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獨逸基本法 第80條上의 限界

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第3章 獨逸에서의 行政立法에 대한 議會直接統制

第1節 獨逸의 行政立法

2. 獨逸基本法 第80條上의 限界

헌법재판소가 본질적인 것으로 보는 것이다’라는 견해도 있다197).

실제 무엇이 본질적인가를 의회가 스스로 정하는 것이 아니라 연방헌 법재판소의 판단에 따라 의회가 정하는 것에 지나지 않는 것이 된다면 이는 의회 권능을 제고하기 위한 본질성이론의 목적에 저촉된다고 할 수 있고198), 다른 한편으로는 의회의 책임을 사법부에 전가해 버리는 결과 를 초래하는 것이라고 볼 수 있다199).

해야 한다는 요청을 함께 고려하여 조화를 이룬 결과라 할 수 있다202). 이하에서 기본법 제80조 제1항 제2문의 ‘명확성요구’에 관한 독일 연방 헌법재판소의 판례를 우선 살펴보고 이어서 ‘명확성요구’에 관해 논의하 고자 한다.

(1) 獨逸聯邦憲法裁判所 判例

연방헌법재판소는 입법권위임 내지 수권법률의 명확성 여부를 판단하 는 기준에 관한 3가지 공식을 도출하였다. 첫째, 자기결정공식이라고 부 르는 것으로 이는 ‘의회는 특정된 문제가 행정입법에 의하여 규율되어야 한다는 결정을 스스로 내려야 하고(내용), 이러한 행정입법이 정하는 규 정의 한계를 또한 스스로 정하여야 하며(범위) 이러한 규정이 어떠한 목 적을 위한 것인지를 또한 스스로 정하여야 한다(목적)’는 것을 말한 다203). 둘째는 프로그램공식이며, 이에 따르면 ‘의회에 의해서 정하여진 어떠한 계획이 법규명령에 의해서 달성 또는 구체화되어야 하는가를 법 률이 직접 명시하거나 적어도 법률에 의해서 알 수 있어야 한다’라고 한 다204). 셋째는 예측가능성공식이다205). 이것은 ‘위임된 입법권한이 어떠 한 경우에 그리고 어떠한 목적으로 행사될 것인지 하는 것과 위임에 근

202) Wilke, Bundesverfassungsgericht und Rechtsverordnungen, AöR 98, 1973, S. 212f.

203) BVerfGE 2, 307/334; 5, 71/76f.; 19, 354/361f.; 23, 62/72 등 참조.

204) BVerfGE 5, 71/77; 8, 274/307-311, 313f. 등 참조; 프로그램공식이라는 해석방법을 채용 하면 내용, 목적 및 범위라는 개념의 각각에 관하여 그 의미를 명확히 하는 것이 불필요하게 되 며 이 명확성조항에 관한 해석이 필연적으로 완화되게 된다고 한다. Maunz, Art. 80, in:

Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, 8. Aufl., Bd. Ⅳ, 2001, Rdnr. 30.

205) 연방헌법재판소는 입법권위임의 명확성요구를 법률의 명확성원칙의 구체화된 형태로 파악하여 법률의 명확성여부를 판단하는 기준인 예측가능성을 포괄위임 여부를 판단하는 경우에 그대로 도 입한 것으로 판단된다. Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, 1986, S. 179f.

거하여 발령된 법규명령이 어떠한 내용을 가질 수 있는가 하는 것을 예 측할 수 없을 정도로 위임이 불명확하면 입법권위임에서 요구되는 제한 을 흠결하는 것이 된다’라는 것이다206). 이들 공식은 서로 배타적이거나 독자적인 것이 아니며 또한 판례에서 혼용되고 있으므로, 결국 명확성의 기준은 입법부 자신이 법률에다가 방향과 프로그램을 충분할 정도로 한 정하여, 제정될 법규명령의 내용이 예측가능하도록 스스로 결정하여야 한다는 것으로 이해할 수 있다207).

연방헌법재판소는 수권법률이 위 3가지 공식에 부합하는지, 즉 명확성 요구의 충족여부에 관하여, 점차 그 요건을 완화하고 있는 경향을 보이 고 있다. 연방헌법재판소는 당초 “원칙적으로 명시적으로 어떻든 이론의 여지가 없는 명백성으로서” 그 법률 중에 규정되어 있지 않으면 아니 되 는 것으로 엄격히 해석하였으나208) 이를 갈수록 완화시켜 그 명확성 여 부 해석의 대상을 확장해 왔다. 즉 그 수권규정 그 자체 이외에 당해법 률의 다른 규정들이나 전체 규정과의 체계적 의미관련성 등 그 법률전체 의 해석을 통하여 그것이 명확히 되면 충분하다고 하였다209). 또한 다른 규정과의 의미 관련성, 당해 법률이 추구하는 입법 목적, 연혁 등을 감안 한 일반적인 해석원칙에 의해서 수권법률의 명확성 여부를 판단할 수 있 고210) 합헌적인 해석의 방법을 통해서도 가능하다고 하였다211). 때로는

206) BVerfGE 1, 14/60; 7, 282/301; 19, 354/361; 23, 62/72f.; 41, 251/266 등 참조.

