1.의의
현대사회가 고도로 분업화․전문화됨에 따라 경제구조는 보통사람이 가늠하기 힘 들 만큼 복잡하여졌고,이에 따라 당사자 간의 정보의 수집․보유․관리․분석 등 모든 면에 있어서 정보의 불균형 내지 비대칭성이 나타나고 있다.또한 소비자 거 래나 금융거래로 대표되는 바와 같이,그 계약내용 또한 복잡화되고 전문화되어 가 고 있다.
그에 따라 지식이나 기술을 가진 전문가와 비전문가간의 계약,사업자와 소비자 간의 계약,혹은 사업자와 사업자간의 계약에 있어서 계약자유원칙이 그대로 관철 되어도 좋은가 하는 의문이 제기되고 있다.더욱이 무경험의 계약당사자가 본래 자 기책임에 의해 수행하여야 할 정보의 수집 및 분석을 계약 상대방에게 의존하지 않 을 수 없는 거래형태가 점점 더 증가하고 있는 추세이다.이러한 현실적 상황에서 제기되는 의문과 같은 맥락에서 등장하게 된 것이 바로 계약당사자의 정보제공의무 에 관한 논의이다.
‘계약체결과정에서의 정보제공의무’란 거래관계에서 보다 많은 정보를 보유하고 있는 일방당사자가 상대방에게 모든 사정을 충분히 알고 나서 계약체결의 의사결정 을 할 수 있도록 계약체결의 의사결정을 좌우할 만한 중요한 사항에 대하여 일정한 정보를 제공하도록 하는 의무를 말한다.즉 계약교섭과정에 있는 당사자에게 일정 한 사항에 대한 명시․설명의무를 부과하는 것이다.이는 채권자와 채무자를 상호 대립하던 관계로 보던 전통적인 계약관에서 탈피하여 계약관계를 채권자와 채무자 가 공통의 이익을 추구하는 협력관계로 이해하는 근대계약법의 특징인 계약당사자 사이의 협력의무로부터 파생된 것으로 보기도 하는데,비교법적으로 프랑스에서 일 찍부터 논의된 것271)으로 보인다.
독일에서는 계약당사자들 간의 정보의 불균형을 조정하고 고객을 돕기 위하여 계
271) Y.Picod,Le devoir de loyauté dans l'exécution du contract,LGDL,1989,n˚85;BGHZ 11,80;Münchenkomm/Emmerich,vor§275RdNr.250ff.
약준비단계에서의 다양한 의무272)에 의해 기업이 고객에게 정보를 제공하도록 하며,
수 있다.275)
(1)고지의무․설명의무와의 관계
1)고지의무
고지의무란 계약당사자의 일방이 타방에 대하여 계약과 관련한 사항에 대하여 알 릴 의무를 말한다.민법상에서는 증여자가 그 물건이나 권리에 하자나 흠결을 알고 도 수증자에게 고지 않는 경우에,담보책임을 지도록 하고 있으며(제559조 제1항 단 서),판례는 “부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더 라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다”고 판시하고 있다.276)또 한 진료계약에서 환자는 자기의 질병․증세․병력․알레르기 체질․거부반응 등 당 해 진료에 필요한 사항을 숨김없이 사실대로 의사에게 알려야 한다.277)고지의무가 가장 문제되는 것은 보험계약에서일 것이다.278)대표적 소비자계약인 보험계약의 체 결시 소비자 측인 보험계약자 또는 피보험자가 사업자인 보험자에 대하여 계약 전 중요한 사실을 고지하지 않거나 중요한 사항에 대하여 부실한 고지를 하여서는 안 될 의무를 부담하는데(상법 제651조),통지의무라고도 한다.279)법률이 이와 같이 독 자의 고지의무를 두게 된 것은 보험제도의 특수한 기술적 구조에 근거한 것이라고 할 수 있다.
매매계약에서 매수인이 매도인에게 매매목적물의 계약적합성을 갖추지 못한 경우 고지할 의무가 있는 것인가에 대하여 생각할 수 있는데,CISG 제39조 제1항은 ‘매 수인이 발견했거나 발견해야 하는 계약의 비적합성에 대하여 상당한 시간 내에 특
275)최상호,“계약상의 정보제공의무에 관한 연구 -사기와 착오법리의 적용관계를 중심으로”,채권법에서 자유 와 책임(김형배교수화갑기념논문집),박영사,1994.10,170면;Y.Boyer,L'obligationderenseignementsdans lafomationducontrat,th.Aix,1977,no257.
276)대판 2007.6.1,2005다5812,5829,5836;대판 2006.10.12,2004다48515.
277)이은영,「채권각론」,박영사,2005,708면.
278)보험계약자의 고지의무 이행은 그 전제가 보험계약자가 체결하기를 원하는 상품에 대한 설명이 전제되어야 한다.
279)이와 같은 의무는 권리에 대립하는 의무는 아니나,만약에 위반하였을 때에는 보험자는 일정한 요건하에서 그것에 따라서 보험금을 취득할 수 없는 불이익을 입게 된다.보험계약자의 통지의무나 보험료지급의무와 같 이 계약체결로 인하여 생긴 의무가 아니고 이른바 간접의무에 속하는 젓으로서 보험자는 이를 강요할 수 없 으며,이에 위반하였다 하더라도 손해배상을 청구하지 못한다.
