일본에 있어서는 소비자거래 관련 특별법을 중심으로,정보수집능력 및 교섭능력 에서 우위에 있는 사업자에게 계약체결상 중요한 정보의 제공의무를 규정하고 있 다.그러나 종래의 이른바 각종 ‘업법(業法)’174)뿐만 아니라 비교적 최근에 제정된
‘소비자계약법’또는 ‘금융상품판매법’등에 있어서도 그 적용범위가 한정되어 있기 때문에 그 한계가 있다고 생각되고 있다.뿐만 아니라 민법상의 제 규정에 의한 해 결도,학설에서 민법규정의 요건을 매우 엄격히 해석하고 있기 때문에 해결이 곤란 하다고 인식하고 있다.
일본에서의 정보제공의무에 대한 이론적인 연구는 크게 3가지 방향에서 이루어지 고 있다.첫째로,프랑스법을 참조하면서 사기 및 착오의 적용범위를 확장하기 위한 수단으로서 정보제공의무위반 내지 설명의무위반이라고 하는 개념을 활용하려는 방 향,둘째로,독일법을 참조하면서,이른바 ‘계약체결상의 과실론’에 의하여 정보제공 의무를 파악하려는 방향,셋째로,계약당사자의 자기결정기반을 확보하기 위한 수단 으로서 정보제공의무를 활용하려는 방향이다.최근에는 당사자 간에 정보격차가 있 는 거래에서 분쟁이 발생한 경우에 정보제공의무의 유무만으로 처리하는데 한계가 있음을 지적하고,이와 다른 개념으로서의 이른바 ‘적합성원칙’을 활용하여 분쟁해 결을 도모하고자 하는 견해도 대두되고 있다.그렇지만 정보제공 의무의 근거,의무 위반의 요건․효과를 둘러싼 문제,또는 민법상의 제 규정의 정합성을 둘러싼 문제 등이 아직까지 해결되지 않은 부분이 많은 것으로 평가되고 있다.175)
174)일본에서 ‘업법’이란,사업자가 계약내용을 개시하지 않는 것 때문에 트러블이 많이 발생하고 있는 업종에서 시행된 거래에 대하여,계약체결단계에서 계약내용 등에 관한 개시․권유규제를 하는 규정을 가진 업종별 행 정적 규제입법을 말한다.이러한 업법 중,특정 업종을 규제하는 법률로서는,①택지건물거래업법,②여행업법,
③보험업법,④증권거래법,⑤은행법,⑥상품거래소법,⑦해외상품시장에서 선물거래의 수단 등에 관한 법률,
⑧금융선물거래법,⑨특정상품 등의 예탁 등 거래계약에 관한 법률,⑩골프장 등과 관계된 회원계약의 적정화 에 관한 법률,⑪유가증권과 관계된 투자고문업의 규제 등에 관한 법률,⑫상품투자와 관계된 사업의 규제에 관한 법률,⑬저당증권업의 규제 등에 관한 법률,⑭부동산특정공동사업법,⑮신탁업법 등이다.또한 특정 형태 를 취하는 거래를 규제하는 법률로서는 ⑯대금업의 규제 등에 관한 법률,⑰특정상거래에 관한 법률,⑱할부 판매법 등이 있다.‘업법’에 대하여 자세히는,長尾治助,“消費者契約”,谷囗知平․五十嵐清編,「新版注釈民法 (13)․債權(4)契約総則」,有斐閣,1996,223面 以下 참조.
175)일본의 정보제공의무에 관하여는,김상찬,“일본에 있어서 소비자계약상 정보제공의무의 법리”,「재산법연 구」,제28권 제2호,한국재산법학회,2011.8,235-264면을 주로 참조하였음.
1.법규정
일본에서는 신탁법을 민상법의 관점에서 파악하고,양자의 정합성을 확보하려는 강한 움직임을 볼 수 있다.이러한 상황에서 정보제공의 유무가 문제되는 당사자 간의 관계를 ‘신인관계’로 보고 정보제공의무를 이른바 ‘신인의무(信認義務)’의 일종 으로서 파악하는 견해가 제시되고 있다.신인관계란 신탁법상의 개념이다.신탁이란 일본에서는 신탁법상의 신탁,즉 “위탁자가 신탁행위에 의하여 수탁자에게 신탁재 산을 귀속시키면서 동시에 그 재산을 신탁목적에 따라 사회를 위해 또는 자기 또는 타인(수익자)을 위해 관리처분하도록 구속함으로써 성립하는 법률관계”를 의미한 다.176)신탁은 본래 영미 형평법상의 제도로서 발달한 것으로 관습법상 발전해 온 계약과는 다른 것이며,당사자가 명시적 의사를 가지고 설정한 것에 한정되지 않는 다.그렇지만 일본에서는 신탁의 설정은 신탁법이 정한 요건에 따라 의사표시에 의 하여 행해지는 것에 한정되기 때문에 영미법보다도 신탁이 성립하는 범위가 좁 다.177)영미법상의 신탁에서는 의무를 지는 수탁자와 의무의 상대방 간에 계약관계 가 존재하지 않고,그로 인해 의무의 근거를 도출하는 것으로서 ‘신인관계’의 개념 이 등장하고 수탁자가 지는 의무를 ‘신인의무’라고 설명한다.여기에서 말하는 신인 관계는 ‘열린 개념’이며,“신탁을 초월하여,일방 상대방에 대한 신뢰를 기초로 하는 법률관계에 있어서 의무자에 대하여 신탁의 수탁자와 유사한 의무를 부과하기 위한 개념으로서 기능하고 있다”.178)실제로 신인의무라는 사고는 영미법에서 신탁의 수 탁자에 그치지 않고 의사의 환자에 대한 진료기록카드 개시의무나 변호사 등의 전 문가에게까지 대상범위를 확대하고 있다.179)
일본에서는 이와 같이 정보제공의무를 신인관계에 의하여 발생한 신인의무의 하 나로서 파악하는 견해가 유력해지고 있지만,신인의무로서의 정보제공의무는 계약 성립단계에서 보다는 ‘계약성립후’의 문제에 더 기능하는 것으로 생각되고 있다.그 결과,신인의무는 이른바 정보제공의무보다는 오히려 ‘조언의무’와 가까운 개념으로
176)四宮和夫,「信託法(新版)」,有斐閣,1988,7面.
