우리 민법과 달리 영미법상으로는 설사 청약자가 일정기간 동안 청약의 효력을 유지하겠다는 의사를 밝혔다 하더라도 청약의 구속력은 원칙적으로 인정되지 않는 다.다만 일정한 기간 동안 청약을 철회하지 않겠다는 청약자의 의사가 날인증서나 약인(consideration)122)에 의해 뒷받침되는 경우에만 청약은 예외적으로 구속력을 가 진다.따라서 일반적인 경우 청약자는 승낙이 있기 전까지는 언제든지 청약을 철회 할 수 있다.123)그 결과 청약상대방이 청약을 신뢰하여 계약체결을 위한 준비행위 또는 청약을 통해 요구된 행위124)를 위한 준비행위,심지어는 청약을 통해 요구된 행위를 하는 도중에라도 청약자가 청약을 철회하면 청약상대방은 불의의 손해를 입 게 된다.여기서 영미법 특히 미국의 판례는 이러한 사태에 대비하여 비록 날인이 나 약인이 결여된 청약이라 할지라도 일정한 경우에는 예외적으로 청약의 구속력을 인정하는 법리를 발전시키고 있다.
나아가 영미에서 역시,아직 청약조차 성립하지 않는 단계에서 당사자들 간의 계 약교섭이 결렬된 경우에도 그 과정 중에 일방 당사자의 과책적인 행동 또는 그러한 행동에 대한 상대방의 신뢰로 인해 교섭상대방이 불의의 손해를 입는 경우가 있을
119)위의 프랑스 파훼원 제3민사부 1968.11.29판결 참조.
120)위의 프랑스 파훼원 제3민사부 1974.10.1판결 참조.
121)위의 프랑스 파훼원 제1민사부 1977.1.19판결 등.
122)약인(約因)이란 영미계약법상 계약의 채무 대가로서 제공되는 작위,부작위,법률관계의 설정,변경 또는 약 속을 가리킨다.날인증서에 의하지 않은 단순계약은 이 약인이 있음으로써 비로소 유효하게 된다.
123)이호정,「영국계약법」,경문사,2003,32면 이하;명순구,「미국계약법입문」,법문사,2008,30면 이하;
Chitty on Contracts,vol.1,29th ed.2004,p.163:Treitel,The Law ofContract,10th ed.1999,p.140:
Farnsworth,Contracts,3ded.1999,p.180ff.
124)청약이 청약에서 요구된 내용에 따른 행위를 통해서만 승낙할 수 있도록 되어 있는 경우에는,청약상대방의 행위에 의해 계약이 성립하며 계약 성립 이후에는 청약자만이 의무를 지게 된다.영미법상 이를 일방계약 (unilateralcontract)이라 한다.
수 있으며,일반적으로 이는 전계약적 책임(PrecontractualLiability)125)또는 그 일 부126)로 다루어지고 있다.다만 후술하는 바와 같이 영미계약법에서는 ‘계약교섭을 사행적으로 보는 견해’(aleatory view ofnegotiations)가 지배하고 있기 때문에,이 른바 전계약적 책임은 예외적인 경우에만 인정되고 있다.그리고 미국의Farnswort -h 는 이러한 전계약적 책임을 다시 구체적으로,①계약교섭으로부터 발생한 부당 이득(unjustenrichmentresulting from thenegotiations),②계약교섭과정 중에 이 루어진 부실표시(misrepresentation madeduring thenegotiations),③계약교섭과정 중에 이루어진 특별한 약속(specificpromisemadeduring thenegotiation),④신의 성실로 교섭하겠다는 합의(agreementtonegotiatein good faith)로 나눈 다음,관 련 판례들을 소개․검토하고 있다.127)
1.법규정
청약의 구속력의 예외적 인정에 있어서 청약의 내용에 의해 청약수령자는 청약자 가 요구하는 행위를 통해서만 승낙을 하도록 되어 있는 이른바 일방계약(unilateral contract)의 경우,청약수령자가 청약에 의해 요구된 행위를 준비하거나 행위 그 자 체를 시작했더라도 아직 완료하지 않은 한 청약자가 청약을 철회할 수 있다.여기 서 청약수령자에게 발생하는 가혹한 결과를 피하기 위해서 판례는,그 청약을 청약 수령자의 행위를 요구하는 청약 즉,일방계약의 청약이 아니라 청약수령자의 약속 을 요구하는 청약 즉,쌍방계약(bilateralcontract)의 청약으로 해석하여 문제를 해 결하기도 한다.128)또 경우에 따라서 판례는,청약이 청약수령자의 단일한 행위가 아니라 일련의 행위들을 요구하는 청약으로 해석함으로써 문제를 해결한다.129)
한편,제2차 계약법 리스테이트먼트130)는 전통적인 계약이론에 대해 정면으로 수
125)Farnsworth,Contracts,p.194ff.
