당한 비용을 수반하는 감사체제를 강제하기는 무리이기 때문에 증권거래법에 따른 감사위원회제도는 법이 추구하는 감사기능이 작동하여야 할 대규모회사나 상장회사를 적용대상으로 하고 있다는 점에서 실효성이 있다고 한다(이준섭, 앞의 책, 16면).
조에 관한 규정’을 ｢상법｣ 회사편으로 흡수하여 상법을 개정하고, 상법 제3편 제 4장 제13절을 ‘상장회사에 대한 특례’라는 명칭으로 신설하였다. 신설된 내용은 감사의 선임방법(제542조의 5), 상근감사(제542조의 10), 감사위원회(제542조의 11), 감사위원회의구성 등(제542조의 12), 상장회사의 감사 및 감사위원회와 관련 된 규정을 포함하고 있다.
자본시장통합법에서는 금융투자업자는 자산의 규모를 고려하여 대통령령17)으로 정한 금융투자업자를 제외하고는 ｢상법｣ 제415조의 2에 따른 감사위원회를 설치하 여야 한다(제26조 제1항). 그리고 감사위원회를 설치하지 아니한 금융투자업자는 1인 이상의 상근감사를 두어야 한다(제27조 제1항).18)
2. 중 국
중국에서는 1993년 제8기 전국인민대표회의에서 헌법을 개정하여 사회주의 시장 경제체제가 선언되면서 기업과 관련한 입법들이 제정되기 시작하였다.
그리고 중국에서 감사회제도는 1992년 국가체제개혁위원회에서 공포한 ｢주식회 사규범의견｣(股份有限公司規范意見)에서 처음으로 규정하기 시작하였지만, 이전의
｢민법총칙｣(民法通則), ｢중외합자경영기업법｣(中外合資經營企業法)에서는 ‘감 사’ 및 ‘감사회’에 대한 언급이 없었다. 그리고 1994년 4월 7일부터 시행된 중 국회사법과 2001년 1월 22일 중국 증권감독관리위원회(China Securities Regulatory Commission : CSRC)에서 공포한 ｢상장회사정관가이드라인｣(上市公司章 程指引), 2001년 1월 7일 중국 증권감독위원회가 공포한 ｢상장회사경영준칙｣(上市 公司治理准則) 등에서 감사회제도에 대해 규정하고 있었다.19)
17) 대통령령으로 정하는 금융투자업자는 첫째, 최근 사업연도말을 기준으로 자산총액이 2조원 미만인 금 융투자업자(다만, 최근 사업연도말을 기준으로 그 금융투자업자가 운용하는 집합투자재산, 법 제85조 제5호에 따른 투자일임재산 및 신탁재산의 전체 합계액이 6조원 이상인 경우는 제외한다), 둘째, 외국 금융투자업자의 국내지점, 그 밖의 영업소, 셋째, 주주총회일부터 6개월 이내에 합병 등으로 인하여 소멸하는 금융투자업자, 넷째, ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣에 따라 회생절차가 개시되거나 파 산선고를 받은 금융투자업자, 다섯째, 해산을 결의한 금융투자업자를 말한다(자본시장통합법시행령 제 28조 제1항)
18) 이 경우에도 자본시장통합법시행령 제28조 제1항이 규정한 금융투자업자는 제외된다. 그리고 자본시장 통합법에 따라 감사위원회를 설치한 경우(감사위원회 설치 의무가 없는 금융투자업자가 제26조제2항 및 제3항의 요건을 갖춘 감사위원회를 설치한 경우를 포함한다)에는 상근감사를 둘 수 없다.
19) 최준선․이선화, “중국 회사법상 주식회사의 지배구조에 관한 일고”, ｢동북아법연구｣, 제2권 제1호, 전북대학교 동북아법연구소, 2008. 6, 253면.
이미 앞에서도 살펴 본 것처럼 ｢中華人民共和國公司法｣(이하에서는 ‘중국회사 법’이라고 한다)은 1993년 12월 29일 제8기 전국인민대표대회 상무위원회 제5차 회의에서 제정․공포되어, 이듬해 7월 1일부터 시행되었다. 그리고 이후 세 차례 개 정을 거쳤는데, 2005년 10월 27일 제10기 전국인민대표대회 상무위원회 제18차 회 의에서 전면 개정된 회사법이 통과되어 2006년 1월 1일부터 시행되고 있다.
이 중국회사법은 현대회사제도의 합리적인 내용을 잘 흡수하였으며 이러한 제도 와 중국의 현실을 상호 결합하여 중국의 특색이 있는 회사법의 기본원칙을 제시하 였다고 평가되고 있다.20)
가. 제1차 개정
중국회사법 제1차 개정의 주요목적은 하이테크주식회사가 증권시장에 진입하여 직접 융자를 받을 수 있도록 지원하여 하이테크산업의 발전을 촉진하기 위한 것이 었다. 제1차 개정은 제9기 전국인민대표회의 상무위원회 제13차 회의에서 1999년 11월 25일 ｢회사법 개정에 관한 결정｣을 의결함으로써 이루어졌다. 이 결정에 따 라 회사법은 두 개 조문을 개정하는데, 하나는 제67조에 국유독자회사 감사회의 설치 및 감사회의 구성과 권한 등의 내용을 추가한 것이고, 다른 하나는 제229조 제2항으로 “하이테크에 속하는 주식회사에서 발기인이 산업재산권과 특허기술을 평가하여 출자한 금액이 회사 등록 자본에서 차지하는 비율, 회사의 신주발행, 주 식상장의 신청조건은 국무원이 별도로 규정한다.”는 규정을 추가한 것이다.
