제2절 압수ㆍ수색ㆍ검증

제2절 압수ㆍ수색ㆍ검증

Ⅰ. 대물적 강제처분

1. 대물적 강제처분의 의의

증거물이나 앞으로 몰수될 물건(몰수물)의 수집과 보전을 목적으로 행하여지는 강 제처분을 대물적

강제처분이라고 함 다만 검증에 있어서는 법원이 행하는 것은 증거조사의 일종이므로 수사기관의 검증만 강제처분에 해당함

대물적 강제처분은 주체에 따라 법원이 행하는 경우와 수사기관이 행하는 것으로 나누어 볼 수 있음(신동운 교수는 최근 대물적 강제수사인 수사상 압수ㆍ수색ㆍ검 증에 대한 관심 때문에 이를 분리 서술하는 점) 법원의 압수 등 규정 수사상 준용 규정

2. 대물적 강제처분의 요건

1) 영장주의의 원칙 영장주의 적용

다만 법원이 공판정에서 행하는 압수ㆍ수색에는 영장을 요하지 않음(이는 법원이 공판정에서 직접 하는 처분이므로 영장주의의 예외가 아님- 이재상) 공판정 외에서 법원이 압수ㆍ수색에는 영장을 발부하여야 함

검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의 하여 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있고, 사법경찰관도 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수 등을 할 수 있음(강제수사의 남 용 억제위해)

다만 긴급성이 있는 때에는 영장에 의하지 않는 압수ㆍ수색ㆍ검증을 허용함

2) 강제처분의 필요성

대물적 강제처분은 증거수집과 범죄수사를 위하여 필요한 때에만 인정될 수 있음 '압수ㆍ수색ㆍ검증의 필요성'이란 압수ㆍ수색ㆍ검증의 대상과 범죄사실 사이에 관련 성이 있음을 의미한다고 해석하는 견해(신동운 교수 등, 피의사실과의 관련성과 대

1) 즉 이재상 교수는 그 직접적 대상이 물건이라는 점에서 대인적 강제처분과 구별된다고 함. 그러나 신동운교수 는 수사상 압수ㆍ수색ㆍ검증이 물건 그 자체를 대상으로 하여 행하여지는 경우와 사람을 상대로 행해지는 경 우로 나누어 볼 수 있고 따라서 수사상 압수 등은 대물적 강제처분과 대인적 강제처분을 모두 포함한다고 한 다.

상물 존재의 개연성을 의미한다고 해석하는 견해- 차용석 교수 등도 유사)가 있음 이에 대하여 이재상 교수 등은 이러한 압수ㆍ수색ㆍ검증이 필요하다는 것뿐만 아니 라 강제처분에 의하여야 할 필요성까지 포함하는 것으로 이해함(즉 강제수사비례의 원칙까지 포함한다고 함)

그러나 전자의 견해에 의하더라도 강제처분 비례성의 원칙은 필요성과 별도로 필요 하고 판단하여야 통제기능을 발휘한다고 보기 때문에 큰 차이는 없음

강제처분의 필요성은 범죄의 태양과 경중, 처분을 받는 자의 불이익 정도 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 함(수사기관의 자의에 의한 판단에 의할 것이 아니라 법관이 합리적인 평균인의 관점에서 판단하여야 함)

압수ㆍ수색ㆍ검증이 비례성의 범위 내에 있다는 판단을 내리기 위해서는 ① 압수ㆍ 수색ㆍ검증을 통해서만 증거물이나 범인을 확보할 수 있는 불가피성이 인정되어야 하고, ② 임의수사에 의해서는 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우이어야 하며, ③ 압수ㆍ수색ㆍ검증에 의한 기본권 침해가 범죄사실의 중대성과 균형관계를 이루고 있어야 한다. 이러한 요건이 갖추어지지 않은 경우에는 압수수색ㆍ검증이 허용되지 않는다고 볼 것임(신동운 등)

3) 범죄의 혐의

압수ㆍ수색ㆍ검증을 함에 있어서도 범죄에 대한 혐의가 존재하여야 함 여기서 신체구속에 있어서 범죄혐의와 다른 정도인지에 대해 견해대립

구별설(다수설)- 압수ㆍ수색ㆍ검증의 경우에는 신체구속에 비하여 범죄혐의의 정도 가 낮아도 무방하다고 보는 견해임(따라서 최초의 혐의 또는 단순한 혐의로 족하다 고 함)

논거는 형사소송법이 체포와 구속에 관하여는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유를 요구하면서(제200조의1제1항, 201조제1항) 압수ㆍ수색ㆍ검증의 경우에는 이를 명시하고 있지 않은 점, 체포영장 및 구속영장의 경우에는 죄명뿐만 아니라 범죄사실의 요지까지도 기재함에 반하여(법209조, 75조) 압수ㆍ수색ㆍ검증영장의 경우에는 죄명만을 기재하도록 한 점, 압수ㆍ수색ㆍ검증은 대부분 체포나 구속에 앞서서 행해진다는 점 등을 들고 있음

비구별설(신동운, 차용석, 정/백)- 신체구속과 압수ㆍ수색ㆍ검증을 비교할 때 범죄 혐의의 정도에 차이가 없다고 보는 견해임(따라서 피의자가 죄를 범하였다고 의심

2) 대결 2004.3.23. 2003모126은 후자의 입장이다.

3) 동지, 정/백, 546면. 일본 판례는 특히 보도기관의 압수ㆍ수색과 관련하여, 압수의 필요성ㆍ압수에 의하여 보 도의 자유가 침해되는 정도, 장래에 있어서 취재의 자유의 제약유무 등을 교량하여 판단하여야 한다고 하며, 압수ㆍ수색에 있어서 피의자와 관계가 없는 자들에 대한 정보가 기록되어 있는 플로피 디스크에 대한 압수는 필요성을 부정하고 있다. 노/이, 228면 참조

할 만한 상당한 이유가 요구됨)

논거는 체포ㆍ구속과 압수ㆍ수색ㆍ검증은 모두 (수사상)강제처분으로 피의자의 사 생활의 비밀과 자유 및 재산권 등 기본권을 침해하는 면에서 차이가 없다는 점, 형 사소송규칙이 압수ㆍ수색ㆍ검증영장청구서의 기재사항으로 범죄사실의 요지를 들고 있는 점(규칙107조1항1호, 95조1항3호)

4) 해당 사건과 관련성

압수ㆍ수색ㆍ검증은 해당사건과 관련성이 인정되어야 할 수 있다. 2011년 개정 형사소송법은 “필요한 때에는 피고 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한 하여 압수ㆍ수색할 수 있고(제106조 제109조), 제출을 명할 수 있다(제107조). 각 대물적 강제수사에 있어서도 ”범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 인정할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하 여“ 검사는 지방법원판사에게 압수ㆍ수색ㆍ검증영장을 청구할 수 있고(제215조 제 1항), 사법경찰관은 검사에게 압수ㆍ수색ㆍ검증영장을 신청할 수 있다(동조 제2항) 고 규정하고 있다. 이는 대물적 강제처분의 필요성 이외에 사건과의 관련성이라는 별도의 요건이 필요하다는 취지를 규정한 것이다.

