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憲法 第75條上의 限界

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第2章 行政立法에 대한 議會直接統制에 관한 一般的 考察

第1節 行政立法

2. 憲法 第75條上의 限界

다수의 학설은72), 이들 사항에 관하여 적어도 그 기본적 내용은 법률 로 규정되어야 하지만, 전적으로 법률로 규율되어야 하는 것은 아니고 일정한 범위에서의 행정입법에 대한 위임은 허용된다고 보고 있다73). 이 처럼 법률사항의 구체적 사안에 따라 그 규율밀도는 다양하게 이해될 수 있을지라도 당해 헌법규정의 해석상 도출되는 규율밀도가 요구하는 범위 에서는 행정입법이 허용되지 않는다는 의미에서 행정입법의 한계는 분명 하다고 할 수 있다74). 따라서 이 경우에도 해당 헌법조항이 헌법 제75조 에 우선하여 적용되며, 법률로 정하여야 할 사항 이외의 것에 대한 행정 입법에는 헌법 제75조에 의한 행정입법의 한계가 적용된다75).

2. 憲法 第75條上의 限界

헌법 제75조 등은 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’ 즉 법률의 명 확한 수권에 따라 행정부가 위임받은 입법권을 행사할 수 있음을 규정하 고 있는데 이러한 헌법적 요청을 학설76)과 판례77)는 포괄위임입법금지 의 원칙, 위임입법의 한계 등으로 표현하고 있다78).

위임입법의 범위와 한계에 관한 ‘구체적으로 범위를 정하여’에 대하여 여러 논의79)가 있지만 헌법 제75조는 위임입법의 일반적 한계를 설정한 것으로서 일반적∙포괄적 위임의 금지를 그 기본적 내용으로 하며80), 이 를 위임대상의 한정성과 기준의 명확성을 의미하는 것으로 해석하는 것 이 일반적이다81). 우리 헌법 제75조의 요청은 수권의 내용, 목적, 범위를 정할 것을 규정하는 독일기본법 제80조 제1항의 요청과 근본적인 차이가 없다고 볼 수 있다82).

한편 헌법재판소는 “구체적으로 범위를 정하여 라고 함은 법률에 대통 령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체

76) 김철용 외 2인, 앞의 책, 23-25면; 김춘환, 앞의 논문, 62-68면 등 참조.

77) 헌법재판소 2001.4.26., 2000헌마122 참조.

78) 이러한 표현은 오해의 소지가 있을 뿐 아니라 의미내용을 왜곡하는 것이기 때문에 범위 한정 적이고 구체적인 위임을 표현하고자 한다면 ‘입법위임의 명확성원칙’ 또는 ‘입법권을 위임하는 법률의 명확성원칙’, ‘포괄적 입법위임의 금지 원칙’이라는 용어를 사용하는 것이 적절하다는 견 해가 있다. 한수웅, 앞의 논문, 606-607면; 그러나 수권법률의 명확성원칙은 수권법률에 기해 생성되는 위임입법의 한계로서의 기능을 수행한다 할 수 있으므로 이를 위임입법의 한계 내지 행정입법의 한계라고 칭하여도 무방하다고 본다.

79) ‘구체적으로’와 ‘범위를 정하여’를 구분하여 논하는 견해로는 김동희, 앞의 책, 141면; 김도창,

『행정법론(상)』, 청운사, 1992, 314면; 권영성, 앞의 책, 1014면; 한수웅, 앞의 논문, 612면.

이들을 구분치 않고 해석하는 견해로는 김남진∙김연태, 앞의 책, 161면; 허영, 앞의 책, 1005면.

80) 그 외에도 헌법 제75조상의 한계로서 수권법률이 존재하여야 하며 또 행정입법의 일반적 한 계에서 전술한 바와 같이 그 수권법률이 합헌적이어야 함도 당연히 요구된다 하겠다.

81) 구체적 위임이기 위하여서는 수권법률에서 ① 행정입법으로 정할 대상을 특정사항으로 한정 하여야 하고(대상의 한정성) ② 그 대상에 대하여 행정입법을 행함에 있어 행정기관을 지도 또 는 제약하기 위한 목표, 기준, 고려하여야 할 요소 등을 명확하게 지시하여야 한다(기준의 명확 성)고 한다. 박윤흔∙정형근, 앞의 책, 204면.