177)四宮和夫,上揭書,39面; 道垣内弘人,「信託法理と私法体系」,有斐閣,1996,10面;能見善久,前揭書,5面.
178)道垣内弘人,上揭書,54面 以下.
179)樋口範雄,「フィデュシャリ―(信認)の時代」,有斐閣,1999,5面 以下;道垣内弘人,上揭書,31面 以下.
이용되고 있다고 할 수 있다.180)특히 계약당사자간에 정보격차가 존재하는 경우에 는 정보제공의무에 그치지 않고,자주 조언의무에 대한 필요성이 강조된다.181)이 조언의무에 관하여 ‘bestadvice의무’라는 형태로 적극적으로 그 필요성을 역설하고 있는 견해도 있다.182)
今川嘉文교수는 증권거래에서 사실상의 위임계산거래가 행해지고 있는 경우에는 증권업자와 고객 사이에 성실공정의무에 근거한 전문가 책임으로서의 ‘신인관계’가 성립한다고 한다.이 신인관계에 근거하여 증권업자에게는 투자 리스크에 대한 설 명의무나 이른바 ‘적합성원칙’의 준수의무 등이 부과되게 된다.183)또한 상품선물거 래에 관해서도 증권거래의 분석이 바로 적용되는 것은 아니지만,증권거래와 마찬 가지로 상품선물업자에게는 적절한 거래방법의 조언의무나 신의칙상 기본계약체결 후의 개별거래에 관하여 그 구조나 투자리스크에 관한 설명의무 등이 생긴다고 한 다.184)
나아가 계약체결 전의 정보제공의무까지도 신인의무로서 파악하고자 하는 견해도 있다.예컨대 内田貴교수는 자신이 제창한 ‘관계적계약론’과 신인관계를 결부시켜 정보제공의무를 파악하고 있다.‘관계적계약론’이란 계약내용은 당사자의 당초의 합 의만으로 모두 결정되는 것이 아니라 당해계약이 속하는 사회관계 중에서 자연스럽 게 결정된다고 하고,계약내용 그 자체보다도 이를 결정하는 과정을 중시한 견해이 다.185)
이와 같이 일본에서의 조언의무는,당사자 간의 관계 그 자체에 착안하여 계약 외 의 의무로서 파악하는 경향이 강해지고 있다.그렇지만 투자거래라는 것만으로 바 로 조언의무가 발생하는 것은 아니고,실제로는 조언의무도 당사자 간의 개별 구체 적인 거래관계나 양태에 의하여 그 발생이 좌우된다고 할 수 있으며,186)원래 조언
180)内田貴,「契約の時代-日本社会と契約法」,岩波書店,2000,77面.
181)정보제공의무를 ‘소비자이익옹호의무’가 구체화된 것으로 파악하는 견해로,後藤巻則,前揭書,192面 以下.제 3자에 의한 정보개시․조언의무에 대해 검토한 문헌으로,栗原由紀子,“契約交渉段階における第三者の情報開 始․助言義務について-ドイツ判例法を中心にして”,「成城法学」 第72號,2004,89面이 있다.
182)潮見佳男,前揭書,2004,130面 以下.
183)今川嘉文,「過当取引の民事責任」,信山社,2003,16面;同,“信認義務と自己責任原則-継続的証券取引を中心 として”,「神戸学院法学」 第33卷 第3號,2003,5面 以下.
184)今川嘉文,上揭論文,487面 以下.
185)内田貴,「契約の再生」,弘文堂,1990,145面 以下;同,“現代契約法の新たな展開と一般条項(2)”,「NBL」 第 515號,1993,19面 以下.
186)예컨대,상품선물거래에서는 상품선물업자나 그 영업담당자는 조언의무를 가진다고 하는 일반론을 전개하면
이란 계약체결단계에서의 정보제공 내지 설명과는 달리 일단 기본계약을 체결한 후 의 개별거래에 관하여 문제로 되는 경우가 대부분이므로 굳이 신인의무라는 계약 그 자체와 분리된 의무로서 구성할 필요가 없고,오히려 기본계약상의 의무로 구성 해야 한다는 견해도 있다.187)
2.인정근거
(1)법적 근거
1)특별법상의 근거
일본에서는 소비자 거래 관련 법률을 중심으로,정보수집능력 및 교섭능력에서 우 위에 있는 사업자에게 계약체결상 중요한 정보의 제공의무를 규정하고 있다.종래 에는 거래유형에 따라 이른바 ‘업법(業法)’에서 사업자에게 계약체결시에 정보개시 의무를 부과하는 규정을 두어 정보제공의 기회가 확보되도록 하고 있었는데,최근
일본에서는 소비자 거래 관련 법률을 중심으로,정보수집능력 및 교섭능력에서 우 위에 있는 사업자에게 계약체결상 중요한 정보의 제공의무를 규정하고 있다.종래 에는 거래유형에 따라 이른바 ‘업법(業法)’에서 사업자에게 계약체결시에 정보개시 의무를 부과하는 규정을 두어 정보제공의 기회가 확보되도록 하고 있었는데,최근