나. 제2차 개정
제10기 전국인민대표회의 상무위원회 제11차 회의는 2004년 8월 28일 회사법에 대하여 제2차 개정을 통하여 “액면가를 초과한 금액을 주권발행가격으로 할 경우 반드시 국무원 증권관리위원회의 비준을 거쳐야 한다.”는 제131조의 제2항을 삭 제하는데 이는 이 규정이 행정허가법 규정에 부합되지 않았기 때문이라고 한다.21)
20) 양동석, “중국의 기업법제개혁과 지배구조의 개선”, ｢상사판례연구｣, 제20집 제3권 , 한국상사판례 연구회, 2007. 9, 618면.
21) 정용상, 앞의 논문, 163면.
다. 제3차 개정
2005년 10월 27일 제10기 전국인민대표대회 상무위원회 제18차 회의에서 개정ㆍ 통과되어, 2006년 1월 1일부터 시행된 중국회사법은 1993년 제정 이후 세 차례의 개정을 통하여 회사의 사회적 책임원칙, 회사와 이해관계자의 권익보호원칙, 주주 평등원칙, 유한책임원칙, 권한균형원칙을 반영하여 현대적 회사법에 근접하게 되 었다.
(1) 개정 이유
중국이 WTO에 가입한 후 직면한 글로벌경쟁에서 투자자의 회사 설립에 편의를 제공하고, 회사지배구조의 개선에 기여하며, 회사의 경영리스크를 낮추어 회사 운 영의 효율성을 향상시키며, 회사의 경쟁력 제고를 위한 회사법 개정이 요구되었 다. 그리고 선진국의 회사법 개혁 물결이 중국회사법의 개혁에 경험을 제공하는 한편, 중국회사법이 공포된 후 10년간 중국 시장경제의 괄목할만한 성장과 달리 회사법이 이에 적응을 하지 못하였기 때문에 시급한 개정을 필요로 하였다.
즉, 개정 전 회사법으로는 첫째, 회사 설립 요건이 지나치게 까다로워 투자수요 를 만족시키기 힘들다. 둘째, 회사지배구조가 완전하지 못하여 주주총회․이사회․감 사회․경영진의 권리와 의무를 더욱 명확하게 할 필요성이 있다. 셋째, 주주, 특히 중소주주의 합법적인 권익에 대한 보호장치가 완전하지 못하고, 회사 채권자와 기 타 이해관계자 및 공중의 이익에 대한 효과적인 보호수단도 결핍되어 있다. 넷째, 주식의 발행, 양도 및 상장 규정이 이미 회사에 대한 투자활동의 실제적 수요에 완전하게 적응하지 못하고 있다. 다섯째, 상장회사를 감독․관리하는 과정에서 출현 한 새로운 상황과 문제에 대한 효과적인 대응수단이 부족하여 자본시장의 질서를 유지하는데 불리하다. 여섯째, 회사 및 이사, 감사, 고급관리인원22)의 신인의무와 법적 책임에 대한 규정이 없어 사회신용제도의 수립, 거래안전유지의 요구를 만족 시킬 수 없었다는 점 등이다.
제3차 회사법 개정은 이와 같은 적응성 문제를 해결하고, 회사 조직과 행위를
22) 고급관리인원은 회사의 경리, 부경리, 재무책임자, 상장회사 이사회의 비서 및 정관에서 정한 기타의 직원을 말한다(중국회사법 제217조 제1단).
규범화하고, 회사를 보호하며, 주주와 채권자의 합법적 이익을 보호하여, 사회적 경제질서를 유지하며, 사회주의 시장경제 발전을 촉진하려는 목적 때문이었다.
(2) 개정 과정 및 주요 개정 내용
2005년 개정 회사법은 13장 219조로 구성되어 있다. 그 주요 내용을 보면,23) ① 법인격부인론을 수용하는 한편 유한책임회사 및 주식회사 설립과 관련한 규제를 완화하고, ② 기업경영관리 규정을 보완하였으며, ③ 회사의 각 구성원의 책임을 명확하게 하고, ④ 투자자 특히 소액주주의 권익보호를 강화하였다. ⑤ 상장회사 의 관리구조를 개선하기 위한 관련 규정을 개정하였고, ⑥ 국유기업의 개혁 강화 를 위한 규정과 ⑦ 1인 유한책임회사 설립 관련 규정을 추가하였으며, ⑧ 회사자 산평가기관의 허위보고에 대한 배상책임 관련 규정 및 ⑨ 근로자의 권익보호를 위 한 규정을 강화하였고, ⑩ 감사회는 근로자 대표의 비율이 최하 3분의 1이어야 하 며, 구체적인 비율은 회사 정관에 명문화하고, 회사노조의 근로자 대표는 노동보 수, 업무시간, 복지, 보험 및 노동안전, 위생 등 사항에 관해 회사와 단체계약을 체결할 수 있다는 조항을 신설하여 근로자의 권익보호를 강화하고 있다.
회사법에 대한 제3차 개정으로 중국 정부는 국유기업 개혁을 가속화하는 계기를 마련하였을 뿐만 아니라 주식시장 개방 등 금융시장을 활성화하고, 기업의 주주와 경영관리자 및 제3자와의 법률관계를 명확하게 하여 중국의 사회주의시장경제체제 를 제고하는데 기여하고 있다.
