1990년대 들어 세계적으로 불기 시작한 기업지배구조개선 작업의 중심에는 감사 제도가 있었다. 독일도 1996년 도이취텔레콤(Deutsch Telekom)의 수십억 달러 분 식회계 스캔들 이후 사회적으로 감독이사회(Aufsichtsrat)제도의 개선이 필요하다 는 목소리가 높았다.74) 이후 1998년 ｢기업경영에 대한 통제와 투명성에 관한 법률
｣(Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich : KonTraG)을 제정하여 감독이사회의 권한과 의무)제도폭 개선하는 등 독일도 기업지배구조개선 과 관련하여 감사제도를 가장 핵심에 두고 있다.
이러한 독일의 감독이사회는 주식회사를 비롯한 유한회사의 필요적 상설기관으 로서 이사의 업무집행감독을 주요업무로 하고 있다. 그리고 감독업무의 효율성 확 보를 위해 감독이사회에게 이사의 선임 및 해임권을 부여하고 있을 뿐만 아니라 이사와 회사간의 자기거래나 회사가 이사에 대하여 신용제공을 하는 경우 등에는 감독이사회가 회사를 대표할 수도 있다.75)
그 밖에도 독일주식회사의 경우 정관으로 감독이사회의 권한에 관한 특별규정을 둘 수 있도록 한 점(주식법 제111조 제4항 제2문)이나, 감독이사회의 연도결산서 승인권(주식법 제172조) 등을 부여하고 있는 점들을 볼 때 감독이사회란 순수한 감독기관이라기 보다는 오히려 경영 전반에 걸쳐 총괄적 기능을 하는 최고의 기관 이라고 할 수 있다.
가. 특징
독일의 감사제도는 주식회사의 경우 업무집행은 이사회가 하고, 감독은 별개의 독립된 감독이사회가 담당하는 이원적 제도를 구축하고 있다. 그리고 감사기관 구 성에서는 ｢공동결정법｣이 적용되어 노사가 같은 수로 참여하고 있다.76)
한편, 독일에서 감독이사회라는 명칭이 처음 사용된 것은 1861년 독일보통상법
74) 최완진, “비교법적 고찰을 통한 우리나라 감사제도의 실태와 개선방안”, ｢경영법률｣, 제19집 제2호, 한국경영법률학회, 2009. 1, 391면.
75) 전삼현, “독일감사회의 본질에 관한 소고”, ｢법학논총｣, 제16집, 숭실대학교 법학연구소, 2006. 8, 31면; 최완진, 앞의 논문, 392면.
76) 최완진, 앞의 논문, 392면.
전(ADHGB)이었으며, 정관에 근거를 둔 임의기관인 경영위원회(Verwaltungsrat)77) 에서 유래하였다. 그 후 1937년 주식회사법을 상법전에서 분리하면서 감독이사회 는 이사에 대한 인사권을 갖는 법적 기관으로 거듭나게 되었다. 그리고 1965년 개 정 주식법에서도 감독이사회의 지위는 그대로 유지되었다.
1994년 소규모주식회사법과 1998년 3월 5일 ｢기업영역에서의 통제와 투명성에 관한 법률｣을 제정하여78) 감독이사회제도를 개선하는 입법을 단행하였다.
독일 감사제도는 첫째, 감독기관이 이사회보다 상위기관인 동시에 감독기관이라 는 점이다. 이와 같은 이원적 감사제도는 외견상으로는 일원적 감사제도보다 경영 투명성을 확보하고, 이사회와 감독기관간의 이익충돌을 회피하는데 효과적인 제도 로 인식될 수 있다. 그럼에도 불구하고 1990년대 들어 독일의 감독이사회의 효율 성이 낮고, 실제로 독일기업들의 부실화가 심해지면서, 이를 개선하기 위해 1998 년 주식법을 개정하여 감독이사회 내에 미국식의 위원회제도를 도입하였다. 그 결 과 현재 독일에서는 기업들의 대부분이 감독이사회에 감사위원회 (Bilanzausschuss: Audit Commitee), 인사위원회, 재정위원회, 투자위원회, 결산 위원회, 인사위원회 등을 설치하고 있다. 따라서 현재는 형식적으로는 이원적 감 사제도를 운영하고 있는 것으로 보이지만, 실질적으로는 감독이사회가 미국의 이 사회와 동일한 지위를 갖고 있다고 보여진다. 이는 독일의 이사회를 집행임원회로 가정하여 본다면, 실질적으로는 미국식의 일원적 감사제도와 유사하다는 사실을 보더라도 알 수 있다.
