第3章 獨逸에서의 行政立法에 대한 議會直接統制
第2節 獨逸의 議會直接統制
2. 同意權留保의 許容性
기본법 제80조 제2항은 독일이 연방제를 채용하고 있음에 비추어 일정 한 법규명령의 경우 연방참사원의 동의를 얻을 것을 필요로 하고 있 다316). 그 이외의 경우에도 구체적인 수권법률에 의하여 연방의회, 나아 가 동의절차의 간소화를 위하여 연방의회의 위원회의 동의를 요구하는 경우317)도 있다.
먼저 의회위원회의 동의권유보의 허용여부에 대하여는 학설의 다툼이 있다318). 위원회는 특히 본회의에 비해 전문성 있는 의원의 심도 있는 심 사가 가능하므로 의회관여의 기능에 더 적합하고 민주적 정당성 면에서도 문제될 것이 없으므로 위원회의 동의권유보를 허용해야 한다는 견해도 있
314) BVerfGE 8, 274/321 참조.
315) Brandner, § 59, in: Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht Kommentar, Bd. 2, 2002, Rdnr. 38.
316) 독일의 연방참사원은 각 주(란트) 내각의 대표자로 구성되어 있으며, 독일에서는 행정사무의 대부분을 주에서 처리하고 있으므로, 연방참사원을 이 명령의 제정에 관여하게 함으로써 집행을 담당하고 있는 행정당국의 의견을 행정입법에 반영하는 의미를 가지도록 하였다. 김남진, “행정 입법과 행정입법절차의 비교법적 고찰-미국과 독일의 그것을 중심으로-”, 미국헌법연구 제18권 제2호, 사단법인 미국헌법학회, 2007. 9, 30면.
317) 연방에는 법규명령에 대한 의회위원회의 관여가 없지만 주에는 상당히 있다. Ossenbühl, Rechtsverordnung, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., Bd. Ⅴ, 2007, Rdnr. 64.
318) Uhle, a.a.O., S. 201ff.
지만319) 의회관여를 할 수 있는 주체는 원칙적으로 전체로서의 의회 즉 본회의이며 위원회는 독립된 의결기관이 될 수 없다는 점에서 위원회의 독자적 동의권유보는 위헌이라는 견해320)가 타당하다고 할 수 있다. 연방 헌법재판소도 의회위원회에 대해 독립적으로 법정립에 참여할 수 있는 권 한이 없다는 판단을 내린 바 있다321).
연방의회의 동의권유보에 대하여는 대다수 학설이 그 허용성을 일반적 으로 긍정하고 있다.
긍정설은 과거 전례들에 따라서 동의권유보부 법규명령을 허용해 온 국가실무의 전통을 거론한다322). 동의권유보는 독일 제국시대(Kaiserzeit) 이래의 오래된 국가실무이므로 이것을 허용하지 않으려면 오히려 독일기 본법에 명시적 규정을 두어야 했을 것이라고 한다323). 또한 개정 전 기본 법 제109조 제4항 제2호의 제4문324)이 일정한 법규명령에 대하여는 연방 의회의 요구가 있으면 폐지되어야 한다고 규정하고 있었는데, 이를 - 정 확히는 폐지권유보이지만 동의권유보에 그대로 적용될 수 있으므로– 동 의권유보의 명시적 근거로 삼고 있다. 그리고 “대(大)는 소(小)를 포함한 다.”는 논리법칙으로부터 동의권유보가 인정될 수 있다고 본다. 동의권유
319) von Danwitz, a.a.O., S. 119ff.
320) Grupp, Zur Mitwirkung des Bundestages bei dem Erlaß von Rechtsverordnungen, DVBl 1974, S. 180f.; Brenner, a.a.O., Rdnr. 99.
321) BVerfGE 4, 193/203.
322) 국가실무는 과거부터 내려온 전례들(1869년의 북독일연맹선거법 제15조 제2항, 연합경제구 역시대의 사례 등 BVerfGE 2, 237/255f.; 4, 193/203)에 따라서 동의권유보를 인정해 왔는데 이는 독일기본법에 위반되지 않는다. BVerfGE 8, 274/274.
323) Rupp, a.a.O., S. 757; Kisker, Gutachten für die Kommission Schulrecht des Deutschen Juristentages, in: Kisker/Scholz/Bismark/Avenarius, Schule im Rechtsstaat, Bd.
Ⅱ, 1980, S. 26ff.
324) 각주 258 참조.
보는 의회가 자신이 스스로 행한 입법권위임을 일부 제한하는 것으로 입 법권의 완전한 위임과 비교할 때 하나의 감소일 뿐인 것이다325).
그런데 동의권유보를 반대하는 입장에서는 특히 행정부의 법규명령에 대한 의회의 동의권은 책임의 이전을 가져오고 따라서 의회와 행정부간 의 균형의 이전을 가져올 우려가 있다고 한다. 또한 관련 헌법 규정의 해석에 의할 때 법규명령의 제정이 연방의회의 동의에 좌우되도록 하는 것은 기본법상 근거를 찾을 수 없으며 따라서 위헌이라고 한다326).
그러나 동의권유보에 의하여 법규명령의 효력발생이 의회의 결정을 필 요로 하지만 이때의 공동책임은 제한된 입법권위임에 기한 내부적인 것 이고 대외적인 법적 책임은 행정부만이 지는 것이다327). 또 독일기본법 제80조 제1항이 연방의회의 동의권유보를 명시적으로 허용하지 않는다고 하여 일반적으로 동의법규명령이 금지되는 것은 아니며328) 기본권 등 관 련 헌법 규정과 법치주의, 의회민주주의, 권력분립 등 헌법가치 내지 원 리 등에 비추어 행정입법에 대한 동의권유보 등 의회통제는 기본법에 이 미 예정되어 있다고 보아야 한다329).
이처럼 동의권유보가 헌법상 원칙적으로 허용된다 하더라도 어디까지 허용되는가의 문제는 여전히 남는다. 동의권유보의 헌법적 허용성을 ‘정 당한 이익’이라는 개념에 의해 제한하려는 견해가 있다330). 즉 한편으로 는 의회가 행정부에게 입법권을 위임할 정당한 이익이 있고 다른 한편으
325) BVerfGE 8, 274/322.
326) Kotulla/Rolfsen, a.a.O., S. 943ff.; 전술한 본장 제2절 Ⅱ. 1. (1) 기본법상 근거규정의 부재 참조.
327) von Danwitz, a.a.O., S. 63ff.
328) BVerfGE 8, 274/274.
329) Krebs, Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen, 1984, S. 143.
330) Hüser, Die Mitwirkung der gesetzgebenden Körperschaften an dem Erlaß von Rechtsverordnungen, Dissertation Göttingen 1978, S. 122.
로는 당해 규정의 중요성 때문에 명령의 발령이나 내용에 대하여 의회의 영향력 행사를 유보하여야 할 정당한 이익이 인정되는 경우에 동의권을 유보할 수 있다는 것이다. 연방헌법재판소도 같은 취지의 판결을 한 바 있다331). 이 견해는 많은 학자들에 의해 지지되고 있으나 정당한 이익이 라는 개념이 모호하여 기준이 불명확하다는 비판적인 견해도 주장되고 있다332).