제2절 감사제도의 의의와 기능
오늘날 기업의 지배구조개선과 관련하여 논의되고 있는 구체적인 내용은 다양하 고 또 각국에서 중점을 두는 분야도 각각 다르지만, 그 중심에 위치하고 있는 문 제는 결국 건전하고 효율적인 기업경영과 그에 대한 효과적인 감독체제의 확보를 위한 법적 토대를 구축하는 문제일 것이다.24) 이와 같이 주식회사에서 경영의 효 율성과 적법성을 확보하기 위한 제도적 장치는 여러 가지 방법으로 강구되어 있 23) 한국상장회사협의회, ｢우리나라와 주요국의 감사제도｣, 한국상장사협의회, 2007, 78~80면 참조.
24) 나윤수․박홍진, “개정상법상 감사제도에 관한 소고”, ｢원광법학｣, 제25권 제1호, 원광대학교 법학 연구소, 2009, 93면; 임중호, 앞의 논문, 150면.
다.
한국 상법에 따르면 주식회사는 기능별로 분화된 최고 의사결정기관인 주주총회 와 업무담당기관인 이사․이사회 그리고 감사기관인 감사 또는 감사위원회 등 여러 기관을 두고 있다.
중국 주식회사의 운영기구는 주주총회, 이사회, 감사회로 크게 나누어지는데, 이사장과 경리가 권력을 분점하고 있고, 근로자대표가 참여하는 감사회가 회의체 로 운영된다. 국유기업이 회사화 또는 민영화되고, 과거 공산당과 근로자단체의 회사에서의 위상이 약화되는 시점에서, 감독기관인 감사회의 지위와 권한의 강화 는 필연적t근로자감사회의 권한 강화를 통한 집행기관에 대한 실질적 견제는 궁극 적으로 국유기업의 회사화의 역사가 일천한 중국기업의 입장에서는 자율과 경쟁이 전제된 민주적 기업운영을 위한 제도적 기반이 될 것이다.
이와 같은 주식회사 지배구조의 특징은 출자자인 주주로부터 독립된 지위를 갖 는 이사를 중심으로 회사 경영기구를 구성하는 것이다. 이는 자본다수결에 의한 영향을 받지 않거나 적게 받는 이사를 통하여 회사의 업무집행에 따른 객관성과 공정성을 확보․유지하기 위해서이다. 그런데 이와 같은 지배구조 때문에 주주가 회 사경영에서 오히려 국외자가 되는 문제와 이사가 주주 전체의 이익을 위해서 항상 합법적․합리적으로 행동할 것이라는 보장이 없다는 문제가 제기되었다.25)
이러한 문제제기에 따라 출자자인 주주는 경영 담당자인 이사들의 일상적인 업 무집행 상황을 상시적으로 감독․견제할 수 있는 전문적인 감시기구를 필요로 하게 되었는데, 감사제도가 그 대표적인 예이다. 즉, 주주들의 직접적인 감시활동 이외 에도 주주총회나 이사회를 통하여 이사들의 업무집행에 대한 감시․감독기능을 수행 할 수 있지만, 전문적인 기관으로 설치된 감사나 감사위원회가 가장 중추적인 지 위를 차지하고 있다.
1. 감사제도의 개념
가. 감사의 개념
감사는 이사의 업무집행과 회계를 감사할 권한, 즉 업무감사권과 회계감사권을
25) 한국상장회사협의회, 앞의 책, 5면.
가진 주식회사의 필요적 상설기관이다. 주주는 주주총회에서 결산의 승인을 통하 여 또는 소수주주권의 행사에 의하여 이사의 행위를 감독할 수 있지만 이것만으로 는 불충분하여 회계와 업무감사를 위한 상설기관으로서 감사제도를 두고 있다(제 409조 이하).26)
필요적 상설기관이라는 점에서는 이사와 같지만, 이사가 그 전체로서 이사회라 는 회의체 기관을 구성하여 각 이사는 그 구성원인 지위를 가질 뿐인데 비하여 감 사는 2인 이상의 감사를 두는 경우에도 독일의 주식법에 따른 감사회와는 달리 회 의체를 구성하는 것이 아니라는 점과 각자가 회사의 기관을 구성하고 단독으로 감 사로서의 직무권한을 가진다는 점에서 이사와 구별된다.27)
한국의 감사기관은 그 동안 여러 차례 변화되어 왔는데, 그 주된 흐름은 ‘감사 의 독립성과 권한의 강화’였다. 그렇지만 이러한 변화의 실효성에 대해서는 여전 히 많은 비판이 있었다. 즉 지배주주나 경영자들은 감사기관의 효용성에 대해서 부정적인 시각을 유지하고 있고, 감사기관인 감사 역시 지배주주나 경영자들의 전 횡에 효과적으로 대응하지 못하였다.28) 이러한 이유에서 감사의 직무집행 과정에 서 공정성과 객관성이 확보되지 못하였으며, 결국 주주나 투자자를 제대로 보호하 지 못하게 되었다.29) 그리고 1997년 말부터 IMF 외환위기를 맞이하게 되었고, 이 위기를 극복하는 과정에서 정부가 주도한 기업지배구조 개선작업이 진행되면서 주 식회사의 감사기관에도 많은 변화가 있었는데, 그 대표적인 것이 바로 1999년 개 정 상법과 2000년 개정 증권거래법이 도입한 감사위원회이다.