사건과의 관련성이 없는 물건 등에 대하여는 대물적 강제처분의 필요성도 없다고 보는 것은 당연하다. 대물적 강 제처분은 그 사건에 대한 증거물과 몰수물을 확보하기 위한 것이기 때문이다. 따라 서 해당 사건과의 관련성은 필요성 판단의 내용에 지나지 않는다고 한다.

관련성 이 없는 경우에는 대물적 강제처분의 필요성도 인정될 수 없다는 것이 종래에도 통 설이었는데, 이를 신설한 이유는 최근 전자정보 압수물이 서류에 대한 압수의 대부 분인데, 전자정보나 그 저장매체의 특성상 해당 사건과 관련성이 없는 물건에 대한 압수, 수색 등이 광범위하게 일어날 수 있기 때문에 특히 이를 강조한 것으로 보인 다. 판례도 영장발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분에 대하여만 압수ㆍ수색ㆍ검 증영장을 집행할 수 있다고 판시하고 있다.

이에 위반되어 압수한 물건 등에 대하 여는 위법하게 수집된 증거로 증거능력을 인정될 수 없다.

# 판례

- 대법원 2004. 3. 23. 자 2003모126 결정【준항고에대한재항고】-

4) 이재상, 형사소송법, 박영사, 2012, 311면.

5) 이재상, 311면.

6) 대판 2011.5.26. 결정 2009모1190

7) 대판 2012.3.29. 2011도10508도 마찬가지로 원칙상 증거능력이 없다고 한다.

형사소송법 제215조에 의하면 검사나 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 영장에 의하여 압수를 할 수 있으나, 여기서 '범죄수사에 필요한 때'라 함은 단지 수사를 위해 필요할 뿐만 아니라 강제처분 으로서 압수를 행하지 않으면 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우를 말하고, 그 필요성이 인정되는 경우에도 무제한적으로 허용되는 것은 아니며, 압수물이 증거물 내지 몰수하여야 할 물건으로 보이는 것이라 하더라도, 범죄의 형태나 경중, 압수물의 증거가치 및 중요성, 증거인멸의 우려 유무, 압수로 인하여 피압수자가 받을 불이익의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다 . 원심결정 이유에 의하면 원심은, 검사가 이 사건 준항고인들의 폐수무단방류 혐의가 인정된다는 이유 로 준항고인들의 공장부지, 건물, 기계류 일체 및 폐수운반차량 7대에 대하여 한 압수처분은 수사상의 필요에서 행하는 압수의 본래의 취지를 넘는 것으로 상당성이 없을 뿐만 아니라, 수사상의 필요와 그 로 인한 개인의 재산권 침해의 정도를 비교형량해 보면 비례성의 원칙에 위배되어 위법하다

Ⅱ. 압수와 수색

1. 압수ㆍ수색의 의의

압수란 물건의 점유를 취득하는 강제처분을 말하며, 압류와 영치 및 제출명령

의 세 가지를 내용으로 함

압류(押留)란 물리적 강제력을 사용하여 유체물의 점유를 점유자 또는 소유자의 의 사에 반하여 수사기관이나 법원에 이전하는 강제처분(점유취득과정 자체에 강제력 이 가하여지는 경우)임

영치(嶺置)는 유류물이나 임의제출물의 경우와 같이 수사기관이나 법원에 대한 점 유의 이전이 점유자나 소유자의 의사에 반하지 않는 경우를 말함 그러나 영치도 압 류와 마찬가지로 일단 수사기관이나 법원에 이전된 유체물의 점유를 임의로 회복할 수 없다는 점에서 압수의 일종으로 파악됨(형소법218조는 유류물과 임의제출물의 경우를 명시하여 이를 압수로 파악하고 있음)

수색(搜索)이란 압수할 물건 또는 체포할 사람의 발견을 목적으로 (수사기관이)사람 의 신체나 물건 또는 일정한 장소에 대하여 행하는 강제처분을 말함

수색은 실제로 압수와 함께 행하여지는 것이 통례이고, 실무상으로도 압수ㆍ수색영 장이라는 단일영장이 발부되고 있음

8) 법원이 행하는 압수의 한 형태인 제출명령은 수사상 압수에는 인정되지 않는다고 함(신동운) 형소법 제219조 는 법원의 제출명령을 규정한 형소법 제106조 제2항도 준용하는 것처럼 보이지만 수사상 압수처분은 원칙적 으로 법원의 압수영장 없이는 허용되지 않기 때문에 수사기관에게 독자적인 제출명령권은 인정되지 않는다고 하여 조문의 정비가 필요함

9) 이에 대하여 엄밀히 말할 때 압수와 수색은 그 법적 성질을 달리하며 시간적으로 수색이 압수에 선행하는 경 우가 보통이고, 이러한 점을 고려하여 헌법 제12조 제3항은 영장주의를 규정하면서 '체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때'라고 규정하여 수색의 독자성을 분명히 하고 있고 강제수사(처분)는 필요한 최소한도의 범위 안 에서만 해야 한다(강제수사비례의 원칙)는 점에 비추어 볼 때 수색과 압수는 구별하여 검토할 필요가 있다고 함(신동운) 수색의 요건은 압수의 경우에 준하지만, 수색은 압수에 비하여 인정되는 범위가 좀 더 넓다. 압수 는 물건에 대한 것이지만 수색은 물건의 압수 이외에 범인의 발견을 목적으로 하여서도 행해지기 때문이다.

2. 압수ㆍ수색의 목적물

(1) 압수의 목적물

압수의 목적물은 증거물이나 몰수물이다(제106조 1항, 제219조). 압수가 제한되는 목적물은 제106조 1항 단서에 규정되어 있음(우체물, 군사상 비밀, 공무상 비밀, 업 무상 비밀)

컴퓨터에 입력된 정보(전자정보)가 압수의 대상이 되는가?

전자적 기록(예, 삭제된 문서기록)은 가시성, 가독성을 갖추지 않은 무체정보이기 때문에 과연 압수ㆍ수색의 대상이 될 것인가에 대하여 논의가 있었으나 최근 대법 원 판례

와 형사소송법 개정으로 인정되었다. 다만 컴퓨터 등 저장매체 자체에 대 한 압수는 형사소송법 제106조 제3항, 제219조에 따라 일정한 제한이 있다.

