제4장 사기의 죄

제4장 사기의 죄

제1절 개설

I. 의의, 성격, 보호법익

● 사기죄: “사람을 기망하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 범죄.” ‘영득죄’라 는 점에서 절도·강도의 도죄와 공통된다.

그러나 절도·강도는 상대방의 의사에 ‘반하여’ 재산을 취득(탈취죄)하고, 사기죄는 상대방의 (하자있는)의사에 ‘기한’ 처분행위에 의해 재산을 취득하는 편취죄다.

그리고 공갈죄는 같은 편취죄지만, 편취의 수단이 공갈이고, 사기죄는 기망이라는 차이가 있다.

● 대표적인 지능범죄

● 판례는 거래상의 신의성실의무 위반을 사기죄의 본질로 제시한다. 또, 사기죄의 성립에 전체 재산상의 손해가 발생할 필요가 없다고 한다.

II. 사기죄의 체계

●

사기죄로 인하여 취득한 재물 또는 재산상의 이익의 가액이 5억원 이상인 때에는 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률(특경가법)에 의하여 가중처벌된다.

제2절 개별적 범죄유형 I. 단순사기죄

제347조 제1항 [사기]

“사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”

제2항 “

전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.”

1. 객관적 구성요건

① 기망행위가 있을 것

- 기망에 의하여 발생할 착오는 법률행위 내용의 중요부분뿐 아니라, ‘동기’의 착 오도 포함한다. 내적사실도 포함한다.

- 행위 당시의 구체적 사정에 비추어 보아 일반인이 착오에 빠질 정도면 족하다.

다만 ‘거래상의 신의칙에 반하지 않을 정도’의 기망은 사기죄를 구성하는 기망행위 에 해당하지 않는다고 봐야 한다.

② 상대방이 착오에 빠질 것

③ 상대방의 교부 내지 처분행위가 있을 것

- 최소한 피기망자의 ‘사실상의 처분의사’는 존재해야 하며, 피해자의 재산을 사실 상 처분할 수 있는 지위에 있어야 한다.

- 피기망자와 재산상의 피해자가 일치할 필요는 없다. 일치하지 않는 경우에 기망 행위자·피기망자·재산상의 피해자라는 3자관계가 형성되므로, 이를 삼각사기라고 부른다.

④ 재물 또는 재산상의 이익을 취득할 것

- ‘재물’의 개념은 절도죄에서와 동일하다. 장물과 같이 불법영득한 재물도 포함된 다.

- ‘재산상의 이익’에 대하여, 판례는 “반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의 미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행 위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.”고 한다.

2. 주관적 구성요건

: 타인에게 ‘재산상의 손해를 가할 의사’가 있어야 한다.

3. 권리행사와 사기죄의 성부

: 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우, 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수 단으로서 용인할 수 없는 정도라면, 그 행위는 사기죄를 구성한다.

4. 죄수

① 불가벌적 사후행위와 사기죄의 성부

상태범에서 사후행위가 다른 사람의 ‘새로운 법익’을 침해하게 되면, 불가벌적 사 후행위가 성립하지 않고 별개의 범죄를 구성한다. 따라서 절취 또는 강취하거나 사취한 예금통장으로 은행에서 예금주를 가장하여 현금을 인출한 행위나 장물을 자기소유물처럼 가장하여 매도한 행위는 별개의 사기죄를 구성한다.

② 횡령죄와 사기죄의 관계

자기가 보관하던 타인소유의 재물을 기망수단으로 영득한 경우에 소유자의 ‘교부 행위가 없으므로’ 사기죄는 성립하지 아니하고, 횡령죄의 죄책만을 지게 된다.

③ 배임죄와 사기죄의 관계

타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망하여 재산상의 이익을 취득한 경우에는 사기죄와 배임죄의 상상적 경합이 성립한다.

④ 수뢰죄와 사기죄의 관계

공무원이 직무에 관하여 기망수단으로 재물의 교부를 받은 경우에는 수뢰죄와 사 기죄의 상상적 경합이 성립한다.

⑤ 사기도박의 경우

사기도박행위는 도박의 우연성을 결여하고 있기 때문에 도박죄가 성립할 여지는 없고, 사기죄가 성립할 따름이다.

II. 컴퓨터 등 사용사기죄

제347조의 2 [컴퓨터 등 사용사기]

“컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또 는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로 써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또 는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”

1. 신용카드 자체에 대한 범죄

① 카드에 대한 사용절도의 문제

- 타인의 신용카드를 부정사용해서 현금을 인출한 후 카드를 몰래 반환한 경우, 법영득의 의사가 없다고 보아 ‘신용카드’에 대한 절도죄의 성립은 부정하나, 부정 인출한 ‘현금’에 대해서는 절도죄 성립을 인정한다.

② 신용카드의 부정발급

- 카드대금을 지불할 의사나 능력이 없는 자가 (신용상태나 인적사항을 허위로 기 재하여) 자기명의로 카드를 발급받는 행위는 사기죄에 해당한다.