207) BVerfGE 58, 257/277 참조; 김병화, 앞의 논문, 75면.

208) BVerfGE 2, 334; 7, 303 등 참조.

209) BVerfGE 8, 312; 28, 85 등 참조.

210) BVerfGE 19, 362 참조.

211) BVerfGE 7, 273; 8, 324 등 참조; 김병화, 앞의 논문, 80-81면 참조.

당해법률의 범주를 넘어서 다른 법률 또는 국제법상의 조약에 비추어 의 미를 연관시켜 명확성의 근거를 구하는 방향으로까지 나아가고 있다212).

또한 연방헌법재판소는 1980년대 이후로 명확성의 기준에 단계를 부여 하여 세분화하고 있는 경향을 보이고 있다213).

우선 기본권적 중요성을 기준으로 명확성의 정도를 세분화하고 있는 데214), 구체적으로는 일정의 특수한 기본권에 대한 규제는 명령이 아닌 오로지 형식적 법률에 의해서 행하여야 한다. 그 이외의 영역에서는 문 제가 되는 기본권의 중요성이 높아지면 높아질수록 요구되는 명확성의 정도는 엄격하며 수권의 내용, 목적 및 범위는 엄격하게 규정되어야 한 다. 그와 반대로 기본권의 비본질적인 침해가 문제되는 경우 명확성의 기준은 완화된다.

다음으로 벌칙을 정하는 법규명령, 침해적 법규명령, 수익적 법규명령 등 3단계로 나누는 식으로 법영역의 차이에 따라 명확성의 정도를 달리 판단하고 있다215). 즉, ‘수익적인 행위에 대한 수권의 법률상의 명확성의 정도에 대한 요구는 침해수권의 경우보다 적다’라고 하고 ‘침해법률 그리 고 특히 형법법률에 관하여는 수권규범의 내용적 명확성에는 엄격한 요 구가 부과되어야 한다’라고 판시하고 있다.

212) BVerfGE 19, 31; 29, 210 등 참조.

213) 이러한 단계적 세분화는 본질성이론에서 ‘본질적인 것’을 파악하기 위하여 확립된 관점인

‘규율의 효과(기본권적 중요성)’와 ‘규율대상의 특성’을 수권법률의 명확성요구의 정도를 판단하 는 관점으로 도입한 것으로 평가하기도 한다. 한수웅, 앞의 논문, 615면.

214) BVerfGE 48, 222 참조.

215) BVerfGE 14, 185 참조.

(2) 獨逸基本法 第80條 第1項 第2文의 ‘明確性原則’

기본법 제80조 제1항 제2문에 따라 의회는 법규명령에서 ‘무엇이 규정 되어야 하는지(내용)’, ‘그 규정이 어떤 목적에 기여할 것인지(목적)’, ‘그 규정이 어떤 범위 안에서 정하여질 수 있는지(범위)’를 수권법률에 충분 히 명확하게 정하여야 한다216). 이 때 위임의 내용, 목적, 범위는 그 기능 상 상호 중복되면서 보완하는 관계로서 종합적으로 고려되어야 한다217).

이러한 ‘명확성요구’는 의회가 국가의 본질적 문제를 스스로 결정하여 야 한다는 본질성이론 내지 의회유보원칙의 예외가 아니라 이들 원칙을 헌법적으로 구체화한 것이라고 할 수 있다218). 의회가 본질적인 것을 스 스로 규정하고 그 세부적인 사항만 행정부가 규정하도록 위임하는 것에 불과하기 때문이다219).

그런데 기본법 제80조 제1항 제2문의 ‘내용, 목적, 범위’로부터 곧바로

216) 법규명령제정자가 변화하는 관계에 적응할 수 있도록 수권규정에 불확정 법개념과 일반조항 식 표현을 사용할 수 있다. Schneider, a.a.O., Rdnr. 239; 연방헌법재판소도 “판례 및 이론을 통한 수십 년에 걸친 발전으로 내용, 목적 및 범위가 충분히 정교하게 되었고 또 그 의미가 규 명되었으며 또한 법률 언어관용상 견고하게 된 일반조항으로 회귀하는 경우라면 문제없다.”고 판시한 바 있다. BVerfGE 54, 114 참조.

217) 연방헌법재판소는 위임의 목적에 근거해서 그 내용과 범위를 판단하기도 하였다. 위임의 목 적이 위임의 내용의 결정과 관련해서 갖는 중요성에 대해서는 BVerfGE 8, 274/315, 또 위임의 범위의 결정과 관련해서 갖는 중요성에 대해서는 BVerfGE 8, 274/318 참조; 이처럼 목적에 의 해 내용이 구체화되고 범위가 한정될 수 있기 때문에 이 중 ‘목적’이 가장 중요하다고 한다. 김 병화, 앞의 논문, 75면.

