第3章 獨逸에서의 行政立法에 대한 議會直接統制
第2節 獨逸의 議會直接統制
3. 變更權留保의 許容性
로는 당해 규정의 중요성 때문에 명령의 발령이나 내용에 대하여 의회의 영향력 행사를 유보하여야 할 정당한 이익이 인정되는 경우에 동의권을 유보할 수 있다는 것이다. 연방헌법재판소도 같은 취지의 판결을 한 바 있다331). 이 견해는 많은 학자들에 의해 지지되고 있으나 정당한 이익이 라는 개념이 모호하여 기준이 불명확하다는 비판적인 견해도 주장되고 있다332).
를 정리하면 다음과 같다335).
변경권유보에 의해 의회가 단순결의에 의해 법규명령을 변경하는 것은 의회가 법률을 제정하는 것도 아니며 그렇다고 행정부가 법규명령을 제 정하는 것이라고 볼 수도 없다. 의회가 법률제정절차를 따르는 것도 아 니며 특히 진정 변경권유보의 경우 의회에 의해 수정된 내용이 행정부에 게 구속적인 영향력을 미친다는 점에서 법규명령 내용의 최종결정권이 행정부에 있는 것도 아니기 때문이다. 이처럼 변경권유보는 법정립행위 의 혼합적 형태가 될 것이고 실질적으로는 의회에 의한 법규명령이 될 수 있다336).
그러나 기본법은 입법의 형식에 있어 법률이나 법규명령만을 인정하고 다른 형태의 입법은 허용하지 않는다. 이처럼 제3의 입법수단을 창설해 내고 ‘은폐된 의회의 법규명령제정’을 초래하는 변경권유보는 법치국가원 리가 요구하는 형식의 엄정함, 헌법상 주어진 권한과 방식, 절차 등 원칙 에 어긋나는 것이다337). 또한 의회가 독일기본법 제80조 제1항 제2문에 따라 설정한 수권의 범위를 자의적으로 변경권유보의 행사에 의하여 축 소시키는 것은 동조의 명확성원칙에 반한다고 본다338).
한편, 민주주의원리로 보면 변경권유보는 의회의 보다 높은 민주적 정 당성으로 그 허용성을 인정하는데 큰 어려움이 없어 보인다. 하지만 의 회가 본래의 입법권자라는 사실도 변경권유보의 근거는 될 수 없다. 입 법권을 가지고 있고 이 권한을 일정한 범위에서 위임할 수 있는 권한이
335) Schmidt, Die Beteiligung des Bundestages beim Erlaß von Rechtsverordnungen, 2002, S. 144ff. 참조.
336) Rupp, a.a.O., S. 758.
337) Rupp, a.a.O., S. 758.
338) Sommermann, a.a.O., S. 440f.
있다고 하더라도 피위임자에 대한 ‘하급행정기관에 대한 행정감독’의 권 한이 동시에 인정되는 것은 아니기 때문이다339).
또한 권력분립원칙 관점에서 보아도 문제가 많다. 특히 진정 변경권유 보의 경우 행정부는 의회에 의해 변경된 내용에 구속될 수밖에 없고 자 신이 원하지 않았던 규정에 대한 책임을 지게 되는데 이는 헌법상 행정 부의 활동의 핵심영역을 침해한 것이라고 할 수 있고 그 책임의 귀속도 불분명하게 만든다340).
따라서 의회가 법규명령의 내용을 변경하고자 한다면 오로지 법률의 형식과 법률제정절차를 통해서 행할 수 있고 그럴 경우만이 법률우위의 원칙과 기본법상 부여된 입법부와 행정부의 권한배분이 지켜질 것이 다341).
이에 반해 변경권유보가 헌법상 허용된다고 보는 소수견해도 존재한다.
변경권유보는 이른바 ‘예견되는 동의(antizipierten Zustimmungserteilun g)342)’라는 범위 내에서 조건부 결의(Maßgabebeschluss)343)와 결부된 동의 권유보보다 명령제정에 대해 의회에게 더 강력한 영향력을 부여한다고 볼 수 없으므로 변경권유보는 의회가 법규명령의 내용을 통제할 수 있는 수
339) Rupp, a.a.O., S. 758f.
340) Sommermann, a.a.O., S. 440f.
341) Brenner, Art. 80, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, 4. Aufl., Bd. 3, 2001, Rdnr. 98.
342) 연방참사원의 조건부결의는 내용적으로 연방의 규율목적과 범위 내에서 이루어지므로 연방 정부가 연방참사원의 조건부결의에 따라 명령을 수정한 경우를 ‘예견되는 동의’로 이해하는 것 이 일반적이다. Scholz, Die Zustimmung des Bundesrats zu Rechtsverordnungen des Bundes, DÖV 1990, S. 457.
343) 명령에 대한 동의권은 동의 혹은 동의거부 등으로 조건 없이 행사되는 것이 원칙이지만, 헌 법실무상 의회에 일정한 내용의 수정요구와 연계하여 동의할 수 있는 가능성이 인정되고 있는데 이를 조건부 결의(Maßgabebeschluss)라고 한다. Scholz, a.a.O., S. 455f.
단으로 원칙적으로 허용된다고 한다344).
그 근거로서 첫째, 의회가 수권의 내용, 목적, 범위 등을 오직 제한적 으로 규정할 수밖에 없고 이러한 수권규정에 따라 제정된 명령에 대해 의회의 단순한 동의 혹은 거부만으로 자신의 의사를 표명할 수 없는 경 우에 민주주의원리에 따라 변경권유보는 입법권의 광범위한 위임에 대한 의미 있는 교정수단이 될 수 있고345) 둘째, 무엇보다도 입법권한이 개별 수권법률에 의하여 명확하게 규정되어 있기 때문에 법치국가원칙에 위반 되지 않는다는 것 등을 제시하고 있다346).