126)ChittyonContracts,p.68ff.여기서는 계약교섭이 결렬된 경우 뿐 아니라 계약이 성립한 경우도 함께 다루 어진다.
127) Farnsworth, Contracts, pp.194-207: 그밖에 Farnsworth, "Precontractual Liabilithy and Preliminary Agreements:FairDealingandFailedNegotiations",87Colum.L.Rev.217,
128)리딩 케이스로 Davisv.Jacoby,34P.2d1026(Cal.1934)를 들 수 있다.
129)예컨대 계속적 보증의 청약(standingofferofguaranty)의 경우에 이를 주채무자와 은행 사이의 일련의 소 비대차계약에 대한 청약으로 해석하여 이미 행해진 소비대차와 관련해서는 보증인은 청약을 철회할 수 없다 고 한다:Offordv.Davies,142Eng.Rep.1336(Com.Pl.1862).
정을 가하는 방식으로 이 문제를 해결하고 있다.즉 리스테이트먼트 제45조131)는 일 방계약의 경우에는 청약수령자가 청약에서 요구된 행위를 제공하거나 시작하는 시 점 또는 그 행위의 시작을 제공하는 시점부터 더 이상 청약자는 청약을 철회할 수 없고 청약수령자가 승낙여부를 선택할 수 있는 이른바 선택권계약(option contract) 이 성립한다고 한다.132)
그런데 이러한 문제가 주로 발생할 수 있는 경우는 계속적 보증과 현상광고인데, 전자의 경우에는 일련의 소비대차계약에 대한 청약으로 해석함으로써,후자의 경우 에는 일반공증에 대한 청약을 철회하는 것이 힘들기 때문에 실제로는 문제가 되지 않는다.따라서 리스테이트먼트 제45조의 주된 적용영역은 부동산중개계약의 경우 이다.우선 부동산의 소유자가 여러 중개인들에게 부동산의 매도를 의뢰한 경우에 는 각 중개인들로 하여금 노력을 하도록 유인한 동기가 미약하기 때문에,그들이 부동산소유자의 의뢰를 신뢰한 것은 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다.그러나 어느 한 중개인이 부동산소유자로부터 독점적인 대리권이나 독점적인 판매권을 부 여받은 경우에는 사정이 다르다.미국의 일부 판례133)는 부동산소유자의 청약을 중 개인의 이행행위를 원하는 청약 즉 일방계약의 청약이 아니라 중개인이 노력을 다 하겠다는 약속을 원하는 청약으로 해석한 다음,중개인의 이행행위의 착수로부터 이러한 약속을 도출하여 그 시점에서 계약의 성립을 인정하였다.한편,다른 판례 는134)이러한 상황을 리스테이트먼트 제45조의 적용범위 안에 들어오는 것으로 보 아 중개인이 중개를 위한 실질적인 단계에 들어가면 중개인이 승낙여부를 결정할 수 있는 선택권을 가지는 이른바 선택권계약이 성립하는 것으로 보았다.135)
반면에 쌍방계약의 청약인 경우에는 청약수령자가 청약을 신뢰하여 어떤 행위를 하기 전에 단순히 약속만 하면 승낙을 한 것이 되어 더 이상 청약의 철회에 따른 위험을 피할 수 있기 때문에,위의 일방계약의 경우와는 달리 극단적으로 정의에
130)RestatementoftheLaw ofContracts,Second(1981).이하 특별한 표시 없이 리스테이트먼트라고 표기한 것은 이를 가르킨다.
