독일 민법에 따른 계약교섭과정의 정보제공의무에 관한 규율내용은 2002년 민법 개정 작업의 이전 시기의 경우에는 우리의 현행민법 규정과 기본적으로 다르지 않 다고 여겨진다.즉 당시 독일 민법은 정보제공의무에 관한 일반규정을 두지 않은 채,특히 사기취소에 관한 독일민법 제123조와 판례법에 의한 계약교섭상의 과실책 임(culpain contrahendo)이 정보제공의무에 관한 가장 중요한 제도로 활용되고 있 었다.3)독일민법은 법률에 있어서 정보제공의무와 그 위반에 대한 책임규정을 확인 하는 것으로부터 시작하여 독일민법 내에 계약체결관련 정보제공의무에 대한 규정 이 존재하는지,존재하지 않는다면 계약당사자의 정보제공에 관한 책임을 규정하는 개별 조항은 존재하는지 나아가 그 책임요건과 효과는 무엇인지 살펴볼 필요가 있 다.또한 고유한 입법목적에 의해 제한된 요건과 적용범위를 갖는 특별법상의 계약 체결관련 정보제공책임 규정들과 그 한계,그리고 성문 법률의 규율 상태를 파악한 후에는 성문법에서 확인된 보호의 불비 내지 흠결에 따른 판례와 학설에 의한 법
2)우리나라에서도 민법개정의 중요 과제 중의 하나로 소비자보호법의 민법전으로의 편입 여부가 하나의 논의로 서 자리잡고 있으며(백경일,“소비자보호법의 민법전 내 편입문제에 관한 비판적 고찰”,「재산법연구」제26권 제2호,한국재산법학회,2009.10,271면),일본의 경우도 다르지 않다(서희석,“일본 민법개정시안에 있어서 소 비자법의 위치”,「재산법연구」 제26권 제2호,한국재산법학회,2009.1,398면 이하).
3)이에 관한 국내 문헌의 개관으로는,박인환,“독일법상 정보제공의무위반을 이유로 하는 계약해소청구권”,「민 사법학」 제27호,한국민사법학회,2005.3,137-148면 참조.
발전에 있어서 법적 효과의 고찰은 계약체결에 있어서 과실에 의한 오도에 대한 계 약체결상의 과실책임을 중심으로 하게 된다.나아가 판례와 학설에 의해 통일적으 로 파악되어 온 정보제공의무가 어떤 근거와 판단 기준에 의해 인정되어 왔는지에 대해서 살펴보고자 한다.
1.법규정
정보제공의무에 관한 규정에 있어서 독일민법은 계약체결과 관련된 정보제공의무 에 대한 명시적 일반규정을 두고 있지 않다.독일민법의 입법자는 독일민법 제123 조에 대한 입법이유에서 “계약 당사자가 어떤 범위에서 상대방에게 그가 결정을 함 에 있어 영향을 미칠 수 있는 사정에 대하여 알려주어야 할 법적 의무가 있는지는 입법적 해결로부터 제외된다”4)고 밝히고 있다.이는 독일민법의 입법자들이 모든 계약관계에 유효한 계약체결과 관련된 정보제공의무의 구성요건을 조문화하는 것에 주저하였던 것을 보여준다.일반적 견해5)에 따르면 설명하여야 할 법적 의무가 존 재하는 사정에 대한 악의의 침묵도 사기에 속하는데,이러한 의무는 독일민법 제 123조로부터 발생하는 것이 아니라 거기에 전제되어 있을 뿐이다.즉,설명의무의 위반은 계약체결상 과실의 승인된 유형이다.6)반면에 독일채권법현대화에 관한 법 률(GesetzzurModernizierung des Schuldrechts)에 의하여 주로 소비자보호를 목 적으로 하는 개별 특별법들의 주요 내용이 독일민법전의 채권법에 흡수 통합되었 다.이를테면 약관규제법,소비자신용법,방문판매법,통신판매법 등 특별법들은 소 비자보호를 목적으로 주로 계약 내용의 투명성 보장을 내용으로 하는 다양한 형태 의 정보제공과 그 책임을 규정하고 있었는데 민법전으로 통합 흡수된 것이다.7)
4)박인환,전게 “계약체결과정에 있어서의 정보제공의무(독일에서의 논의를 계기로)”,15면에서 인용함:Mugdan, Benno, Die gesamten Materialen zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich, Bd. I, EinführungsgesetzundAllgememeinerTeil,Berlin1899,S.467.