이와 같이 한국에서 외환위기 이후 상법과 증권거래법에서 미국의 감사위원회 제도를 도입한 것은 ① 지배구조 개선 작업의 실효성을 확보하고,30) ② 경영의 투 명성을 고양하며,31) ③ 감사 업무의 효율성과 전문성을 제고하기 위한 목적이었 26) 나윤수․박홍진, 앞의 논문, 94면; 최기원, ｢제9대정증보판 신회사법론｣, 박영사, 1999, 628면.
27) 정찬형, ｢제11판 상법강의(상)｣, 박영사, 2008, 917면; 하삼주, “주식회사 감사제도와 개선방안”, ｢ 중앙법학｣, 제9집 제2호, 중앙법학회, 2007. 8, 605면.
28) 이는 기업실무에서 법 개정의 취지를 제대로 반영하지 못한 결과라고 한다(정준우, “현행 주식회사 감사제도의 문제점과 그 개선방안”, ｢기업법연구｣, 제18권 제1호, 한국기업법학회, 2004, 1면).
29) 서완석․하삼주, “현행 감사제도의 개선방안에 관한 연구”, ｢상법학의 전망 : 평성임홍근교수정년퇴임 기념논문집｣, 법문사, 2003, 207면.
30) IMF 외환위기 전까지 우리나라 기업의 고질적인 병폐였던 특정한 기업집단에의 경제력 집중, 기업의 선단식 경영, 대주주의 전횡, 재무구조의 취약성, 내부통제 체제 및 외부감사 체제의 형식화 등의 문 제를 종합적으로 해결하기 위해서는 기업의 지배구조 그 자체를 근본적으로 개선해야 했고, 이를 위해 서는 무엇보다도 새로운 내부통제 및 감독기관이 필요하였다.
31) 우리나라에서는 대주주와 그 특수 관계자가 경영감독기관인 이사회를 장악하여 지휘․통제하여 왔고(강 희갑, “한국주식회사법상 지배구조의 문제점과 개선방향”, ｢기업지배구조개선의 법적 제문제｣, 한국
다.32) 그러나 감사위원회는 그 도입 당시부터 많은 비판을 받았고,33) 소유와 경영 이 제대로 분리되지 못하고, 소유구조가 특정 대주주에게 집중되어 있는 한국의 현실 때문에 그 정착에 많은 어려움을 겪고 있다.
그리고 이러한 변화 끝에 한국 개정 상법은 최근 상업연도 말 현재 자산총액이 1천억원 이상인 상장회사는 주주총회의결의에 의하여 회사에 상근하면서 감사업무 를 수행하는 상근감사 1명 이상을 두어야 한다고 하고 있다(제542조의 10 제1항 본문, 같은법시행령 제15조 제1항).다만, 상장회사가 상법 또는 다른 법률에 따라 감사위원회를 설치한 때에는 상근감사를 두지 않을 수 있도록 하고 있다. 즉 사업 연도 말 현재 자산총액이 1천억원 이상인 상근감사 또는 감사위원회를 설치하도록 의무화하고 있다.
나. 감사위원회의 개념
한국 상법에 따르면 회사는 정관이 정하는 바에 따라 감사에 갈음하여 이사회 내의 위원회의 하나로 감사위원회를 설치할 수 있고, 감사위원회를 설치한 때에는 감사를 둘 수 없다(제415조의 2 제1항). 다시 말하면 감사위원회는 감사를 대신하 여 감사의 업무를 수행할 권한을 가진 이사회 내 위원회의 하나이다. 따라서 한국 상법에 따른 감사위원회는 이사회의 하위기관으로서의 지위를 가진다.34)
상장회사협의회, 1999. 10, 103~104면), 이러한 소유와 경영의 유기적 일체화에 따른 대주주와 소수경 영진들의 전횡과 독단 그리고 그에 따른 기업경영의 투명성 결여가 IMF 외환위기의 주범으로 인식되었 다(권종호, “감사제도의 개선과 감사위원회제도의 과제”, ｢상사법연구｣, 제19권 3호, 한국상사법학 회, 2001, 100면).
32) 이사회가 본래 기능을 제대로 수행하려면 경영정책의 수립과 집행에서 필요할 때마다 수시로 개최되어 야 하는데, 이는 현실적으로 쉬운 일이 아니다. 그런데 이사회 내에 각종 위원회를 설치하여 그러한 사항을 전문성을 갖춘 소수의 이사로 하여금 처리하게 하면 업무처리의 효율성․객관성․전문성을 확보할 수 있다(나승성, ｢회사지배구조론｣, 자유, 2000, 118면; 홍복기, “이사회의 위원회에 관한 연구”, ｢ 경제법․상사법논집 : 춘강손주찬교수정년기념｣, 박영사, 1989, 403면.