즉 동법 제106조 제3항은 “법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이 와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 "정보저장매체등"이라 한다)인 경우에는 기 억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정 하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.” 제4항은“ 법원은 제3항에 따라 정보를 제공받은 경우 「개인정보 보호법」 제2조제3호에 따른 정보 주체에게 해당 사실을 지체 없이 알려야 한다.”고 규정하였다.

따라서 정보저장매체를 압수하는 것은 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 야 하고, 이 경우에도 그 취지(저장매체 자체를 압수할 수 있는 경우)가 압수ㆍ수색 영장에 기재되어 있어야 한다.

또한 판례는 디스켓에 들어 있는 전자적 문서가 이러한 출력물을 통해 증거로 사 용되는 경우 “실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류 와 같고, 압수 후 보관 및 출력과정에서 조작의 가능성이 있고, 기본적으로 반대신 문의 기회가 보장되지 않는다는 점 등에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 형소법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또 는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다”고 한다.

10) 아래 대법원 2011.5.26. 자 2009모1190 결정 참조 11) 대판 2001.5.26. 결정. 2009모 1190

12) 대판 1999.9.7. 99도2317. 이에 대하여 노/이, 231면은 사진촬영이나 조사경찰관(포렌직조사관)의 증언, 감 정인의 감정 등 객관적 상황에 의해 증거능력을 인정하는 입법이 필요하다고 한다.

# 판례

(2) 수색의 목적물(제109조, 제219면)

3. 압수ㆍ수색의 절차

(1) 압수ㆍ수색영장의 발부

(가) 압수ㆍ수색 목적물의 특정 일반영장의 금지

특정의 정도(특히 사건과의 관련성 없는 물건의 압수 허용 여부)

현행법상 압수ㆍ수색영장

에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부년월일, 유효기간과 압수ㆍ수색ㆍ검증의 사유, 일출 전 또는 일몰 후에 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 필요가 있는 때에는 그 취지 및 사유를 기재하도록 하 고 있다(법 제114조, 규칙 제107조).

압수ㆍ수색의 대상과 장소의 기재는 구체적으로 명시되어야 하며, 탐색적ㆍ포괄적 인 기재는 허용되지 않는다.

일본 판례

는 압수대상물에 대한 기재방법으로 “회의의사록, 투쟁일기, 연락문서, 메모지, 기타 본건에 관련이 있다고 사료되는 일체의 물건”이라고 기재된 압수ㆍ수 색 영장에 대하여 “여기서 말하는 ‘일체’의 서류라는 것은 구체적 예시 뒤에 부가된 것이고, 위 죄명에 관련이 있고, 동시에 위 예시에 준하는 문서, 물건을 가리키는 것이 명백하므로 특정을 결한 것은 아니다”라고 하고 있으며, 장소의 기재도 합리 적으로 해석하여 그 장소를 특정할 수 있을 정도로 기재할 필요성이 있는 바, 압수 ㆍ수색 집행당시 다른 장소와 혼동이 없을 정도의 명시가 있으면 족하다고 한다.

특히 최근 사이버 범죄와 관련하여 검퓨터상 전자적 정보의 특정이 문제되는데 전 자적 정보의 특성으로 현장에서 특정의 정보를 찾아내기가 쉽지 않고, 특히 파일 이름과 형식이 사건과 관련이 없는 이름과 형식으로 되어 있거나 암호화되어 있는

13) 이를 다수설, 판례②는 허가장이라고 한다. 이에 반하여 압수ㆍ수색 영장 청구서에는 범죄사실도 기재하도록 하고 있다(규칙 제93조, 95조 3호, 제107조). 영장에는 기재하지 않는 이유로는 영장이 제3자에게 제시됨으 로서 증거인멸 및 인권침해 우려가 있다는 점 등이다. 그러나 영장에도 범죄시실의 기재가 금지되는 것은 아 니고 범죄사실의 기재가 목적물의 특정에 중요한 역할을 하므로 실무에서는 범죄사실도 기재하고 있다.

14) 노/이, 234면 이하 참조

15) 이러한 판례에 영향을 받아 우리 판례와 실무도 이와 유사한 기준으로 판단하고 있다. 아래 김태환 사건 등 참조

경우에는 더욱 그렇다. 또한 자장매체가 네트워크로 연결된 경우 저장매체가 아닌 네트워크와 연결된 다른 장소에 있는 시스템에 전자적 정보를 저장하거나 순식간에 이동시켜 이를 쉽게 은닉할 수 있기 때문에 수사관에 목적물과 장소를 정확하게 특 정하도록 하는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 유체물의 압수ㆍ수색에 비하여 특 정의 요건을 완화하는 것이 타당하다고 한다.

그러나 위와 같은 특수성을 가진 전자적 증거는 현장에서 일일이 범죄사실과의 관 련성을 일일이 따져보고 압수하기에는 불가능하므로 영장에 의하여 압수하려고 하 는 컴퓨터, 플로피 디스크 중에 피의사실에 관한 정보가 기록되어 있을 개연성이 인정되는 경우에는 그러한 정보가 실제로 기록되어 있는지를 현장에서 확인하지 않 고 포괄적으로 압수할 수 있는가에 대하여 일본판례는 기록된 정보를 손괴할 위험 이 있는 경우에는 이를 허용하고 있다. 이에 대하여는 관련성이 통상의 경우 보다 적어도 좋다는 것은 너무 편의적인 발상이라고 비판하면서 이를 수색이나 검증에 필요한 처분으로서 이들을 일시 보관하여 적절한 장소까지 가지고 가 수색을 계속 하는 것도 허용되어야 한다는 견해

가 있다.

또한 이메일 등 Provider가 관리하는 서버나 파일을 이용하는 회원개인에 대한 범 죄사실로 그 파일 전체를 압수하는 것이 과연 정당한가

에 대하여 통상의 압수 대신 대부분이 피의사실과 관련이 있으면 검증의 방법이 적절할 것이지만 피의사실 과 관련이 있는지 분명하지 않은 단계에서 과연 그러한 관련이 있는지 여부를 판별 한 목적으로 개연성이 있다고 다수의 전자메일 등을 검증의 형태로 열람하는 것은 문제가 있고, 그와 같은 검색은 수색이 되겠지만 현행법상 검증을 위한 수색은 인 정되지 않고 있기 때문에 의문이다는 견해

가 있다.

16) 이하 노/이, 235면 이하 참조, 전자적 정보는 무체정보성, 변조용이성, 대량성, 복제의 용이성, 전문성, 익명 성을 특징으로 한다. 이에 따라 이러한 컴퓨터 증거를 수집하고 분석하여 법정에 제출하는 일련의 절차를 컴 퓨터 포렌직(Forensic)이라고 한다. 여기에 종사하는 사람을 포렌직 조사관이라고 한다.

