계약법은 계약의 양당사자가 합리적 이성인으로서 대등하다는 전제하에 기초되었 기 때문에,계약은 평등한 권리를 갖는 당사자에 의하여 자유롭게 체결된다는 계약 자유의 원칙을 근간으로 한다.소비자계약에 있어서,생산자는 자기가 원하는 것을 생산․판매하여 이익을 창출하고자 하며,소비자는 무엇을 어느 정도의 가격으로 구매할 것인지를 결정하여 이익을 창출하려고 함으로써 가격을 흥정하면서 거래하 게 되는데,이 때 당사자는 각각 자신의 이익을 최대화하려고 노력한다.이 때 서로 의 거래조건을 원만하게 관철시키기 위해서 필요한 것이 소비자계약이다.
소비자계약이 일반 시민인 소비자에게 다가가기 위해서는 쉽고 편리한 법 내용이 전제되어야 한다.그런데 우리 민법이 제정당시에는 소비자와 관련된 문제들이 아 직 발생하지 않았거나,충분히 인식되지 못하여 민법전에 소비자 관련 규정을 별도 로 입법하지 못하였다.241)물론 민법 안에 일방 당사자의 보호를 위한 규정들이 있 고,비록 그 규정들이 소비자문제를 예상하고 규정된 것은 아니지만 오늘날 소비자 보호를 위해 부분적으로 적용되고 있다.그러나 이러한 민법상의 규정들만으로는 충분한 소비자보호가 되지 않기 때문에 우리 입법자는 다양한 소비자관련 법률들을 일반 사법과 별도로 특별법 형태로 제정하였다.따라서 소비자보호 관련 특별법들 은 그 형식적인 법체계의 측면에서 보았을 때 일반 민법보다는 부수적인 지위만을 갖고 있다.하지만 현재의 거래실태를 보면 소비자보호법은 실제로 그 의미나 내용 에 있어서 현재보다 더 큰 역할을 해야만 하며,그러한 지위를 어떠한 방식으로 부 여할지에 관하여 논의되고 있다.
241)이와 같은 분석으로 김숙자,“민사법과 소비자법”,「명지법학」 제3호,명지대학교 법학연구소,2004.12,202 면.
현재 세계적인 추세가 개별적으로 제정되었던 소비자관련 입법을 통합하는 것이 므로 우리나라에서도 소비자보호법이 통합될 필요가 있다는 측면에서는 어느 정도 시각이 일치하는 것으로 보인다.이미 2009년에 시작된 민법개정 작업에서 소비자 법에 대한 통합논의를 계기로 본격적인 입법작업이 시작될 것으로 전망되고 있다.
우리 소비자법은 소비자행정으로 시작하였기 때문에 소비자기본법을 위시한 모든 소비자관련 특별법들이 사법적 규정만을 갖고 있는 것은 아니며,소비자행정법,형 사법,절차법적인 규정내용도 담고 있다.소비자법의 발전과정으로 볼 때,처음에는 소비자행정법으로 시작하였지만,점차 소비자사법으로 이행을 하고 궁극적으로는 자유로운 시장의 원리에 맡길 수 있는 법적 환경을 만들어 주는 것이 목적인 것이 므로 소비자사법을 독자적인 법영역으로 구분하는 작업은 필수적인 단계라고 할 수 있다.242)
현재 소비자계약법의 입법방향에 관하여 독일,네덜란드 등의 민법전으로 통합하 는 모델을 찬성하는 견해243)와 프랑스,일본,오스트리아,이탈리아 등의 통일된 소 비자특별법으로 통합하는 모델에 찬성하는 견해,244)그리고 아예 소비자법의 무용성 을 주장하는 견해245)등이 다양하게 제기되고 있는 가운데 최근 한 논문에서 통합 논자들의 주장이 근거가 없고 논의가 아직 터무니없이 부족하다는 강한 비판이 나 오면서246)논쟁의 대상이 세밀화되고 있다고 하겠다.
여기에서는 소비자계약상 정보제공의무를 논의하기 위한 전제로서,소비자계약의 의의 및 특성에 대하여 살펴보고자 한다.
1.소비자계약의 의의
소비자계약이란 일반적으로 사업자와 소비자 간의 계약을 말하고,상품과 용역을
242)이병준,“일반사법 체계 내에서의 소비자계약법의 지위”,「강원법학」 제28권,강원대학교 비교법학연구원, 2009.6,62면.
243)권대우,“민법과 소비자보호법”,「민사법학」 제36호,한국민사법학회,2007.5,127면;이병준,“민법에서의 소비자의 지위와 소비자특별법의 민법전에의 통합”,「민사법학」 제39-1호,한국민사법학회,2007.12,205면.
244)이병준,전게 “일반사법 체계 내에서의 소비자계약법의 지위”,62면.
245)백경일,전게 “소비자보호법의 존재의의 및 효용성에 대한 비판적 고찰 -소비자보호법의 규범적 정당성과 경제적 실효성에 대한 분석”,247면.
246)백경일,상게논문,148면.