33) 감사위원회의 도입에 반대하거나 그 필요성에 의문을 제기한 견해로 강희갑, “우리나라 주식회사의 감사 및 감사위원회제도의 문제점과 개선방안”, ｢사회과학논집｣, 제18집, 명지대학교 사회과학연구 소, 2002, 97면; 권기범, ｢현대회사법론｣, 삼지원, 2001, 767면; 김상규, “감사위원회제도에 관한 연 구”, ｢상사법연구｣, 제20권 4호, 한국상사법학회, 2002, 95~98면; 정준우, “감사위원회의 법적 지위 와 그 문제점”, ｢비교사법｣, 제8권 제1호(하), 한국비교사법학회, 2001. 6, 734면; 정찬형, “주식회 사의 업무집행기관에 대한 감독(감사)기관”, ｢고려법학｣, 제38집, 고려대학교 법학연구소, 2002, 54~59면; 최준선, “미국과 영국의 기업지배구조와 그 동향”, ｢비교사법｣, 제6권 제2호, 한국비교사 법학회, 1999, 55~69면; 최윤범, “감사위원회제도의 문제점과 개선방안”, ｢기업법연구｣, 제8집, 한 국기업법학회, 2001, 819~852면 등이 있다.
이는 앞에서도 살펴 본 것처럼 1999년 개정 상법이 감사의 실효성을 확보하고 기업의 투명성을 제고하기 위하여 미국식 감사위원회제도를 도입한 것이다. 따라 서 기존의 감사제도 이외에 감사위원회제도를 도입하여 회사가 감사 또는 감사위 원회를 선택하여 운영할 수 있게 되었다.35)
이에 대해 개정 상법은 일부 상장회사36)를 제외하고는 최근사업연도 말 현재 자 산총액이 2조원 이상인 상장회사의 감사위원회 설치를 의무화하였다(제524조의 11 제1항, 같은법시행령 제16조 제1항).
2. 감사제도의 기능
기업지배구조는 경영권을 누구에게 맡길 것인가, 어떤 절차를 밟아 경영진을 선 임할 것인가, 누가 어떻게 그 경영진과 경영에 대하여 감시할 것인가 그리고 부실 경영37)에 대하여 어떤 책임을 어떻게 추궁할 것인가 등의 세 가지 요소를 조직적 이고 체계적으로 접근하여 기업의 기관구성과 권한 그리고 책임 분배를 조직화하 는 것을 말한다.38) 그러나 기업지배구조라는 용어가 사용되는 경우를 살펴보면 경 영권의 구조만을 의미하거나 감시제도만을 의미하거나 책임관계만을 의미하기도 한다. 기업의 지배구조를 논할 때에는 각각의 요소는 유기적으로 결합되어 작동하 는 것이며, 그 결과 가장 효율적인 경영성과를 달성할 수 있을 때, 그 지배구조를 최선의 지배구조라 할 수 있다.
이러한 지배구조는 법제에서 마련하고 이를 기업이 선택하도록 하는 것이 종래 의 방법이었지만, 법제에 따른 지배구조와 현실의 지배구조 사이에는 상당한 괴리 가 있어 집행에 따른 문제가 있었다. 더구나 한국의 경우는 대기업집단의 기업조 직이 발달하였고 이들이 국가 경제에서 중요한 역할을 하고 있지만, 아직 대기업
34) 나윤수․박홍진, 앞의 논문, 95면.
35) 나윤수․박홍진, 앞의 논문, 95면.
36) 감사위원회 설치가 제외되는 일부 상장회사는 첫째, ｢부동산투자회사법｣에 따른 부동산투자회사인 상 장회사, 둘째, ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 및 ｢공기업의 경영구조개선 및 민영화에 관한 법률｣의 적용을 받는 상장회사, 셋째, ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣에 따른 회생절차가 개시된 상장회 사, 넷째, 유가증권시장 또는 코스닥시장에 주권을 신규로 상장한 상장회사 등이다(상법 542조의 11 제1항, 같은법시행령 제16조 제1항).
37) 여기에서 부실경영은 충실의무, 선관의무 등에 따른 직무태만 및 위반 또는 법령 위반 등으로 회사에 손실을 야기한 경우를 말한다.
38) 김영호, ｢회사법｣, 팔마도서, 2004, 180면 이하 참조.
집단 자체의 지배구조에 관한 법제가 마련되지 않고 있어 이에 대한 대책이 시급 하다.
기업지배구조의 핵심은 감시제도(monitoring system)의 확립과 그 실효성에 있 다고 할 수 있다. 회사 내부적인 관점에서는 감시기관의 독립성과 감시대상 업무 의 범위 및 집행방법과 책임 범위의 문제이며, 외부적인 관점에서는 기업 M&A시장 의 활성화를 통한 감시 효과의 문제 등이다.
주식회사는 주주가 아무리 많은 출자를 하여도 유한책임만을 지고 소유자인 주 주는 기업경영을 맡을 필요가 없다는 편의성과 유용성이 그 기초가 된 것이 사실 이다. 이에 따라 주주는 주주총회에만 참석할 뿐 회사 경영을 전문적인 지식과 풍 부한 경험을 지닌 이사나 이사회에 위임하여 회사기관은 세분화되었다. 주주는 이 사회라는 집행기구에 대한 감독을 도모하고 이를 통해 주주뿐만 아니라 회사 채권 자나 근로자 등 이해관계자의 이익도 부수적으로 보호하여야 한다. 그러나 주주의 경영에 대한 무관심과 그 형해화로 인해 감시기능이 점차 약화되어 고도로 전문화 된 업무집행기관을 견제하거나 감독하는 것이 사실상 어렵게 된 것은 부정할 수 없다.