둘째, 경영조직법 및 공동결정법 등 특별법에 따라 감사기관의 구성에 근로자가 참여하도록 강제되고 있다는 점이다. 즉, 독일의 감독이사회의 구성은 근로자경영 참여를 전제로 하는 특별법에 따라 이루어지며, 그 운영 및 권한 등에 대해 회사 법인 주식법이나 유한회사법의 규정이 적용되고 있다. 이러한 공동결정제도는 근 로자를 정책결정 과정에 참여시킴으로써 자본과 노동의 상호협력을 제고하여 회사 의 목적을 실현하는데 목적을 두고 있다.79)
77) 경영위원회는 대주주나 발기인에 의해서 선임된 자로 구성되며, 이사회는 이러한 경영위원회의 하부기 구로 이 위원회의 지시에 따라 회사의 업무를 집행하였다.
78) 독일 기업들의 부실경영과 도산사태가 급증하면서 감독이사회의 개혁에 대한 논의가 활발해졌고, 그 방법론으로 감독이사회제도 대신 미국식의 이사회제도를 도입하자는 의견과 감독이사회를 유지하면서 이를 수정․보완하자는 의견들로 양분되었다. 그리고 감독이사회제도의 근본체제는 유지하면서 이를 보 완하는 방법으로 주식법을 개정하기로 하였다.
79) 그러나 최근 들어 이러한 근로자 경영참여가 결론적으로 자본시장을 위축시키는 결과를 초래하고 있어 이에 대한 제도적 개선이 필요하다는 주장들이 제기되고 있다.
셋째, 주주만을 위한 경영감독기관으로 존재하는 것이 아니라, 오히려 주주보다 는 근로자와 채권자를 위한 경영감독에 두고 있는, 이해관계자 자본주의의 실현의 장이 되고 있다는 점이다. 따라서 최근에는 감사기관에 대한 주주통제시스템이 미 약하여 독일의 감독이사회가 제 기능을 못하기 때문에, 이에 대한 주주의 통제시 스템을 강화하여야 한다는 주장들이 강력히 제기되고 있다.
나. 주식회사의 기관구조
독일 주식회사의 기관으로는 주주총회와 감독이사회, 이사회로 구성되어 있다.
독일의 주식회사는 이사회가 경영을 담당하고 감독이사회는 이사회를 감독하는 이 원적 구조를 갖고 있다. 그리고 주주 및 근로자 대표로 구성되는 감독이사회가 이 사 및 경영진을 임면함으로써 이사회도 실질적으로 주주대표와 근로자대표로 구성 되는 특징을 갖고 있다.
주주총회의 경우 형식적으로 회사의 최고의결기관이지만, 실질적으로는 주주총 회가 법제도적인 측면이나 사실적인 측면에서 모두 유명무실한 기관으로 전락하였 다고 볼 수 있다.80) 또한 1998년 독일 주식법 개정 이전까지는 회사의 정관으로 대주주의 의결권을 제한하는 규정을 둘 수 있도록 하여 1주 1의결권의 원칙도 배 제하는 소유권 절대원칙의 극단적 배제현상까지 발생하였다.81)
그리고 감사기관인 감독이사회의 구성과 관련하여 근로자 수에 따라 근로자대표 의 참여 여부와 구성 비율을 정하고 있으며, 이에 관한 근거법이 경영조직법, 공 동결정법, 광산업공동결정법 등으로 각각 다른 형태를 취하고 있다. 그리고 감사 의 자격과 관련하여 근로자대표 감사인 경우에는 공동결정법 등에서 그 자격 요건 을 명백하게 규정하고 있지만, 주주대표감사에 대하여는 그 자격에 대한 명백한 규정이 없다. 다만 개별규정을 통하여 감사는 행위능력이 있는 자연인에 한하고, 회사 및 자회사의 이사와 지배인 등은 감사가 될 수 없도록 하고 있다.82) 그리고 주주대표감사의 경우에는 정관에 전문성 등의 구체적인 자격요건을 정할 수 있도
80) 주주총회의 최소한의 권리인 이사의 선임권과 해임권도 보장되고 있지 않아 사실상 주주총회로서의 기 능을 상실한지 오래되었다.