17) 노/이, 241면, 또한 서버 혹은 파일의 일부 기재내용만이 범죄사실과 관련이 있는 경우, 서버나 파일 전체를 압수하는 것에 대신해서 관련 파일의 복제나 출력물을 압수하는 방법은 가능한가에 대하여도 본래의 물건과 별개의 존재이고, 별개의 법익침해를 수반하므로 압수로 당연히 허용되거나 압수에 필요한 부수처분이라고 할 수 없다고 한다. 따라서 영장에 미리 그러한 인쇄물을 목적물로서 기재하여야 한다.

18) 이는 이러한 파일을 압수의 대상(유체물)으로 보는 견해에 의한 것이다. 송ㆍ수신이 완료된 즉 전화수신기에 녹음된 메시지, 서버에 저장된 전자우편, 수신자의 컴퓨터에 저장된 전자우편, 휴대전화의 문자메시지, 음성사 서함, 전자게시판의 게시물 등을 통신비밀보호법 적용대상으로 할 것인가에 대하여 논란이 있었으나 개정 통 비법 제9조의3(압수ㆍ수색ㆍ검증의 집행에 관한 통지)은 “① 검사는 송ㆍ수신이 완료된 전기통신에 대하여 압수ㆍ수색ㆍ검증을 집행한 경우 그 사건에 관하여 공소를 제기하거나 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하 는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 수사대상이 된 가입자에게 압수ㆍ수색ㆍ검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 한다. ② 사법경찰관은 송ㆍ수신이 완료된 전기통신 에 대하여 압수ㆍ수색ㆍ검증을 집행한 경우 그 사건에 관하여 검사로부터 공소를 제기하거나 제기하지 아니 하는 처분의 통보를 받거나 내사사건에 관하여 입건하지 아니하는 처분을 한 때에는 그 날부터 30일 이내에 수사대상이 된 가입자에게 압수ㆍ수색ㆍ검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 한다.” 라고 규정하여 이 를 대상으로 하고 있음을 명백히 하였다.

19) 노/이, 242면, 입법론으로 수색과 검증을 조합한 새로운 형태의 강제처분을 주장한다.

디지털 증거와 같이 대량적이고 전문적인 증거를 압수ㆍ수색함에 있어서는 특히 현장조사관의 합리적 판단은 존중되어야 한다고 하면서 비록 압수ㆍ수색이 영장의 범위를 초과하였다고 하더라도 합리적인 판단에 따른 선의의 항변은 인정된다고 하 는 견해

가 있으나 현장조사관의 지위와 공정성 등 객관적인 조건이 갖추어지지 않는 한 의문이다.

그리고 통신당사자의 권리나 이익을 보호하기 위하여 수사에 지장이 없는 범위 내 에서 사후통지, 불복신청의 기회제공은 당연하다.

동일한 영장으로 수회 같은 장소에서 압수ㆍ수색ㆍ검증을 할 수 없음(대법원 1999.12.1.결정 99모161판결 참고) 즉 수사기관이 압수ㆍ수색 영장을 제시하고 집 행에 착수하여 이를 종료한 때에는 영장의 유효기간이 경과하지 않은 때에도 새로 운 압수ㆍ수색영장을 발부받지 않고 동일한 장소 또는 물건에 대하여 다시 압수ㆍ 수색하지 못한다.

실무상 계좌추적영장의 경우 유효기간 내에는 동일한 영장으로 연일 계속해서 영 장을 집행하고 있는데, 이와 같이 압수ㆍ수색에 장시간을 요하는 경우나 연이어 2~3일간 계속 집행할 필요가 있는 경우에는 일단 영장의 집행에 착수하여 당일 집 행을 종료하였다고 하여 영장이 실효되었다고 할 수 없다고 한다.

간수자를 두거 나 일정한 시정조치를 하여 수색을 계속하고 있다는 조치를 하였다면 처분은 계속 되고 있다고 할 수 있고, 그 동안은 집행은 종료되었다고 할 수 없기 때문이라는 이유이다.

-대법원 2011.5.26. 자 2009모1190 결정【준항고기각결정에대한재항고】-

【재항고인】 전국교직원노동조합 외 1인

【변 호 인】 변호사 권두섭 외 6인

【원심결정】 서울중앙지법 2009. 9. 11.자 2009보5 결정

【주 문】

재항고를 모두 기각한다.

20) 노/이, 243면

21) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결. 그러나 “법원이나 수사기관은 필요한 때에는 증거물 또는 몰수 할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있으나( 형사소송법 제106조 제1항, 제219조), 몰수는 반드시 압수되 어 있는 물건에 대하여서만 하는 것이 아니므로 ( 대법원 1977. 5. 24. 선고 76도4001 판결 참조), 몰수대상 물건이 압수되어 있는가 하는 점 및 적법한 절차에 의하여 압수되었는가 하는 점은 몰수의 요건이 아니라고 할 것이다.”고 하여 법원이 하는 물건의 몰수에는 영향을 미치지 않는다고 한다.

22) 노/이, 244면

【이 유】

전자정보에 대한 압수·수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관 련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식 으로 이루어져야 하고, 집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란 한 부득이한 사정이 존재하더라도 그와 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미 징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재 되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이 처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐 색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집 행의 일환에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복사의 대상 역시 혐 의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조 의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄 혐의와의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 혹은 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 된다.

한편 검사나 사법경찰관이 압수·수색영장을 집행함에 있어서는 자물쇠를 열거나 개봉 기타 필요한 처 분을 할 수 있지만 그와 아울러 압수물의 상실 또는 파손 등의 방지를 위하여 상당한 조치를 하여야 하므로( 형사소송법 제219조, 제120조, 제131조 등), 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 다 양하고 방대한 내용의 사생활 정보가 들어 있는 저장매체에 대한 압수·수색영장을 집행함에 있어서 그 영장이 명시적으로 규정한 위 예외적인 사정이 인정되어 그 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수 사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 열람 혹은 복사하게 되는 경우에도, 그 전체 과정을 통하여 피압수·

수색 당사자나 그 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수·수색 당사자가 배제된 상태에서의 저장매체 에 대한 열람·복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성·교부 등 압수·수색의 대상인 저장매체 내 전 자정보의 왜곡이나 훼손과 오·남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져 야만 그 집행절차가 적법한 것으로 될 것이다.

