(1) 적용범위
《외상투자기업국내투자잠행규정》의 적용대상이 되는 외상투자기업의 국 내투자라 함은 국내에서 법에 기초하여 설립된 유한책임회사의 형식을 채택 한 중외합자경영기업, 중외합작경영기업 및 외자기업, 이와 더불어 외상투 자주식유한회사가 그 기업의 명의의 투자하여 피투자기업을 설립하거나 또 는 당해 피투자기업의 다른 투자자의 지분권을 매입하는 행위라고 정의하고 있다.266) 그러므로 외상투자기업이 중국에 새로운 기업을 설립하는 경우뿐
263) 본 규정은 외상투자기업에 의한 국내투자의 요건으로, 이익계상을 개시하고 있을 것을 요구하고 (제5조 제2호), 다른 한편으로는 고정자산에 의한 투자에 대해서 심사 승인절차에 관한 규정에서 그러한 취지를 규정하고 있다고는 하지만(제13조). 기존의 외상투자기업이 자신이 배당받은 이익이 충분하지 아니하더라도 또 다시 중국 국내에 재투자하는 것을 촉진하고자 하는 취지를 가지고 있다고 생각된다.
264) 입법법 제83조.
265) 본규정은 외상투자기업의 국내투자에 관하여 대외무역경제합작부와 국가공상행정관 리국이 공동으로 제정한 규정인 반면에, 등기관리규정은 마찬가지로 외상투자기업의 국 내투자에 관하여 국가공상행정관리국이 제정한 규정이며 양규정은 모두 부문 규장(우리 나라의 部令에 해당)으로서 대등한 효력을 가지며, 이중 어느 규정이 다른 규정에 대하 여 특별법의 관계에 있는가를 설명하고 있지 아니하여 양규정의 구체적인 내용간에 존 재하고 있는 모순점에 대해서는 《입법법》 제83조에 따라 후법은 전범을 파한다는 원 칙이 적용되는 것으로 해석될 것이다.
266) 《외상투자기업국내투자잠행규정》 제2조 제1항.
제 5 절 외상투자기업의 국내재투자
만 아니라, 이미 설립된 국내회사의 지분권을 매입하는 경우에도 이 잠행규 정이 적용된다.
다만, 투자성회사에267) 의한 국내투자에 대해서는 외상투자에 관한 법률, 법규 및 《關於外商投刺擧辦投資性公司的暫行規定》(이하 “《외상투자성회 사잠행규정》”이라 한다)에 따라 처리하도록 정하고 있으며(제2조 제21항), 상기의 외상투자기업의 국내투자의 정의에 해당하는 경우에도 《투자성회사 잠행규정》은 적용되지 아니한다고 해석된다.268)
투자성회사에 대한 규제와 관련하여 《투자성회사잠행규정》은 투자성회 사와 그 投者先 企業과의 관계, 투자성회사가 투자선 기업을 위하여 행한 행 위등에 대하여 상세한 규정을 두고 있는 데 반해, 《외상투자기업 국내투자 잠행규정》은 그러한 규정을 두고 있지 않다. 그러므로 명문의 규정이 없는 한, 《외상투자기업국내투자잠행규정》에 근거하여 국내투자를 한 외상투자 기업과 그 결과로서 설립된 피투자기업과는 독립적인 관계에 있게 되며 통 상의 독립투자법인간의 경우와 동일하게 규율을 받게 된다고 생각된다.
《외상투자기업국내투자잠행규정》은 무엇보다도 외상투자기업에 의한 국내 투자의 요건과 절차를 명확하게 하기 위하여 제정된 것이며 피투자기업이 설립된 후의 행위규제에 대해서는 관심을 크게 기울이지 않은 듯 한다.
어떠한 행위에 대한 규제와 관련된 중요문제 예컨대, 피투자기업의 경영 범위에 관한 규율도 명확하지 않다 외상투자기업은 엄격한 업종의 규제를 받고 정관, 영업허가증의 경영범위라는 형식으로 정부로부터 승인을 받은 업종의 범위내에서만 활동할 수 있다. 그런데, 그 자회사인 피투자기업에 대 해서 어떠한 경영범위의 규제도 받지 않는가가 문제가 된다. 구체적으로는 친회사인 외상투자기업의 경영범위의 구속을 받는가, 받는다면 어떠한 형식 과 정도인가라는 점도 《외상투자기업국내투자잠행규정》은 명확히 밝히지 않고 있다.
267) 외국투자가가 중국에서 독자 또는 합영․합작의 형태로 설립한 직접투자 업무를 수 행하는 회사를 말한다.
268) 曾我貴志․栗津卓郞, “中國における「外商投資企業の國內投資に關する暫行規定の制 定”, 『國際商事法務』, Vol.28, No.10(2000). p125.
제 3 장 외국인투자관련 법령정비
(2) 외상투자기업의 국내투자의 요건
외상투자기업이 국내투자를 하는 경우의 요건에 대하여 《외상투자기업국 내투자잠행규정》은 다음과 같이 정하고 있다.
1) 외상투자기업에 관한 요건
국내투자를 한 외상투자기업 자체에 관한 요건으로서 외상투자기업이 1) 등록자본의 납입을 완료하였을 것, 2) 이익계상을 개시하고 있을 것 3) 적 법한 경영을 하고 위법경영의 기록이 없을 것이라는 3가지를 열거하고 있다 (제5조). 여기에서 보듯이 등기관리규정 제3조와는 달리, 《외상투자기업국 내투자잠행규정》은 외상투자기업이 기업소득세의 납부를 개시하고 있을 것 까지를 요구하고 있지 않다.