81) 1998년 주식법 개정을 통하여 상장회사에 한하여 이러한 의결권 제한 가능성을 배제하기는 하였지만 독일의 상장회사가 800여개에 불과한 점을 고려하여 볼 때에 독일에서는 여전히 주식회사의 영역에서 소유권절대원칙이란 사실상 없다고 보아야 할 것이다.
82) 독일 주식법 제100조 제1항, 제105조 제1항.
록 규정하고 있을 뿐이며, 임기는 4년이다.83) 84)
그리고 감사회는 이사를 선임할 때 자유로운 판단에 따라서 이사를 선임할 수 있도록 하고 있는데, 이는 독일 주식회사의 감사회는 노사동수의 공동결정제도가 실시되는 기관이라는 성격에 비추어 볼 때, 감사의 전문성보다는 주주대표성 또는 근로자대표성 여부가 중요하기 때문이라고 여겨진다. 한편 감사는 겸직이 가능한 가 하는 점과 관련하여 주식법 제100조 제2항 제1호는 동일인이 최고 10개 회사의 감사직을 겸직할 수 있도록 규정하고 있다. 다만 2001년 제정된 ｢기업지배구조개 선모범규준｣(Corporate Governance Kodex)을 보면 감사의 자격과 관련하여 전임 이사회구성원은 감사회 구성원 중 2인 이상을 차지할 수 없으며, 감사회 구성원은 자사와 경쟁관계에 있는 기업을 위하여 일을 할 수 없도록 하고 있지만 권고사항 에 불과하다.
그리고 독일 주식회사의 이사회는 경영을 할 때 기업이익, 회사의 경영전략원 칙, 콘체른상의 경영지침 등에 따라 성실히 직무를 수행하여야 할 책임을 지고 있 다(주식법 제77조). 또한 이사회는 콘체른을 형성하고 있는 회사들 간의 관계에서 도 법에서 정하고 있는 규정에 따라 업무를 집행할 책임을 지며, 콘체른 관계에 있는 자회사들이 당해 규정을 준수하도록 할 책임을 진다. 따라서 독일 주식회사 의 이사회는 주주총회나 감사회의 하위기관으로서 경영상의 권한과 의무를 지지 만, 의무는 과중한 반면에 권한은 매우 미약한 구조적 한계를 갖고 있다.
다. 감사의 권한과 책임
(1) 감독이사회의 권한
독일의 감독이사회는 주식법상 업무집행감독권과 이사의 선임․해임권, 회사대표 권 등을 갖는다.
첫째, 독일 주식법은 감독이사회가 이사의 업무집행을 감독할 수 있도록 구체적
83) 독일 주식법 제100조 제1항, 제105조 제1항, 제102조 제1항.
84) 이와 관련하여 1998년 주식법을 개정할 때 주주대표감사의 자격과 관련하여 명문으로 일정한 전문성을 요건화하여야 한다는 주장이 있었지만 이상적인 감사의 자격요건이라는 것이 있을 수 없기 때문에 감 사의 자격을 법률로 정하는 것은 바람직하지 않다고 보는 견해가 지배적이었다. 이사나 감사 등 기관 구성원을 선임할 때 선임기관의 권한을 법률로 제한하는 것은 독일의 자본시장육성정책 중 하나인 규 제완화라는 기본 틀에 위배된다고 보았기 때문이라고 보여 진다.