원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 수사기관이 이 사건 압수·수색영장을 집행함에 있어 그 영 장이 허용한 바와 같은 사유로 이 사건 저장매체 자체를 영장 기재 집행장소에서 수사기관 사무실로 가져가 그곳에서 저장매체 내 전자정보파일을 다른 저장매체로 복사하였는데, 그 과정 내내 피압수·수 색 당사자의 직원들과 변호인들의 참여가 허용된 사실, 위 당사자 측의 참여하에 이루어진 이 사건 전자정보파일의 복사에 있어 그 대상을 영장에 기재된 혐의사실의 일시로부터 소급하여 일정 시점 이 후에 열람된 파일들로 제한한 사실, 이러한 압수·수색영장의 집행방법과 관련하여 당사자 측은 위 소 급 복사하는 파일 열람시점에 관한 의견만 제시하였을 뿐, 범죄 혐의와의 관련성에 관한 별도의 이의 나 저장매체의 봉인 요구 등 절차상 이의를 제기하지 않고 오히려 위와 같은 방법으로 수사기관이 대 상 전자정보파일을 복사하여 담아 둔 저장매체 2개 중 하나를 수령하였을 뿐만 아니라 위 영장의 집 행일인 2009. 7. 3. 당일이 아닌 2009. 7. 6.에야 비로소 이 사건 준항고를 제기한 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면, 수사기관이 이 사건 저장매체 내 전자정보에 대한 압수·수색 영장을 집행함에 있어 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 옮긴 것은 영장이 예외적으로 허용한 부득 이한 사유의 발생에 따른 것으로 볼 수 있고, 나아가 당사자 측의 참여권 보장 등 압수·수색 대상물건 의 훼손이나 임의적 열람 등을 막기 위해 법령상 요구되는 상당한 조치가 이루어진 것으로 볼 수 있 으므로 이 점에 있어 절차상 위법이 있다고는 할 수 없다. 다만 수사기관 사무실에서 저장매체 내 전 자정보를 파일복사함에 있어서 당사자 측의 동의 등 특별한 사정이 없는 이상 관련 파일의 검색 등

적절한 작업을 통해 그 대상을 이 사건 범죄 혐의와 관련 있는 부분에 한정하고 나머지는 대상에서 제외하여야 할 것이므로, 영장의 명시적 근거가 없음에도 수사기관이 임의로 정한 시점 이후의 접근 파일 일체를 복사하는 방식으로 8,000여 개나 되는 파일을 복사한 이 사건 영장집행은 원칙적으로 압 수·수색영장이 허용한 범위를 벗어난 것으로서 위법하다고 볼 여지가 있다.

그런데 범죄사실 관련성에 관하여 명시적인 이의를 제기하지 아니한 이 사건의 경우, 당사자 측의 참 여하에 이루어진 위 압수·수색의 전 과정에 비추어 볼 때, 수사기관이 영장에 기재된 혐의사실의 일시 로부터 소급하여 일정 시점 이후의 파일들만 복사한 것은 나름대로 혐의사실과 관련 있는 부분으로 대상을 제한하려고 노력을 한 것으로 보이고, 당사자 측도 그 조치의 적합성에 대하여 묵시적으로 동 의한 것으로 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 범죄 혐의와 관련 있는 압수·수색의 대상을 보다 구체적 으로 제한하기 위한 수사기관의 추가적인 조치가 없었다 하여 그 영장의 집행이 위법하다고 볼 수는 없다.

이와 같은 취지에서 이 사건 준항고를 기각한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 재판 결과에 영 향을 미치는 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

(나) 별건압수나 별건수색도 허용 안 됨

다만, 범죄사실이 다른 경우에는 동일한 물건에 대하여 다시 압수ㆍ수색할 수 있다.

압수물에 대하여 몰수의 선고가 없어서 해제된 것으로 간주되면(제332조) 처음부터 압수되지 아니한 것과 같은 상태가 되므로 이건 외 다른 공범에 대한 증거물로 압 수처분한 것이 2중 압수라고 할 수 없다는 것이 판례

이다.

# 판례

- 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결 -

판례 ①

【원고,피상고인겸상고인】 황금주

【피고,상고인겸피상고인】 대한민국

【원심판결】 인천지법 200 1. 6. 15. 선고 2000나2764 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

23) 통설, 이에 대하여 노/이, 254 - 264면은 신병구속에 관한 것이 아니므로 피의사실과 관련성을 좀 더 넓게 인정할 가능성이 있어 별건구속에 비해 그 요건을 완화할 필요가 있다고 하면서 그러나 이도 영장주의와 헌 법조항으로부터의 이탈이라는 중대한 문제와 관련이 있기 때문에 신중히 판단하여야 한다고 한다. 위법성 판 단기준으로서 압수ㆍ수색의 장소적 한계, 수사관의 내심에 본건의 조사를 위해서 이용하려고 하는 적극적 의 도를 가지고 있는지 여부, 압수된 증거물 등의 타사건과의 관련성 정도, 별건과 본건의 사건의 비중, 별죄의 증거로서의 이용유무 등을 종합하여 영장주의 정신에 위배되는지 여부를 판단할 것이 요구된다고 한다. 또한 현장에 우연히 반입된 물건을 압수할 수 있는가에 대하여 이러한 물건 중에서 예를 들면, 마약소지 혐의로 압 수ㆍ수색영장을 집행하는 도중에 또다시 마약이 우편물로 도착한 경우(후자는 별건 마약소지혐의에 대한 증거 물임. 따라서 반대견해도 가능함)에는 본건 압수ㆍ수색영장으로 압수할 수 있지만, 전혀 다른 범죄의 증거임 이 명백한 물건의 경우에는 현행법상 긴급압수ㆍ수색은, 체포된 자에 한하고 있으므로, 임의제출을 받거나 피 의자를 현행범체포한 후 압수할 수밖에 없다고 한다.

24) 대결 1997.1.9. 96모34

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하면, 원고는 이 사건 압수수색영장에 압수수색 대상물의 기재가 누락되어 있고 압수물에 대한 압수목록이 작성되지 아니하여 이 사건 압수수색이 위법하다는 주장을 한 사실을 알 수 있으므 로(기록 109, 1063면 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 압수수색이 위법하다고 판단 한 것은 정당하고, 거기에 변론주의에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고 상고이유 제2, 3점에 대하여

원심은, 피고 산하 인천세관 직원인 최금석 등이 1998. 9. 15. 11:30경부터 같은 날 16:20까지 사이 에 판시 장소에서 압수수색 대상물의 기재가 없는 이 사건 압수수색영장에 기하여 판시 선하증권, 송 장, 영수증, 보험료정산서, 원고의 여권 및 인감도장, 원고의 처의 예금통장, 미주무역의 명판 등을 압 수하였고, 압수물 중 원고의 여권 및 인감도장, 원고의 처의 예금통장, 미주무역의 명판 등을 압수조 서에 기재하지 아니하고 보관하다가 1999. 10. 2. 원고에게 반환한 사실을 인정한 다음, 영장주의의 원칙을 규정한 헌법 제12조, 압수수색영장 등의 기재사항 등을 규정한 형사소송법 제114조, 압수수색 영장의 집행시 압수조서와 압수목록을 작성하도록 규정한 형사소송법 제219조, 제129조, 검찰청법 제 11조, 검찰사무처리규칙 제52조, 제16조 등의 취지에 비추어 볼 때 압수수색 대상물이 기재되지 않은 압수수색영장의 발부·집행과 압수물의 보관 등 일련의 조치는 위법하여 불법행위를 구성한다고 판단 하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 압수수색 대상물의 기재가 없는 이 사건 압수수색영장에 기하여 판 시 물건을 압수하고, 일부 압수물에 대하여는 압수조서, 압수목록을 작성하지 아니하고 보관한 일련의 조치가 위법하여 불법행위를 구성한다고 한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다고 할 것이다.