5)MünchKomm/Kramer,§123Rdn.16f;Staudinger/Dilcher,§123Rdn.7f.
6)Staudinger/Löwisch,§ 275 Rdn.78 ff.;MünchKomm/Emmerich,Vor § 275 Rdn.77 ff.;Breidenbach, Voraussetzungen,S.5.
7) 박규용,“독일채권법현대화법률에 있어서 급부장애법의 개관”,「법학연구」 제13집,한국법학회,2003.12, 164-165면.
2.인정근거
(1)특별규정에 의한 정보제공의무
1)독일민법 제123조 제1항의 사기규정
제123조 제1항에 의해 보호되는 법익은 법률행위 영역에서의 자유로운 자기결정 이며,8)상대방의 고의적 용태에 의해 착오에 빠진 자는 착오로 인한 의사표시를 취 소할 수 있다.독일민법 제123조,제124조가 제119조 이하에 따른 착오와 다른 것은 상대방의 고의의 기망으로부터의 보호라는 점이다.9)특히 제123조 제1항에 따르면 기망이 표시착오를 유발하였는지 아니면 표시의 기초가 된 사실관계에 관한 착오 (단순한 동기일지라도)를 유발하였는지는 아무런 차이도 없다.10)적극적으로 잘못된 정보를 제공함으로써 착오를 야기하는 것에 관해서 지배적 견해는 전달된 정보가 객관적으로 확인될 수 있는 사정에 관한 것임을 요구하고 단순히 주관적인 가치평 가나 추천에 의한 사기는 인정하지 않는다.11)사기는 기망자가 자신의 용태를 통해 서 표시상대방에게 고의로 착오를 야기하거나 이를 유지할 것을 의욕하는 경우에만 존재한다.독일연방대법원의 이전 판결과 일부 견해도 고의를 넘어서는 기망자의 심정이 요구되어야 하고 제123조 제1항의 의미에서의 악의가 아니라,제123조의 목 적,즉 법률행위상의 결정의 자유의 보호에 따르면 기망자의 도덕적으로 비난받을 심정과 선의의 심정은 전혀 중요하지 않으며,12)나아가 고의는 미필적 고의로도 충 분하다.13)
2)계약 전 잘못된 정보에 대한 불법행위책임의 성부
독일민법에서 정보제공의무에 관한 일반규정은 없지만 적용가능성이 있는 규정으 로는 제123조 제1항에 의한 사기에 의한 의사표시와 사전적 잘못된 정보에 의한 독
8)Vgl.MünchKomm/Kramer,§123Rdn.1.;Mot.I,S.204.
9)박인환,전게 계약체결과정에 있어서의 정보제공의무(독일에서의 논의를 계기로 하여),22면.
10)박인환,상게논문,23면:MünchKomm/Kramer,§123Rdn.13.
11)MünchKomm/Kramer,§123Rdn.15;Soergel/Hefermehl,§123Rdn.2.
12)MünchKomm/Kramer,§123Rdn.9,m.w.N.
13)박인환,전게논문,24면:MünchKomm/Kramer,§123Rdn.8;Soergel/Hefermehl,§123Rdn.27.