정하면서 고지하지 않은 경우에는 상품의 하자에 대한 권리를 상실한다’고 하며,네 덜란드 민법의 매매규정 또한 매수인에게 동일한 고지의무를 부과하고 있다.280)유 럽소비자매매지침에서는 각 회원국들에게 선택가능성을 주면서,소비자의 이익을 위하여 소비자가 계약 비적합성을 발견한 후 2월 이내에 매도인에게 고지할 의무를 부과하도록 하고 있다.281)
이처럼 정보제공의무가 정보우위자인 전문가 또는 사업자에게 부과되는 의무라 면,고지의무는 소비자 측에서 자기의 권리를 보장받기 위해서 사전에 혹은 계약 성립 후 일정기간 안에 전문가 또는 사업자에게 일정한 사항을 알려야 할 의무이 다.이 또한 계약관계에서 발생하는 것이 아니라 법정의무라고 보아야 할 것이다.
2)설명의무
설명의무란 전문가인 의사에게 주어진 의무로서 가장 많이 다루어지는데,282)계약 체결과정이나 계약성립 후 전문가나 사업자가 계약체결 전 혹은 계약성립 후 비전 문가나 소비자에게 계약의 중요한 내용이나 사항 등에 대하여 설명해 주어야 하는 소비자의 자기결정권을 위하여 인정되는 의무이다.283)약관의 규제에 관한 법률 제3 조 제3항에서는 사업자는 고객에게 계약체결에 있어서 약관에 정하여져 있는 중요 한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명을 해주도록 하고 있으며,자본시장과 금 융투자업에 관한 법률 제47조가 금융투자업자가 일반투자자에게 금융투자상품의 내 용,투자에 따르는 위험,그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명할 의무를 부과하고 있다.
정보제공의무가 계약성립 전에 계약의 의사를 결정할 수 있는 중요한 사항을 제 공할 의무라면,설명의무는 계약성립시 계약의 내용에 대하여 중요한 사항을 설명 해야 할 의무 혹은 계약성립 후 자기결정권을 위한 중요한 사항의 설명의무라는 점 에서 양자가 차이가 있다.그러나 양자가 항상 이와 같이 명백하게 구분될 수 없고
280)Dutchsaleslaw,Article7:23BW.
281)Article5paragraph2CSD.
282)설명의무는 의료인이 직접 환자에게 이행하여야 한다.환자의 동의는 의사표시가 아니고,진료행위상 환자의 신체에 대한 의료인의 침해행위를 승낙하는 의사적 표현이다.
283)판례나 문헌에서는 일방의 계약 당사자는 신의칙이나 거래관행에 따라서 타방 당사자에게 상당하게 설명을 하여야 한다고 하고 있다.위계찬,전게 “계약체결과정에서의 설명의무의 근거”,169면.
중복되는 경우가 많다.284)의사의 설명의무의 법적 근거에 대하여는 자기결정권에서 도 구하기도 하고,계약상의 의무,직무상의 의무에서 찾기도 하는데 계약상의 부수 의무로 보아야 할 것이다.실무에서 간혹 위의 고지의무위반과 약관설명의무위반이 공존할 때 그 효력과 관련하여 다투어지기도 하는데,이것은 그 대상이 중첩이 되 는 부분이 존재할 때 발생하게 된다.285)
(2)경고의무․조언의무와의 관계
1)경고의무
경고의무는 이행의 목적물이 위험성을 내포하고 있는 경우에 그 위험에 대하여 경고하여야 할 의무를 말한다.경고의무는 계약당사자에게 인정되는 것이라기보다 는 위험성을 내포하는 물건의 제작과 유통에 관하여 인정되는 의무로서 소비자기본 법은 제조자․수입업자․판매자 등에게 제조물의 위험방지를 위하여 제품이나 포장 의 사용방법의 설명이나 위험의 경고를 하여야 할 의무를 부과하고 있고(동법 제16 조,제53조),행정관청에 대하여는 설명․경고를 위한 표시기준을 정할 것을 명하고 있다(동법 제6조,제8조).특히 제조물책임법 제2조 2호 다항에서 ‘표시상의 결함’에 대해서 규정하고 있다.예를 들어 위험한 물건을 생산한 자는 그 사용방법에 관한 정보를 제공하는 것만으로는 불충분하고,발생할 수 있는 통상적인 위험에 관하여 경고할 의무가 있음을 강조하고 있는 것이다.
2)조언의무
조언의무는 변호사․감정평가사․공인회계사․세무사 등 전문가로서의 의견을 개 진하여 표의자의 의사결정 방향에 영향을 줄 목적으로 이행되는 의무이다.조언의 무가 계약의 급부내용일 경우도 있으나 일정한 거래의 전문적 우월성에 기하여 조 언계약과 상관없이 조언의무가 발생하게 된다.286)
284)정보제공의무를 설명의무,고지의무,통지의무,조언의무와 동의어로 이해하는 견해도 있다(위계찬,상게 “계 약체결과정에서의 설명의무의 근거”,168면 참조).
285)대판 1995.8.11,94다52492.
285)대판 1995.8.11,94다52492.