- 타인명의로 부정발급받는 경우에는 사문서위조죄와 사기죄의 상상적 경합이 발 생한다.

2. 신용카드의 부정사용행위

① 타인명의의 신용카드로 현금자동인출기에서 현금을 인출한 행위는 사람에 대한 기망행위가 없고 기계에 대한 기망행위는 인정되지 않으므로 사기죄에 해당하지 않는다.

② 타인명의 신용카드와 비밀번호를 사용하여 현금자동인출기에서 현금 인출하는 경우, 판례는 “예금주로부터 현금인출 부탁을 받고 위임받은 금액 이상을 인출하 여 차액을 위법하게 이득할 의사로 현금에 대한 점유를 취득한 경우, 재산상의 이 익을 취득한 것으로 볼 수 있다.”고 긍정한다.

③ ‘자기’명의의 신용카드의 부정사용의 경우, 카드대금의 지불의사/능력없이 자기 명의로 카드발급을 받는 행위는 사기죄에 해당한다.

III. 준사기죄

제348조 제1항 [준사기]

“미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이 하의 벌금에 처한다.”

제2항 “

전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.”

1. 의의, 성격, 보호법익

: 미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산 상의 이익을 취득하는 것은 기망수단을 쓰지 않더라도 기망행위를 한 사기죄와 유 사하다고 보아, 사기죄에 준하여 처벌한다. 보호법익은 재산이다. 피해자에게 재산 상의 손해가 발생한 때 기수가 된다.

객체에게 적극적인 기망수단을 쓴 때에는 본죄가 아니라 사기죄에 해당한다(법조 경합 중 보충관계).

2. 구성요건

① 미성년자

지려천박한 미성년자를 뜻한다. ‘지려천박’이란 세상물정에 어둡고 사려가 깊지 못하여 재산거래에 있어서 지적 판단능력이 현저히 낮은 경우를 말한다.

② 심신장애

정신적 결함으로 인해 재산거래에 있어서 하자있는 처분을 할 정도여야 한다.

재산상 거래능력에 관한 것으로, 책임능력에 관한 심신장애자와 다르다. 더 포괄적 인 개념이다.

IV. 편의시설부정이용죄

제348조의 2 [편의시설부정이용]

“부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.”

1. 행위의 객체

: ‘유료자동설비’: 동전을 투입하는 등 대가를 지급하면 작동을 개시하여 물건/서 비스를 제공하는 기계. 예를 들어, 자동판매기, 자동놀이기구, 공중전화, 컴퓨터게 임기, 출입시설이 무인화·자동화된 공연장소·도서관·박물관 등 이용하는 경우 포함 한다.

2. 실행행위

: 대가를 지급하지 않고 부정한 방법으로 이용하여 재물 또는 재산상 이익을 취득 하는 것이다. 자동설비를 파손하는 행위는 제외된다. 파손하고 그 안의 물건을 꺼 내간 경우에는 본죄가 아니라 손괴죄와 절도죄 실체적 경합이 일어난다.

V. 부당이득죄

제349조 제1항 [부당이득]

“사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이 익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”

제2항 “

전항의 방법으로 제삼자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.”

1. 구성요건

① 궁박상태의 이용

② 현저하게 부당한 이익

사회일반인을 기준으로 한다. 대법원은 “채무액의 2배에 상당하는 액수를 대물변 제로 받은 경우에 현저하게 부당한 이익을 취득한 것에 해당하지 않는다.”고 한다.

VI. 상습사기죄

제351조 [상습범]

“상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.”

상습사기로 취득한 가액이 50억원 이상인 때에는 <특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률> 제3조에 따라 처벌한다.

제5장 공갈의 죄 I. 단순공갈죄

제350조 제1항 [공갈]

“사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”

제2항 “

전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.”

1. 객관적 구성요건

① 행위의 객체

재물 또는 재산상의 이익이다.

② 실행행위

공갈이다. 공갈이란 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하기 위하여 폭행 또는 협박으로써 상대방으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 것이다. 공갈죄에서 폭행은 광의의 폭행이고 협박은 협의의 협박이다. 즉 공갈죄에서의 폭행 협박의 정도는 상대방의 의사결정의 자유를 제한할 정도이다.

③ 교부행위 또는 처분행위가 있을 것

피공갈자의 교부 처분행위는 사실상의 처분행위로 족하다. 피공갈자와 재산상의 피해자가 일치할 필요는 없으며, 이때 피공갈자는 피해자의 재산을 사실상 처분할 수 있는 지위에 있어야 한다.

④ 재물 기타 재산상의 이익의 취득

불법원인급여물에 대한 공갈죄의 성립도 긍정한다.

⑤ 재산상의 손해

⑥ 인과관계

피공갈자의 교부 처분행위는 공갈로 인한 것이어야 한다.

2. 주관적 구성요건

: 고의 이외에 불법영득의 의사 또는 불법이득의 의사가 있어야 한다.