131)RestatementoftheLaw ofContracts,Second §45[Option ContractCreated By PartPerformanceOr Tender].
132)이와 달리 RestatementoftheLaw ofContracts,First(1932)§45는 청약수령자가 청약에서 요구된 행위의 일부를 행하거나 제공하면 계약이 성립한다고 규정하였다.
133)Harrisv.McPherson,115A.723(Conn.1922). 134)Baumgartnerv.Meek,272P.2d552(Cal.App.1954). 135)Farnworth,Contracts,pp.188-190.
반하는 경우를 제외하고는 청약수령자를 보호할 필요성이 그다지 크지 않다.예컨 대 토지매매의 청약을 받은 자가 권원조사를 위해 비용을 지출했다 하더라도 승낙 이전에 청약이 철회되면 통상적인 경우에는 청약수령자가 청약자에게 지출비용의 배상을 청구할 수 없으며,다만 선수금(downpayment)의 수수 등으로 인해 청약자 에게 부당이득이 발생한 경우 그 반환을 청구할 수는 있다.
그러나 미국 판례상 건설공사계약의 입찰과 관련해서는 중요한 변화가 있었다.
먼저 1933년의 JamesBairdv.GimbelBros.사건 판결136)은 위와 같은 경우에도 청약이 철회자유를 원칙적으로 인정하는 영미법의 전통적인 계약 법리를 그대로 적 용하였다.즉 이 판결에서 Hand판사는 피고(하수급인)의 청약을 원고(원수급인)에 게 승낙여부의 선택권을 부여하는,그러면서도 원고가 보다 유리한 거래를 할 수 있는 경우에는 그를 구속하지 않는 청약으로 볼 수 없으며,피고가 그러한 일방적 인(one-sided)의무에 복종하려고 했다고 보아야 할 아무런 이유도 없다고 판시하 였다.그리고 이에 따라 하수급인은 원수급인의 승낙이 있기 전까지는 원수급인의 신뢰에도 불구하고 자신의 입찰을 자유롭게 철회할 수 있다고 판단되었다.
그러나 그 뒤 1959년의 Drennan v.StarPaving Co.사건 판결137)은 위의 Baird 사건 판결에서 강조되고 있는 전통적인 법리를 더 이상 따르지 않고 있다.즉 이 사건에서 Traynor판사는,피고(하수급인)가 비록 자신의 청약을 유지하겠다는 명 시적인 약속은 하지 않았지만 청약수령자가 청약을 신뢰하여 결과적으로 자신에게 불이익이 되는 행위를 한 이후에 만약 그 청약이 철회될 수 있다고 한다면 발생할 수 있는 부정의(injustice)를 방지하기 위해서는,그러한 보충적인 약속(subsidiary promise)이 청약 속에 포함되어 있다고 보아야 한다(shouldbeimplied)고 판시하였 다.그리고 그 결과 이러한 보충적인 약속에 대한 원고(원수급인)의 신뢰는 그것을 구속력 있는 것으로 만들며 나아가 청약(주된 약속)을 철회 불가능한 것으로 만든 다고 판단되었다.이와 아울러 원고는 원도급계약의 낙찰을 받은 뒤 보다 유리한 조건을 찾기 위해 피고의 청약에 대한 승낙을 지연시킬 수는 없으며,피고와 새로 흥정을 벌이면서 동시에 피고의 원래의 청약에 대해 승낙할 수 있는 지속적인 권리
136)64F.2d344(2d.Cir.1933). 137)333P.2d757(Cal.1958).
를 주장할 수 없다는 점도 지적되었다.그리고 Drennan사건 판결의 이러한 태도는
를 주장할 수 없다는 점도 지적되었다.그리고 Drennan사건 판결의 이러한 태도는