그런데, 국내투자의 절차를 진행하는 과정에서 제출해야 할 서류중에는 기 업소득세납부증명 또는 감세증명이 있으며269), 기업소득세면제기간에 있는 외상투자기업에 의한 국내투자를 전제로 하는 것이므로 기업소득세의 납부개 시를 요건으로 하는 등기관리규정 제3조 제3호는 이 규정에 의하여 적용이 배제되고, 기업소득세 면제기간에 있는 외상투자기업에 의한 외상투자기업이 라 할지라도 이익계상이 되고 있다면, 국내투자를 할 수 있다 할 것이다.
외상투자기업에서 이익계상이 개시되었으면 적자년도의 차년도에도 국내 투자를 할 수 있는가, 아니면 국내투자의 前년도가 흑자이었어야 하는가에 대해서는 《외상투자기업국내투자잠행규정》이 명확히 하고 있지 않다. 문언 해석으로서는 전자가 유력하지만 외상투자기업이 그 이익을 중국국내에서 재투자하는 것을 장려․촉진하는 것이 본 규정의 취지라는 점을 비추어 본 다면, 적어도 과거의 1 또는 그 이상의 연도에 이익이 발생하여 배당을 받아 누적이익이 존재하지 하지 아니한 외상투자기업에 대해서 국내투자(즉 재투 자)의 전년도에는 흑자여야 한다고 이해하는 것이 보다 합리적일 것이 다.270)
269) 제7조 제5호.
270) 曾我貴志․栗津卓郞, op.cit., (supra note 268), p.1226.
제 5 절 외상투자기업의 국내재투자
2) 피투자기업에 대한 요건
피투자기업에 관한 요건으로서, 《외상투자기업 국내투자잠행규정》은 피투 자기업은 유한책임회사 또는 주식유한회사이지 않으면 안된다라고 정하고 있 다(제4조). 이러한 규정은 피투자기업이《公司法》(회사법)상의 公司(회사) 에 해당할 것임을 요구한 것으로 보인다. 외상투자기업도 원칙적으로 유한책 임회사 또는 주식유한회사의 형식을 채택하여야 하므로 회사법상의 회사에 해 당되지만 외상투자기업에 관한 특별법271)의 규정이 있는 경우에는 이에 따르 기 때문에272) 《公司法》상의 중요한 규정들이 적용이 배제될 수밖에 없다.
대표적인 예로 열거되는 것은 1) 외상독자가 인정되고 있기 때문에, 유한 책임회사에서는 지분권자가 2인 이상 존재하지 않으면 아니 된다는 회사법 제20조 제1항은 외상투자기업에 관하여서는 배제되며 2) 외상투자기업은 대체로 영업허가증을 취득하여 회사가 설립되면서부터 출자불입을 행하게 되는 것이므로, 회사 설립의 전제조건으로 출자불입과 檢資를 요구하고 있 는 회사법 제27조도 배제되며 3) 외상투자기업에서는 이사회가 최고권력기 관이 되며 《公司法》 제37조에서 최고권력기관인 持分權者會는 설치되지 아니한다는 등의 면에서 특별한 취급을 받는다.
다른 한편으로, 외상투자기업의 국내투자에 의하여 설립된 피투자기업은 다른 외국투자가와의 공동출자로 설립한 경우273)를 제외하고는 국내투자기 업으로 분류되어 그러한 특별한 취급을 받지 아니하다. 따라서, 피투자기업 에 대하여는 상기 3가지를 포함하여 회사법의 규정을 모두 준수하여야 할 필요가 있을 것이다. 그러나 후술하다시피 외상투자기업대우를 향유하는 일 정한 피투자기업에 대해서는 외상투자기업의 설립절차에 따라 설립심사인가 신청을 하면,274) 외상투자기업인가증서가 발급되므로275) 회사법의 규정중 에서 적어도 일부에276) 대해서는 그 적용이 배제된다고 판단하는 것이 합리
271) 《중외합자경영기업법》,《중외합작경영기업법》 및 《외자기업법》 그리고 이들 법 률의 부속법령을 말한다.
272) 《公司法》제18조.
273) 제2조 제3항.
274) 제17조.
275) 제18조 제2항.
276) 예컨대, 설립절차에 관한 상기 2)의 출자불입시기의 규정 등.
제 3 장 외국인투자관련 법령정비
적이다. 또한, 외상투자기업에 의한 국내투자는 국가의 법률법규를 준수하 고,277)《외상투자기업지도방향 잠행규정》 및 《외상투자산업지도목록》278) 의 규정에 따라 행하여야 하므로 외상투자의 금지류에 속하는 업종에는 투 자를 할 수 없다 규정하고 있다.279)
3) 투자액에 관한 요건
한편, 《외상투자기업 국내투자잠행규정》은 투자액에 관한 요건으로서 1) 다른 외국투자가와 공동으로 국내투자를 하는 경우에는 그 외국투자자의 비 율은 원칙적으로 25%를 하회하여서는 아니 되며,280) 2) 외상투자기업의 투자누계액이 (피투자기업이 발생한 이익금으로 증자함으로써 투자누계액이
한편, 《외상투자기업 국내투자잠행규정》은 투자액에 관한 요건으로서 1) 다른 외국투자가와 공동으로 국내투자를 하는 경우에는 그 외국투자자의 비 율은 원칙적으로 25%를 하회하여서는 아니 되며,280) 2) 외상투자기업의 투자누계액이 (피투자기업이 발생한 이익금으로 증자함으로써 투자누계액이