일민법 제823조 제1항과 제826조의 보호법규위반에 의한 불법행위성립에 의해 규율 되기도 한다.계약체결에 있어서 의사결정의 자유를 절대권으로 볼 수 있는가에 대 해서,소수 견해는 의사결정의 자유 내지 의사결정과 의사실현의 자유도 제3자의 권리를 해하지 않는 범위 내에서 보호하는 것으로 파악하지만,지배적 학설은 제 823조 제1항의 자유를 육체적 활동의 자유로 좁게 이해하고,경제적 전개가능성과 결정의 여지는 포함되지 않는다고 한다.그러한 경제적 자유는 공정거래법 또는 영 업적 이익에 관한 권리를 통해서만 불법행위법상으로 보호될 수 있다.14)또한 제 826조에 기한 손해배상청구권에 대해서는,입법자들도 명백하게 사기를 이유로 하 는 취소권과 양속 위반의 가해를 이유로 한 손해배상청구권에 기한 취소권의 구성 요건상의 동등성으로부터 출발하였다15)고 하고 있으며,타인에게 가할 고의는 가해 에 대해서 존재하여야 하며,16)미필적 고의로도 충분하고,17)가해의 고의는 착오 있 는 계약체결에 관한 것이어야 한다.18)
3)하자담보법에서의 정보용태에 대한 책임
정보제공의무와 관련하여 독일민법에 새로이(2001년)추가된 조문은 제434조 제1 항 제3문인데 매도인이나 제조자 또는 그의 보조자가 한 물건의 성상에 관한 공개 적 언명,특히 광고나 상품표시에서 한 언명에 기하여 매수인이 기대할 수 있는 성 질도 제2문 제2호의 성상에 포함된다고 하여 광고나 상품표시에서 한 언명을 물건 의 하자판단의 기준이 되는 성상으로 보고 있다.그러나 매도인이 그러한 언명을 알지도 못하였고 알았어야 하지도 않았다면 그 언명에 기한 매수인의 기대는 하자 의 기준이 되는 성상이 될 수 없다.준거 시점은 계약체결 시점이고 그에 대한 입 증책임은 매도인이 진다.19)
14)MünchKomm/Hager,§823Rdn.B 53;Erman/Schiemann,§823Rdn.23.
15)Grigoleit,HansChristoph,VorvertraglicheInformationshaftung,München1997,S.22,m.w.N.
16)박인환,전게논문,29면:MünchKomm/Mertens,§826Rdn.59.
17)Staudinger/Oechsler,§826Rdn.75.
18)Grigoleit,Informationshaftung,S.22.
19)Bamberger-Roth/Faust,§434Rdn.85.
(2)특별법상의 정보제공의무
1)계약체결상 의사결정보호를 위한 정보제공의무
독일의 특별법상 정보제공의무에 관련된 규정으로는 독일공정거래법(Gesetzgege nden unlauteren Wettbewerb)제13조 a는 허위의 오인을 야기하는 것으로 광고의 대상이 되는 인적 범위에서 계약체결에 중요한 광고표시에 대하여 구매자의 철회권 을 규정하고 있다.20)또한 증권거래소법(BörsG)제30조 제3항 2호는 공중에게 발행 자와 유가증권에 관한 올바른 판단을 가능하게 하는 정보제공으로서 투자설명의무 를 부과한다.그 외에도 보험계약상의 고지의무로 보험계약법(VVG)제16조 제1항 제1문은 보험계약 체결 시 위험의 인수에 있어서 중요한 보험계약자가 알고 있는 모든 사정에 관하여 보험자에 대한 보험계약자의 포괄적인 고지의무 즉 설명의무를 규정하고 있다.21)
2)기타 특별법상 정보제공의무
계약 내용의 투명성 보장을 위한 정보제공의무를 규정한 약관규제법(AGBG),소 비자신용법(VerKrG)등은 독일민법에 통합되었으나 그 외에 통신강좌에 대한 보호 법(FrenUSG)과 중개인 및 시공인에 대한 법규명령(MaBV)등은 특별법 규정이 남 아 있다.또한 계약 목적물의 일정한 성질에 대하여도 정보를 제공할 의무를 부과 하는 등 공법상의 생필품 및 생산물에도 표시의무가 있다.
계약 내용의 투명성 보장을 위한 정보제공의무를 규정한 약관규제법(AGBG),소 비자신용법(VerKrG)등은 독일민법에 통합되었으나 그 외에 통신강좌에 대한 보호 법(FrenUSG)과 중개인 및 시공인에 대한 법규명령(MaBV)등은 특별법 규정이 남 아 있다.또한 계약 목적물의 일정한 성질에 대하여도 정보를 제공할 의무를 부과 하는 등 공법상의 생필품 및 생산물에도 표시의무가 있다.