다만, 원심의 판단 중에는 이 사건 압수수색영장의 발부행위가 위법하다는 부분이 있으나, 법관의 재 판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배 상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 당 해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명 백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 위법한 행위가 되어 국가배상책 임이 인정된다고 할 것인데(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 참조), 이 사건 압수수색영 장을 발부한 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 원심이 압수할 물건의 기재가 없는 이 사건 압수수색영장의 발부행위가 위법하여 불법행위를 구성한다는 취지로 판단한 것 은 잘못이라 할 것이다. 그러나 원심의 이러한 잘못은 위와 같은 이유로 이 사건 압수수색이 위법하 여 불법행위를 구성하는 이상 판결 결과에 영향은 없다고 할 것이다.

3. 원고 상고이유에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 여권을 압수당하여 수입물품검사를 위한 출국을 하지 못함으 로써 그 주장과 같은 영업상의 손해를 입었다는 점에 관하여 판시 각 증거만으로는 인정하기에 부족 하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 이 부분 손해배상청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 재판받을 권리를 침해 한 위법 등이 있다 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어

주문과 같이 판결한다.

- 대법원 1999. 12. 1. 자 99모161 결정【압수처분에대한준항고기각에대한재항고】-

판례 ②

【재항고인】 재항고인

【변호인】 변호사 차병직 외 2인

【원심결정】 서울지법 1999. 9. 6.자 99보1 결정

【주문】

원심결정을 파기한다. 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 별지목록 기재 물건에 대하여 한 압수처분을 취소한다.

【이유】

재항고이유를 본다.

원심은, 수사기관이 압수·수색영장을 청구할 당시부터 공소유지에 필요한 모든 물품을 예견하기 곤란 한 경우가 많고 수사의 진행에 따라 같은 장소에서 다시 압수·수색을 할 필요가 있는 경우가 있으므 로 압수·수색영장을 한 번 집행한 뒤라도 사건의 성질상 미리 압수대상물건을 예측하기 극히 곤란하 거나 수사의 진행에 따라 새로운 사실이 나타나 다시 압수·수색할 필요성이 생긴 경우에는 동일한 영 장에 기한 압수·수색의 재집행이 허용된다는 전제하에, 서울지방법원 판사가 1999. 8. 20. 발부한 압 수·수색영장에 기하여 국가정보원 소속 사법경찰관이 같은 달 24. 재항고인의 주거지에 대하여 압수·

수색을 실시하여 원심 별지목록 1 기재 물건을 압수하였음에도 같은 달 27. 같은 영장에 기하여 다시 같은 장소에서 압수·수색을 실시하여 별지목록(원심 별지목록 2) 기재 물건을 압수한 처분이 위와 같 은 요건에 해당하여 적법하다고 판단하여 준항고인의 청구를 기각하였다.

그러나 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기 에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(종기)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압 수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장 은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 원심이 설시한 바와 같은 사유가 있어 동일한 장소 또 는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새 로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있 다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없는 것이다.

따라서 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 재항고인의 주거지에서 실시한 압수·수색은 결국 적법한 영장 없이 이루어진 것으로서 위법하다 할 것이고, 그 중 원상회복이 가능한 별지목록 기재 물건에 대한 압수처분은 마땅히 취소되어야 할 것이다.

그럼에도 이와 다른 견해에 서서 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 실시한 압수·수색이 적 법하다고 판단한 원심결정에는 압수·수색영장의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이와 같은 위법은 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 재항고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 자판하기에 충분하므로 대법원이 종국재판을 하기로 하는 바, 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 실시한 압수·수색은 위에서 본 바와 같이 위법하므로 별지목록 기재 물건에 대한 압수처분을 취소하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

(2) 압수ㆍ수색영장의 집행 - 판례 ①, ②

1) 영장의 집행기관

압수ㆍ수색영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 단 필요한 때 에는 재판장은 법원사무관 등에게 그 집행을 명할 수 있다(제115조 1항, 제219조).

검사는 관할구역 외에서도 집행을 지휘할 수 있고, 사법경찰관리도 압수ㆍ수색영장 을 집행할 수 있다. 법원사무관 등은 필요한 때에는 사법경찰관리에게 보조를 구할 수 있다(제117조).

2) 영장의 집행방법

압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시해야 한다(제118조, 제219조).

반드시 사전에 제시할 것을 요하고 구속에 있어서와 같은 긴급집행은 인정되지 않 는다. 압수ㆍ수색영장의 집행중에는 타인의 출입을 금지할 수 있고, 이에 위배된 자 에게는 퇴거하게 하거나 집행종료시까지 간수자를 붙일 수 있다. 영장의 집행에 있 어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다. 압수물에 대하여도 같 은 처분을 할 수 있다(법 제120조, 제219조). 영장의 집행을 중지할 경우에 필요한 때에는 집행이 종료할 때까지 그 장소를 폐쇄하거나 간수자를 둘 수 있다. 압수ㆍ 수색영장의 집행에 있어서는 타인의 비밀을 보지하며 처분받은 자의 명예를 해하지 아니하도록 주의하여야 한다.

3) 당사자ㆍ책임자 등의 참여

검사ㆍ피고인(피의자) 또는 변호인은 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 수 있다(제 121조 제219조). 따라서 미리 집행의 일시와 장소를 참여자에게 통지하여야 한다.

단 참여하지 아니한다는 의사를 표명한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한 다. 공무소, 군사용의 항공기 또는 선차내에서 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 그 책 임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다. 이 이외의 타인의 주거, 간수자 있는 가옥 ㆍ건조물ㆍ항공기 또는 선차 내에서 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 주거주ㆍ간주자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다. 이상의 자를 참여하게 하지 못할 때 에는 인거인 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다.

여자의 신체에 대하여 수색할 때에는 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다.