주주나 주주총회의 업무집행기관에 대한 견제기능을 보완하는 것으로 주목받은 시스템이 감사기구라는 점에서 기업조직의 개혁은 감사기구를 주된 대상으로 논의 되고 있다. 감사기구는 주주의 이익을 고려할 때 소수주주의 정당한 이익을 보호 할 뿐만 아니라 회사 채권자와 근로자 나아가 일반 수요자의 정당한 이해관계와 같은 국민경제적 고려까지 하는 것이 바람직하다. 그를 위해 감사기관은 감사 대 상인 업무집행기관의 영향에서 벗어나 독립적인 지위와 기능을 확보해야 한다. 이 러한 의미에서 주식회사의 감사기구는 필연적으로 이사제도와 역학관계에 서게 되 고, 감사기관은 주주의 회사에 대한 소유관계를 인정하는 전제에서 실행기관과 더 불어 양립되는 것이라고 할 것이다.
제3절 각국의 감사제도 비교
감사제도에 대해서는 일반적으로 영미식의 일원적 시스템(one-tier board system)과 독일식의 이원적 시스템(two-tier board system)으로 분류한다.
일원적 시스템에 따르면 이사회는 회사 업무의 기본방침만을 결정하고, 그 집행 은 이사회가 선임하는 대표이사 또는 집행임원(officer)이 담당하며, 그 집행 행 위는 이사회 또는 이사회로부터 위임을 받은 감사위원회가 감독하는 체제, 즉 회 사의 기관으로서 감사를 따로 두지 않고 이사회가 관할하는 위원회로서 감사기구 (감사위원회)를 운영하는 체제이다. 이에 반해 이원적 시스템은 업무집행을 담당 하는 이사로 구성된 이사회와 그 이사를 선임․감독하는 감사회가 이원적으로 운영 되는 체제이며, 이 시스템의 특징은 업무집행을 담당하는 기관이 감사기관의 관할 에 있다는 점에 있다.
1. 미 국
미국은 회사의 의사결정기관으로 주주총회(Shareholders Meeting)와 이사회 (Board of Directors)가 있으며, 업무집행기관으로는 임원(Officers : CEO, CFO 등)이 있다. 한국 상법은 이사회의 구성원인 이사 중에서 대표이사와 같은 업무집 행이사를 선임하도록 하고 있는데 비하여, 미국 법제에서는 이사가 아닌 이사와 별개의 기관인 임원제도를 두어 이 임원이 회사의 경영업무를 집행하도록 하고 있 다.39) 미국의 임원제도는 이사회의 의사결정기능과 업무집행기능을 분리하고 나아 가서 감시기능을 강화하자는 데 그 목적이 있다.
즉, 미국에서는 이사회의 과반수로 구성된 사외이사가 경영감독을 맡고, 업무집 행은 집행임원이 담당하며, 이사회하부기관으로서 사외이사가 주축이 되는 감사위 원회를 설치하여 경영의 감독과 감사를 담당하도록 하고 있다.40)
감사기관과 관련하여 각 주 회사법으로는 회사에 독립된 감사기관의 설치가 법 제화되어 있지 않다. 다만 이사회가 의사결정기관이면서 동시에 실질적인 감사기 관의 역할을 한다. 그리고 회사의 회계감시업무를 총괄하거나 회사가 내부통제제 도를 운영할 경우에 그 총괄책임은 내부감사가 담당한다. 회계 관련 장부에 대한 감사에 대해서는 회사 내부기관이 아닌 회사 외부에서 회계전문가를 외부감사로 선임하여 감사토록 한다. 다만 회사의 회계업무에 대한 감시를 총괄하거나 내부통 제시스템을 운영하는 경우에 그 책임자를 내부감사라 하고, 이는 사내이사 중 한
39) 이 경우에도 이사회에서 선출한다.
40) Dalley, Paula J., Public Company Corporate Governance under the Sarbanes-Oxley Act of 2002,
Oklahoma City University Law Review
, Spring 2003, pp. 185~193.명이 겸직한다.
미국의 내부통제는 1949년 미국공인회계사협회(the American Institute of Certified Public Accountant)의 감사절차위원회에서 발행한 특별보고서 이후 본 격적으로 논의되었으며, 1985년 부정한 재무보고에 관한 전미위원회(Treadway Commission)가창설되어 부정한 재무보고를 예방할 수 있는 시스템의 구축을 권고 하였는데, 이것이 내부통제제도로 발전하였다.41)
그 후 COSO(Committee of Sponsoring Organization of the Treadway Commission)는 1992년 내부통제에 관한 ｢내부통제통합조직에 관한 보고서｣를 발표 하였는데, 그 중요 내용은 Enron사 등 미국 대기업들의 회계부정사건을 계기로 2002년 7월 제정된 ｢사벤즈․옥슬리법｣(Sarbanes-Oxley Act : SOA, 이하에서는
‘SOA’라고 한다.)에 반영되었는데, 이 법은 모든 공개기업에 대하여 재무보고서 에 내부통제보고서를 포함시키도록 하는 등 보다 체계적인 내부통제시스템을 확립 하였다.
가. 감사제도의 발전
미국의 감사는 한국 법제와는 달리 감사제도42)가 회사법에 별도로 규정되어 있 지 않고, 사내이사 중에서 내부감사(internal auditor)를 맡아 회계와 경영감시 관련부서를 총괄하며, 내부통제시스템을 운영하는 경우에는 이를 지휘․감독한다.
그리고 재무제표 기타 감사 관련 보고서를 작성하는 것은 외부감사 즉 회사 외부 의 회계전문가에게 의뢰하도록 하고 있다. 그러나 이러한 감사제도로는 효율적인 감시가 어렵다고 보고, 이사회 내에 감사위원회를 두어 이 위원회가 경영진과 독 립하여 내부감사와 외부감사를 통제하도록 하여 감사의 투명성을 제고하고자 하였 다.