3. 권리행사와 공갈죄의 성부

: 공갈의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 범위를 넘은 때에는 공갈죄 성립한다 는 것이 판례의 입장이다.

4. 죄수

① 공갈죄와 사기죄의 관계 상상적 경합

② 공갈죄와 수뢰죄의 관계

다수설 및 판례는 공무원에게 직무집행의 의사가 있었느냐 없었느냐에 따라 수

뢰죄의 성립을 좌우한다고 한다. 예컨대 공무원이 직무집행에 빙자하여 타인을 공 갈해 재물을 교부케 한 경우에는 공갈죄만 성립한다.

5. 친족상도례와 동력

: 피공갈자와 재산상의 피해자가 일치하지 않는 경우 쌍방에 대해 친족관계 있어 야 함.

II. 상습공갈죄

제351조 [상습범]

“상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.”

<폭력행위 등 처벌에 관한 법률> 제2조 제1항은 상습공갈죄를 가중처벌한다. 또 상습 공갈로 취득한 가액이 50억원 이상인 때에는 <특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법 률>을 적용한다.

제6장 횡령의 죄

I. 단순횡령죄

제355조 제1항 [횡령]

“타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반 환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.”

1. 행위의 주체

① 보관자의 신분

횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자(진정신분범)이다. 보관자의 신분은 위탁관계 내 신임관계 기초로 한다.

② 위탁관계에 기한 점유

위탁관계는 (1)위탁자 본인의 의사, (2)의사와 무관한 법률상의 원인, (3)거래의 신원칙에 의해 발생한다.

③ 법률상의 보관자

횡령죄의 점유는 사실상의 지배로는 부족하고 신임관계에 기한 점유여야 한다.

그리고 횡령죄의 점유에는 재물에 대한 사실상의 지배와 법률상의 지배가 모두 포 함된다.

2. 행위의 객체

: 자기가 보관(점유)하는 타인소유의 재물이다.

① 재물

본죄의 객체는 재물에 한하고 재산상의 이익은 제외된다.

② 타인소유

자연인 이외에 법인, 법인격 없는 단체도 포함한다. 타인과의 공유물은 타인소유 의 재물로 본다.

3. 실행행위

횡령하거나 반환을 거부하는 것이다. 횡령은 ‘자기가 보관하는 재물에 대해 불법영 득의 의사를 표현하는 행위’이므로 불법영득의 의사가 필요하다. 행위자는 이미 재 물을 점유하므로 불법영득의 의사가 내심에만 존재해서는 안되고 객관적으로 인식 될 수 있게 표현해야 한다.

4. 주관적 구성요건

: 불법영득의 의사가 있어야 한다. 불법영득의 의사란, 타인의 재물을 위탁의 본지 에 반하여 자기의 소유물처럼 이용, 처분하려는 의사이다.

5. 권리행사와 횡령죄의 성부

: 권리행사 수단으로 자기 보관하는 상대방 소유의 재물을 영득한 경우, 소유자 승 낙 후 보관물 임의로 처분하는 것은 불법영득의 의사가 부정되어 횡령죄의 구성요

건해당성이 배제된다.

6. 기수와 미수

: 불법영득의사의 표현행위 있으면 기수가 되고, 타인의 소유권이 침해될 필요는 없다.

7. 죄수

① 횡령죄와 사기죄의 관계

자기가 보관하는 타인소유의 재물을 기망수단으로 영득한 경우, 이미 점유하고 있는 재물을 영득한 것이고, 타인의 교부행위가 없으므로 사기죄는 성립하지 않고 횡령죄만 성립한다.

② 횡령죄와 장물죄의 관계

장물보관을 위탁받은 자가 보관하던 장물을 횡령한 경우, 장물보관죄만 성립하 고, 횡령행위는 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.

8. 친족상도례와 동력

: 형법 제328조, 제346조를 준용한다. 재물의 소유자와 위탁자 쌍방에 대해 친족 관계가 있어야 친족상도례가 적용된다.

II. 업무상횡령죄

제356조 [업무상의 횡령]

“업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.”

1. 성격

: 행위의 주체가 업무자이므로 부진정신분범이다.

2. 구성요건

: 업무상의 임무에 위배하여 타인의 재물을 횡령하는 것이다.

III. 점유이탈물횡령죄

제360조 제1항 [점유이탈물횡령]

“유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.”

제2항 “

매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다.”

1. 보호법익, 성격

: 보호법익은 소유권, 보호의 정도는 위험범이다.

2. 구성요건

: 유실물, 표류물, 매장물 등 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령하는 것이다.

3. 행위의 객체

: 유실물, 표류물, 매장물 등 타인의 점유를 이탈한 재물이다. 점유이탈물이란, 점 유자의 의사에 기하지 않고 그 점유를 떠난 타인소유의 재물로서 무주물과는 다르 다.

4. 실행행위

: 횡령이다.