수사기관이나 법원은 제106조 제3항에 따라 전자정보를 제공받은 경우 「개인정

보 보호법」 제2조제3호에 따른 정보주체에게 해당 사실을 지체 없이 알려야 하고

(같은 조 제4항, 제219조), 우체물, 전기통신에 관하여 제107조 제1항에 따른 처분

을 할 때에는 발신인이나 수신인에게 그 취지를 통지하여야 한다. 단, 심리에 방해 될 염려가 있는 경우에는 예외로 한다(같은 조 제3항, 제219조)

4) 야간집행의 제한

일출 전 일몰 후에는 압수ㆍ수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥ㆍ건조물ㆍ항공기 또는 선 차 내에 들어가지 못한다. 다만 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정 되는 장소, 여관ㆍ음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소에 대하여는 이 러한 제한을 받지 않는다(제126조 제219조). 일출 전 일몰 후의 기준에 관하여는 사실을 기준으로 해야 한다는 견해

가 있으나 절차의 확실성을 보장한다는 의미 에서 력을 표준으로 결정해야 한다는 견해

가 타당하다.

5) 수색증명서ㆍ압수목록의 교부 수색한 경우에 증거물 또는 몰수할 물건이 없는 때에는 그 취지의 증명서를 교부하여야 한다. 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소 유자ㆍ소지자ㆍ보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다.

# 판례

- 대법원 2007.11.15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결-

판례 ①

【피 고 인】 김태환외 8인

【상 고 인】 피고인 김태환외 7인 및 검사 (피고인 김태환 외 4인에 대하여)

【변 호 인】 법무법인 태평양외 4인

【원심판결】 광주고법 2007. 4. 12. 선고 2007노85 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9에 대한 유죄 부분 및 피고인 김태환에 대한 피고인 6의 유력인사 30명 전화자료 관련 부분, 피고인 2, 9에 대한 중문동 지역책임자 추천 관련 부분을 모 두 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 3, 8 및 검사의 상고는 모두 기각한 다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하 는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9의 상고이유에 대하여

가. 우리 헌법은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수·수색 … 을 받지 아니하며”( 헌법 제12

25) 김기두, 114면 26) 이재상, 304면

조 제1항 후문), “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄 를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”( 같은 조 제3 항)라고 정하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있다.

이를 이어받아 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의를 구체화한 형사소송법과 형사소송규칙은 수사 기관의 압수수색에 관한 상세한 절차 조항을 마련하고 있다. 이에 의하면, 수사기관의 압수수색은 법 관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며( 형사소송법 제215조, 제219조, 제 114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고, 피의자 아 닌 자의 신체 또는 물건은 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다( 형 사소송법 제219조, 제109조 제2항, 제118조). 또한, 영장 집행은 피의자 등 참여권자에게 미리 통지 하여야 하고, 집행 장소가 공무소일 때에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 하며, 공무원이 소 지하는 물건에 관하여 직무상의 비밀에 관한 것이라는 신고가 있으면 그 소속 공무소 등의 승낙 없이 는 압수하지 못하고( 같은 법 제219조, 제111조 제1항, 제121조, 제122조, 제123조 제1항), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다( 같은 법 제219조, 제129 조, 제133조).

위와 같이 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차 에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌 법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적 법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다.

무릇 수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적 지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다. 절차 조항에 따르 지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통 하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다.

이와 달리, 압수물은 그 압수절차가 위법이라 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것 은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다는 취지로 판 시한 대법원 1968. 9. 17. 선고 68도932 판결, 대법원 1987. 6. 23. 선고 87도705 판결, 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결, 대법원 1996. 5. 14.자 96초88 결정, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2000도1513 판결, 대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3194 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범 위 안에서 이를 변경하기로 한다.

다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함 에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차 를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소 송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따 라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권 리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위

반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능 력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과 를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2 차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인 과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다.

나. 이 사건에서, 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9는 공소제기 직후부터 일관하여 검사가 실시한 압수수색은 압수수색영장의 효력이 미치는 범위, 영장의 제시 및 집행에 관한 사전통지와 참여, 압수 목록 작성·교부 등에 관하여 법이 정한 여러 절차 조항을 따르지 않은 위법한 것이어서 이를 통하여 수집된 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 삼아서는 안 된다고 주장하고 있고, 이에 따라 압수물 의 수집 과정에서 헌법 및 형사소송법이 정한 절차 조항을 위반한 위법이 있었는지, 그로 인하여 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것인지가 이 사건의 가장 핵심적인 쟁점이 되어 있 다.

그렇다면 원심으로서는 검사가 이 사건 압수물을 수집하는 과정에서 실제로 위 피고인들이 주장하는 바와 같은 헌법 및 형사소송법이 정한 절차 조항을 위반한 위법이 있는지를 확인해 보았어야 할 것이 고, 특히 주장된 구체적 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 점 이 있는지 여부 등을 심리해 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 그냥 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 이 사건 압수물의 증거능력을 인정하고 이를 유죄 인정의 유력한 증거로 채택하여 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 유죄 부분에 대하여 죄책을 인정한 것은, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집 한 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법을 범한 것으로, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

그러므로 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없 이, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분은 모두 그대로 유지될 수 없다.

3. 검사의 상고이유에 대하여

가. 형사소송법 제312조 제1항, 제313조 제1항은 위 조항에서 정한 서류는 원진술자 또는 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정 또는 증명된 때에 증거로 할 수 있다고 정하고 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 형식적인 진정성립과 그 서류의 내용이 원진술자가 진술한 그대로 또는 작성자가 작성한 그대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이므로, 원진술자 또는 작성자가 위 서류에 대하여 그 서류의 내용이 원진술자가 진술한 그대로 또는 작성자 가 작성한 그대로 기재된 것이 아니라고 주장하는 경우에는 이를 증거로 사용할 수 없는 것이다( 대 법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조).

한편, 수개의 범죄행위를 포괄하여 하나의 죄로 인정하기 위하여는 범의의 단일성 외에도 각 범죄행 위 사이에 시간적·장소적 연관성이 있고 범행의 방법 사이에서도 동일성이 인정되는 등 수개의 범죄 행위를 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당하여야 한다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도 1952 판결 등 참조).

같은 취지에서, 원진술자 또는 작성자인 일부 피고인들이 그 진정성립을 부인하고 있는 형사소송법 제312조 제1항, 제313조 제1항에 정한 서류들의 증거능력을 배척하고, 서로 하나의 범죄로 평가할 수

있는 범위 내에서 포괄일죄로 인정하고 그 범위를 벗어나는 행위에 대하여는 실체적 경합범으로 판단 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 상고 이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

다. 검사의 나머지 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다. 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다.