이 제도는 회사법에서 발전된 것이 아니라 증권거래법(Securities Exchange Act of 1934 : SEA)에 따라 1940년대부터 발전하여왔고, 뉴욕증권거래소(NYSE) 등 증 권거래소도 회원사에 대해 감사위원회의 설치를 요구하였으며,43) 1970년 전국적인 41) 이준섭, 앞의 책, 52면.
42) 여기에서 우리나라의 감사제도는 회계업무부서에 대한 내부감시도 하고 재무제표 등도 제출할 의무가 있는 감사를 말한다.
43) Cox, James D., Hillman, Robert W. and Langevoort Donald C.,
Securities Regulation, Cases and
Materials
, 4th ed., Aspen Publishers, 2004, p. 548.증권거래소와 증권업협회 등 자율규제기관(SROs: Self-Regulatory Organizations) 에서 처음으로 채용하였다. 이와 같이 거래소의 운영규칙과 SEA에서 감사위원회제 도를 발전시켜왔다.44) SEA 제10a-3의 규정에 따라 상장(등록)회사는 감사위원회를 설치하여야 하며, SOA의 제정에 따라 SEA와 SOX의 적용을 받는 회사도45) 모두 감 사위원회 규정의 적용을 받게 된다(SOX법 제2조). 감사위원회를 설치하지 않은 경 우에 이사 전원으로 구성되는 이사회가 감사위원회와 동일하게 취급되어 감사위원 회 규정의 적용을 받게 되는 것이다.46) 회사법과 관련하여 1982년 미국법률가협회 의 ｢회사지배구조에 관한 원칙 권고안｣47)에서는 주의 회사법에 감사위원회제도를 설치할 것을 권고하고 있었지만,48) 당시 이를 채용하였던 것은 Connecticut주 회 사법뿐이었다.
Enron사건49) 이후 2002년 SOA의 제정으로 미국의 감사와 회계제도에 많은 변화 를 가져왔다. 이 법은 감사제도와 관련한 법제이며 종래 증권거래법에 따른 감시 제도를 개혁하여 감사위원회의 독립성과 책임 등의 측면에서 감시장치를 더욱 강 화하였다. 증권거래법의 특별법50)인 이 법의 제정으로 감사위원회와 관련한 많은 증권거래법과 시행규칙이 개정되었다. 그리고 증권거래위원회(Securities and Exchange Commission : SEC)의 요청으로 뉴욕증권거래소와 나스닥은 회사지배구 조, 즉 감사위원회 제도와 관련하여 각각 운영규칙을 변경하였다.51)
종래에는 회사 경영권이 경영진에게 있었다면 SOA의 제정과 이로 인하여 개정된
44) SEC File No. S7-02-03, April 9, 2003, Standards Relation to Listed Company Audit Committees.
45) 미국 SEA의 적용은 기관과 관련하여 정부기관, 지방자치단체가 발행한 증권의 거래와 공무원, 자선단 체, SROs, Church Plans 등의 경우에 배제되며(SEA 제3조(b)~(g)), 증권거래소나 SEC에 등록된 증권 또는 상장된 증권과 그 회사 및 중개인 등이 적용대상이 된다(SEA 제12조 및 관련 Final Rule). 물론 규정에 따라 적용대상의 범위는 다양하다. 증권은 등록하지 않으면 거래될 수 없는 것이 원칙이기 때 문에 통상은 등록할 것이고, 등록을 위해서는 일정한 요건을 갖춰야한다(SEA 제12(b)(1)(A)~(L)). 그 리고 등록회사 중 일정 요건을 갖춘 경우에 상장될 수 있다(각종 거래소의 상장(등록)요건).
46) 따라서 이사회가 구성되지 않은 회사는 감사위원회 관련 법제는 적용되지 않는다.
47) American Law Institute,
Principles of Corporate Governance : Analysis and Recommen- dations
, Vol. 1, American Law Institute, 1994,48) 이 권고안에서는 감사위원회를 대규모공개회사는 설치 강제를, 소규모공개회사는 설치 권고로 구분하 여 설치하도록 하고 있다(원칙 제3.05조 및 제3A.02조).
49) 2001년 발생한 Enron사건은 Enron사의 분식회계사건을 말하며, 회사는 파산하였고, 주주의 손실과 근 로자의 실직으로 사회문제가 되었다. 경영진 또한 주식내부거래로 문제되었던 부실경영의 대표적인 사 례이다.
50) 그 실질은 증권거래법의 감사 부분에 관한 개정법이라고 할 수 있다.
51) Corporate Governance, The View from NASDAQ, by Michael S. Emen, Senior Vice Presi- dent NASDAQ Listing Qulifications, p. 1.