그 대상으로 한다.독일의 경우,독일민법이 소비자와 사업자 사이의 특수거래행위 를 중심으로 소비자계약이라는 용어를 사용하고 있지만,247)오늘날에는 그 적용범위 가 일반적인 거래에까지 넓혀지고 있다고 한다.248)말하자면 특수거래행위에 한정하 지 아니하고 모든 형태의 소비자와 사업자 사이의 계약을 소비자계약으로 보고 있 는 것이다.독일은 2002년 1월 1일 발효한 독일채권법개정법률에서 소비자보호를 위한 민사특별법들을 민법으로 수용하였다.249)그래서 독일민법은 기존에 개별적인 소비자관련법에 흩어져 있던 소비자와 사업자의 개념을 편입하였고,철회권과 반환 권의 행사기간에 관한 내용을 민법 내에서 통일시켰다.250)
일본의 경우에도 소비자계약은 사업자와 소비자 간의 계약을 말하는 것으로 사용 되고 있다.일본은 2000년 4월에 소비자계약의 기본법으로서 소비자계약법을 제정 하였고,또한 금융상품판매 등에 관한 법률도 제정․시행하고 있다.일본은 소비자 계약법을 민법․상법에 대하여 특별히 소비자계약에 대해 적용되는 민사특별법으로 보고 있으며,할부판매법 등 기타 소비자관련 법률과의 관계에서는 일반법의 지위 에 있는 것으로 본다.251)
미국의 경우,소비자계약 일반에 적용되는 소비자계약법이라는 명칭의 법률은 존 재하지 않는다.그렇지만 소비자계약에 대하여 일반법에서 실질적으로 배려하고 있 다.즉 통일상법전과 계약에 관한 제2차 리스테이트먼트에서 소비자계약에 관한 규 정을 두고 있고,특히 통일컴퓨터정보거래법에서는 소비자계약에 관하여 명시적인 규정을 두고 있다.통일컴퓨터정보거래법상에서 말하는 소비자계약은 상인인 라이 센스허가자와 소비자 사이의 계약을 의미한다(
UCI TA § 102( a) ( 16) ) .
우리나라의 경우,할부거래에 관한 법률,약관의 규제에 관한 법률,방문판매 등 에 관한 법률 등 소비자보호와 관련한 많은 개별법들이 제정되어 있고,특히 소비 자기본법이 제정252)되어 소비자계약과 관련하여 일반적인 규정을 하고 있다.그러나
247)독일민법 제310에서는 사업자와 소비자간의 계약을 소비자계약(Verbrauchervertrag)이라고 부르며,제355조 에서도 「소비자계약에서의 철회권」이라는 표제어로 소비자계약이라는 용어를 사용하고 있다.
248)현대호,「소비자계약관련입법의 체계화방안연구」,한국법제연구원,2003,25면.
249)독일소비자법의 민법전에의 편입에 대해서는 하경효,“소비자보호법의 통합수용”,「독일채권법의 현대화」 , 법문사,2003,135면.
250)이병준,“독일민법상 소비자계약에서의 철회권과 반환권”,「외법논집」18집,한국외국어대학교 법학연구소, 2005.2,217면.
251)安永正昭/임상혁 역,“일본에 있어서 소비자계약에 대한 법적 규율의 전개”,「법학」 제42권 제2호,서울대 학교 법학연구소,2001.7,56면.
소비자계약이란 용어는 이러한 법률에서 사용되지 않고 있다.253)오늘날 일반인은 일상생활에서 수많은 소비자계약을 체결하면서 생활하고 있으므로,결국 소비자계 약의 의의는 사업자와 소비자의 개념정의에 따라,그리고 입법자의 소비자보호의 범위에 따라 달라질 수 있다고 할 수 있다.254)
2.소비자계약의 특성
(1)당사자의 범위
소비자계약의 당사자는 기본적으로 사업자와 소비자이다.여기에서 당사자의 범 위를 명확히 하기 위하여 사업자와 소비자에 대하여 보다 자세히 살펴볼 필요가 있 다.우선,사업자란 ‘사업을 행하는 자’를 말하는데,여기서 사업이라 함은 타인에게 일정한 경제적 이익을 제공하고 그것에 상응하는 반대급부를 받는 행위를 계속적․
반복적으로 하는 것을 의미한다.따라서 자선행위나 단순한 기부행위와 같이 반대 급부를 받지 않는 행위는 여기에 포함되지 않는다.그리고 이러한 사업을 행하는 자는 자연인,법인,법인격 없는 사단이나 조합 등 여러 가지 모습을 띠고 있으 며,255)법적 개념으로는 소비자기본법 제2조 제2호에서 물품을 제조(가공 또는 포장 포함)․수입․판매하거나 용역을 제공하는 자로 규정하고 있다.256)여기서 사업자성 이 인정되기 위해서는 자기의 위험과 계산으로 일정 목적을 수행하기 위하여 동종 의 행위를 반복적으로 행할 것이 필요하며,257)그 밖에 영리성과 독립성이라는 부가 적인 요건을 갖추어야 한다.또한 상법의 규정에 의한 상인도 사업자성이 있으므로
252)1980년에 소비자보호법이 제정되었다가,2007년에 소비자기본법으로 변경․제정되었다.
253)다만 국제사법 제27조에서는 소비자계약이라는 용어를 사용하고 있다.
254)사업자와 소비자의 정의에 대하여는 나중에 살펴보겠지만,우리 소비자기본법 제2조에서는 사업자와 소비자 의 정의에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다.1.“소비자”라 함은 사업자가 제공하는 물품 또는 용역(시설물
254)사업자와 소비자의 정의에 대하여는 나중에 살펴보겠지만,우리 소비자기본법 제2조에서는 사업자와 소비자 의 정의에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다.1.“소비자”라 함은 사업자가 제공하는 물품 또는 용역(시설물