4. 결 론

그렇다면 원심판결 중 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9에 대한 유죄 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 피고인 김태환에 대한 피고인 6의 유력인사 30명 전화자료 관련 무죄 판단 부분은 피고인 6의 유력 인사 7명 전화자료 관련 유죄 부분과, 피고인 2, 9에 대한 중문동 지역책임자 추천 관련 무 죄 판단 부분은 산남 지역책임자 추천문서 관련 유죄 부분과 각각 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 유죄 부분과 무죄 판단 부분을 함께 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심 법원에 환송하기로 하며, 피고인 3, 8 및 검사의 상고는 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한 다. 이 판결에는 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9의 상고이유에 관하여 대법관 양승태, 대법관 김 능환, 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었다.

5. 대법관 양승태, 대법관 김능환, 대법관 안대희의 별개의견

가. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거에 대하여 증거능력을 제한하여야 한다는 다수의견에 기본적으로 찬성하나, 다만 다수의견이 위법하게 수집된 증거는 원칙적으로 유죄 의 증거로 삼을 수 없고 예외적인 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있다고 하면서, 그 예외 인정 기준과 관련하여 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 그 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래 하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에는 그 증거를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다고 판단한 부 분에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

나. 먼저 다수의견이 말하는 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 기준의 하나로 들고 있는 ‘수사기 관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니한다’는 것이 구체 적으로 어떤 의미·내용인지 알기 어렵다. 또한, 수집절차에 위법이 있는 압수물의 증거능력을 배제하 는 것이 실체적 진실 규명을 통한 형사 사법 정의의 실현에 반하는 결과를 초래하는 것인지 여부를 판단하기 위해서는, 필연적으로 그 압수물의 증거능력이 인정되는 것으로 가정했을 때의 결론과 그 증거능력이 인정되지 아니하는 것으로 가정했을 때의 결론을 상호 비교·검토할 수밖에 없다고 할 것 인데, 이는 본말이 전도된 것이라고 하지 않을 수 없다.

보다 근본적으로 볼 때, 헌법과 형사소송법이 영장주의 원칙과 증거능력의 제한에 관한 것을 비롯하 여 형사 사건의 수사와 재판에 관한 상세한 절차 조항을 마련한 근본 취지는, 기본적 인권 침해 방지 를 위한 적법절차를 보장하려는 데에 있으므로 그 절차는 엄격히 준수되어야 할 것이고, 이 점은 다 수의견이 강조하는 바와 같다. 그러나 다른 한편, 다수의견도 인정하는 바와 같이, 실체적 진실을 규 명하여 사안의 진상을 파악하고 그에 합당하게 형벌권을 행사함으로써 개인의 법익을 보호하고 공공 의 안녕과 질서를 유지, 확보하는 것 또한 형사사법이 추구하여야 할 목표이자 이념이다. 압수물의 수 집절차에 위법이 있는 경우에 그 압수물의 증거능력을 인정할 것인지 여부는 이러한 헌법 및 형사소 송법의 취지와 형사사법의 목표 및 이념을 아울러 고려하여 결정되어야 한다. 압수물의 형상과 성질

의 불변성만을 중시하여 그 수집절차의 위법 여부와는 관계없이 언제나 그 증거능력을 인정하게 되면 위법수사를 통한 개인의 기본권 침해를 용인하고 사법의 염결성을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있 는 반면에, 그 수집절차에 어떠한 위법이라도 있기만 하면 그 증거능력이 부정되어야 하는 것으로 보 는 경우에는 실체적 진실규명을 통한 적정한 형벌권의 행사가 불가능해질 수 있기 때문이다. 따라서 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 유무를 판단함에 있어서는 적법절차의 요청과 실체적 진실규명의 요청을 조화시키는 균형이 유지되어야 할 것이다. 그런데 다수의견이 제시 하는 기준은 그 취지가 분명하지 아니할 뿐 아니라, 지나치게 엄격한 기준으로 위법수집증거의 배제 원칙을 선언함으로써 자칫 실체적 진실 규명을 통한 형벌권의 적정한 행사라는 형사 사법의 또다른 목표의 달성을 불가능하게 하거나 지나치게 어렵게 만들 우려가 있다고 하지 않을 수 없다.

다. 그러므로 수집절차에 위법이 있는 압수물의 증거능력은, 법원이 그 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으 로 고려하여 볼 때 그 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 그 증거의 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 그 증거능력이 부정되는 것으 로 볼 것이고, 그 위법 사유가 이 정도에 이르지 아니하는 경우에는 그 압수물의 증거능력이 부정되 지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다.

종래 대법원은 이러한 점에 대한 고려 없이, 압수된 증거물의 성질 및 형상불변론에 터잡아 그 수집 절차의 위법 유무나 그 위법의 정도 여하를 불문하고 언제나 그 증거능력이 있다는 견해를 취하여 왔 는바, 이는 위법수사를 통한 개인의 기본권 침해를 용인하고 사법의 염결성을 훼손할 위험성을 내포 하고 있는 것으로서 더 이상 그대로 유지할 수 없고, 위와 같이 변경되어야 할 것이다.

이상과 같은 이유로 법이 정한 절차에 따르지 아니하고, 수집된 압수물의 증거능력을 배제하는 기준 에 관하여 별개의견을 밝혀 두는 바이다.

- 대법원 2009.3.12. 선고 2008도763 판결 -

판례 ②

상고이유를 판단한다.

1. 가. 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압 수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다.

같은 취지에서, 이 사건 압수·수색영장에서 압수할 물건을 ‘압수장소²⁷⁾에 보관중인 물건’이라고 기재 하고 있는 것을 ‘압수장소에 현존하는 물건’으로 해석할 수 없다²⁸⁾고 한 원심의 판단²⁹⁾은 옳고, 압수·

27) 압수ㆍ수색ㆍ검증영장 기재 중 일부를 보면

⑤ 압수할 물건

아래 압수·수색할 장소 내 보관중인 컴퓨터, 디스켓·씨디롬 등 외부기억장치, 선거관련자료, 메모지, 일기장, 수 첩, 일정표가 적혀진 달력 등 공무원으로서 선거에 관여한 것으로 추정되는 자료 일체

⑥ 압수·수색할 장소

㉮ 제주도청 내 피내사자들 사무실 및 제주도청 환경도시국, 보건복지여성국, 특별자치도 추진기획단, 국제주유도 시관광국(국제자유도시관광국의 오기임이 명백하다), 재정경제국, 정책개발담당관실 사무실

㉯ 피내사자 공소외 10 소유 제주○가○○○○호, 같은 환송판결 피고인 8 소유 제주△너△△△△호, 피내자사 환송판결 피고인 3이 사실상 사용하고 있는 차량

㉰ 피내사자들 주거지

㉱ 구 제주도지사 관사

28) 압수영장 집행 당시 가져온 물건