SEA 및 일련의 시행규칙 개정으로 회사의 권한이 회사 임원진(Executive Officer) 으로부터 독립이사, 감사위원회 그리고 주주에게 전환된 것이라 할 수 있다.52)
나. Sarbanes-Oxley Act에 따른 내부통제
감사위원회제도는 SEA 제10A-3와 SOA의 제정으로 상장(등록)회사와 SEA의 적용 을 받는 회사 모두에 감사위원회가 설치되었던 것은 아니고,53) SEA와 SOA에 의한 감사위원회 관련 규정의 적용을 받게 되었다. 그리고 각종 증권거래소 회원사는 SEA와 SOA 그리고 SEC규칙이나 당해 증권거래소의 운영규칙에 의한 감사위원회 규 정의 적용을 받게 되었다. 현재는 각주의 회사법에 감사위원회의 설치에 관한 의 무규정을 두고 있지 않으면 일반회사의 경우에는 설치가 강제되지 않는다. 결국 상장회사 등 SEA의 적용을 받는 회사에 한하여 적용되고 있다.54)
SOA는 모든 공개법인에 대해 감사위원회의 설치를 의무화하고, 감사위원 전원을 독립된 사외이사로 구성하도록 하는 한편, 감사위원회의 전문성을 제고하기 위하 여 감사위원 중 1인 이상을 재무전문가로 하도록 하였다(SOA 제407조). 그리고 감 사위원회에 대해 외부감사인의 임명과 보수 그리고 감독에 대해 직접적인 책임을 부담하게 하여(SOA 제301조) 감사위원회의 권한과 책임을 대폭 강화하고, 재무보 고에 대한 내부통제를 확립하는 규정을 두었다(SOA 제302조, 제404조).55)
SOA에서는 집행기관인 공개회사 회계감시보드(Public Company Accounting Oversight Board : PCAOB)를 신설하고, 이를 통하여 회사 내부통제시스템의 운영 에 대한 기준의 제정과 특히 외부감사를 집중적으로 감시하도록 하고 있다(SOA 제 104(a), 제105조). 이 감시보드는 SEC의 감독을 받아 업무를 수행하는데(SOA 제 106조), 이에 따라 감사보드는 2006년 2월 내부통제시스템 운영에 대한 감사와 관 련한 기준을 제정하였고, SEC도 2003년 8월 ｢감사 관련 기준｣(Final Rule)을 제정 하여 실시하고 있다.
52) Ibid.
53) 이 경우에는 이사 전원으로 구성되는 이사회가 감사위원회를 대체한다.
54) SEA는 제10조A에서 감사에 관한 규정을 두고 이와 관련한 일련의 시행규칙(Final Rule)에서 이를 규정 하고 있다. SEC는 감사위원회의 회계 관련부서의 각종의 보고서 작성과정, 내부통제시스템의 운영 및 독립감사에 대한 감시역할을 강조하고 있다(SEC File No. S7-02-03, April 9, 2003, Standards Relation to Listed Company Audit Committees).
55) Solomon, D. Lewis, Restructuring the Corporation Board of Directors,
Michigan Law Review
, 1978, p. 583.SOA의 대부분 조항은 SEA 제10A조와 기타 조항에 추가하는 형식을 취하고 있고, 일부 규정만 SOA의 독립된 조항 형식을 취하고 있는데, 이 법은 회계기준(제1장), 감사의 독립성(제2장), 감사의 책임(제3장), 재정관계 공시제도(제4장), 각종의 위법 및 사기적 행위에 대한 제재(제8장 및 제11장) 등으로 구성되어 있고, 기업 의 감시제도와 관련하여 가장 강력한 규제 장치를 갖고 있다.
SOA는 SEA 제10A조항에서 규정한 감사위원회제도를 체계적으로 재조정하고 감시 제도를 강화하였다. 즉 SOA에 따라 감사 관련자의 책임은 첫째, SEC는 수석임원, 회계담당수석 또는 임원 등 각종 감사보고서 등의 작성자 실명제와 보고서에 대한 작성자의 직접 검토 의무를 부과하고, 작성자의 내부통제시스템의 설치와 운영에 대한 책임을 부과하고 있다(SOA 제302조). 둘째, 회사 임원이 회사의 회계장부 작 성 과정에서 회계전문가에 대하여 사기적 행위를 강요하거나 허위조작의 지시, 기 타 회계업무를 방해하는 행위에 대하여 SEC는 제재조치를 취할 수 있다(SOA 제303 조). 셋째, 회계조작에 의해 지급된 상여금이나 각종의 보수는 변상하여야 한다 (SOA 제304조)는 등과 같이 가중되었다.
다. 내부감사와 감사위원회
미국 기업의 감사제도는 기업 내부에서 회계업무를 수행하고, 이 회계업무와 경 영에 관한 감시를 위하여 내부통제시스템을 운영하며, 이는 통상 사내이사(이를 일반적으로 ‘내부감사’라고 한다)가 맡는다. 재무제표 등은 외부감사인인 회계 전문가에 의해 수행되며, 감사위원회는 내부감사와 외부감사 모두를 감시한다.
SEA 제404조(b)와 SOA 제302조(a)(4)에서는 회사의 내부감사로 하여금 내부통제 시스템을 운영하도록 의무화하고 있다. 이와 관련하여 감시보드(PCAOB)는 기준을 제정하여 내부감사의 권한 등 내부통제시스템에 대한 감시방법을 제도화하고 있 다. 또한 SEA 제404(b)는 회사 경영진으로 하여금 내부통제시스템의 운영에 대해 평가하도록 의무화하였다. 이를 위해 SEA 제103조 및 404(b)는 SOA에 따른 집행기 관인 감사보드로 하여금 내부감사가 서명하여 제출한 일련의 회계자료와 관련하여 내부통제시스템의 운영과 그 결과인 회계자료의 진실성 등을 판단할 세부적인 기 준을 제정하도록 하고 있다.