218) Nierhaus, Bestimmtheitsgebot und Delegationsverbot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und der Gesetzesvorbehalt der Wesentlichkeit, in: Burmeister, Verfassungsstaatlichkeit - Festschrift für Klaus Stern, 1997, S. 720ff.

219) 이는 규범적으로는 틀림이 없지만 현실적으로는 본질적임에도 불구하고 위임할 수밖에 없는 경우도 있을 수 있다(Schneider, a.a.O., Rdnr. 236; 김대현, 앞의 논문, 214-215면 등 참조). 가 령 환경보호법상 준수해야 하는 오염물질배출의 한계치는 국민의 건강보호, 기업의 투자 및 고용 정책 등 면에서 중요한 변수로서 국가공동체의 중요한 문제이지만 이를 법률로써 정할 생각을 하 는 사람은 많지 않을 것이다(한수웅, 앞의 논문, 602면 참조). 이처럼 본질성이론에도 불구하고 본질적인 모든 것이 법률에 의하여 규정되는 것은 아닌 것이다.

위임의 명확성 여부를 판단할 수는 없다220). 따라서 위임의 명확성여부를 판단하는 기준은 기본법 제80조의 헌법적 해석을 통해 찾을 수밖에 없다.

연방헌법재판소는 ‘명확성 요구’의 의미를 일반적인 법치국가원칙에 의 한 것으로 이해하고 우선적으로 시민의 관점에서 판단하여, 수권법률은 시민이 미리 법규명령에 규정될 내용을 예측할 수 있도록 규정하여야 한 다고 하였다. 그러나 ‘명확성 요구’는 법률의 명확성 원칙에서의 명확성의 문제일 수도 있지만221) 보다 중요한 것은 의회입법권의 보장을 위한 입 법권위임의 한계의 문제라는 점에서 개인의 권리 보호를 전면에 내세우 는 것은 타당하다 할 수 없다222). 또한 입법권위임의 대다수의 경우 수권 법률로부터 행정입법에 규율될 내용을 수범자가 예측할 수 있다는 것은 사실상 어려우므로 ‘국민이 법률로부터 국가의 행위를 예측할 수 있어야 한다’는 법치국가적 명확성의 요청에도 거의 기여하지 못하고 있다223).

또한 연방헌법재판소의 판례에 의하면 수권의 내용, 목적 및 범위는 명 시적으로 수권법률의 조문에 표시될 필요는 없고 당해법률의 다른 규정들 이나 전체 규정과의 체계적 의미관련성, 당해 법률이 추구하는 입법 목적, 연혁, 합헌적 해석방법 등을 고려하여 수권규정을 해석한 결과 예측가능하 면 족하다고 하고 있다224). 이러한 연방헌법재판소에 의해 명확성에 대한 요구가 완화되고 있는 경향도 명확성 판단을 어렵게 하고 있다225).

220) 위임의 ‘내용, 목적, 범위’란 위임의 명확성의 기준에 대한 관점을 제시하고 있을 뿐, 위임의 명확성여부를 판단하는 기준을 제시하는 것은 아니기 때문에 그 자체가 명쾌한 답을 주지 못한 다. 김병화, 앞의 논문, 90면.

221) 연방헌법재판소는 ‘기본법 제80조의 명확성요구는 법률의 명확성원칙이 행정입법과 관련하 여 구체화된 특별규정이라 할 수 있다’라고 한다. BVerfGE 49, 89/127.

222) Schneider, Rdnr. 237 참조.

223) Staupe, a.a.O., S. 179f.; Busch, a.a.O., S. 135f.

224) BVerfGE 36, 224/228; 19, 362; 7, 273; 8, 324 등 참조

225) 본질성이론의 모호성과 마찬가지로 입법권위임의 명확성요구의 완화는 오늘날의 행정국가에

따라서 기본법 제80조의 의회입법권의 보장과 실현이라는 취지에 비추 어226) ‘명확성요구’는 의회와 행정부간의 권한배분의 문제이므로 이러한 바탕 위에서 명확성요구의 기준과 그 정도 등이 규명되어야 한다. 가령 입 법권위임을 제한하는 기준으로 ‘규율대상의 기본권적 중요성’, 공개성과 이 를 통한 이익조정기능을 갖춘 ‘의회입법절차에서 규율되어야 할 고도의 필 요성’ 등을 들 수 있고227) 이러한 입법절차의 장점을 활용할 수 없는 ‘사 안의 특성’은 입법권위임을 정당화하는 기준이 될 수 있다228). 이들 기준 에 대한 규율대상의 부합여부와 그 정도에 따라 입법권위임 여부와 그 명 확성요구의 정도가 결정된다고 하겠다.

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