82) 한수웅, 앞의 논문, 612면.

적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다.”

고 판시하여83), 헌법 제75조의 의미를 예측가능성의 공식이라 명명할 수 있는 위임입법의 한계기준을 제시하였다. 이후 헌법재판소는 “예측가능 성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적∙체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상 법률 의 성질에 따라 구체적∙개별적으로 검토하여야 할 것이다.”라고 하여84) 이전의 예측가능성 공식을 완화하였고 이러한 완화공식은 이후의 판례에 서 계속해서 적용되고 있다85).

그런데 이와 같은 내용만으로는 수권법률에 있어 의회가 얼마나 혹은 어떻게 구체적으로 범위를 정하여야 한다는 것인지((2) 위임범위의 한정 성과 위임기준의 구체성의 정도), 그 수권법률을 통제함에 있어 어떤 기 준으로 구체성의 충족여부를 판단할 수 있는지((3) 입법위임의 한계기준 의 충족여부에 대한 판단) 등에 관한 문제에 대한 명확한 답을 줄 수 없다86). 따라서 현실적으로 어떠한 실효성 있는 행정입법의 한계기준이 도출될 것인지를 논의하는 일이 필요하다.

(2) 委任範圍의 限定性과 委任基準의 具體性의 程度

수권법률에 대해 위임범위(대상)의 한정성과 위임기준의 구체성(명확 성)이 어떠한 정도로 요구되고 있는가의 문제, 즉 수권규정의 규율밀도

83) 헌법재판소 1991.7.8., 91헌가4 참조.

84) 헌법재판소 1994.6.30., 93헌가15∙16∙17(병합) 참조.

85) 헌법재판소 1995.9.28., 93헌바50 등 다수의 판례 있다.

86) 홍준형, 앞의 논문, 1996, 26면.

에 대한 요구의 정도는 헌법 제75조의 해석으로부터 출발하여야 한다87). 따라서 범위의 한정성과 기준의 구체성의 요구 정도를 일률적으로 판 단할 수는 없고, 위임 시의 고려하여야 할 비교형량의 기준과 입법권위 임을 규정하는 개별수권법률의 합헌성을 판단하는 기준 등을 고려하여 구체적으로 정해진다고 볼 수 있다88).

구체적으로는 규율분야의 특수성∙전문성으로 인한 입법기술상의 곤란 성, 이들 분야에서의 규율을 전문가 내지 행정부에 의존하는 정도와 절 차적 규율을 통한 이들의 참여의 조직화 정도, 그리고 행정, 사법 및 국 민의 통제를 가능케 할 정도의 명확성, 예측가능성 등을 비교형량의 요 소라 할 수 있다89).

이 같은 비교형량을 함에 있어 우선 고려하여야 할 것은 헌법상 권력 분립에 따른 국회입법의 원칙이라 할 수 있다90). 즉 기본적이고 중요한 정책결정을 행정부에 이양하거나 전가하는 결과를 초래하는 수권규정은 위헌이라고 보아야 하며, 무엇이 기본적이고 중요한 정책결정사항인가를 결정하는 준거로는 본질성이론의 요구들과 입법부가 가지는 입법기술적 한계 및 현실적 한계들이 고려될 수 있으며 특히 ㄱ) 법적 규율이 미칠 수 있는 침해적 영향의 범위∙정도, 기본권의 성질과 보호의 필요성 측 면에서의 국민에 대한 영향의 정도, ㄴ) 규율사항이 국가∙사회적으로 중대한 정책결정의 대상이 되는지 여부, ㄷ) 타당한 입법의 산출과 이해

87) ‘법률에 구체적으로 범위를 정하여’라는 헌법 제75조의 규정은 헌법해석과 판례를 통해 구체적인 내용이 충전되어야 하는 일종의 개방적 공식에 해당한다. 김철용 외 2인, 앞의 책, 57면 이하 참조.

88) 김병기, 앞의 논문, 21면.

89) Mössle, Inhalt, Zweck und Ausmass - Verfassungsgeschichte der Verordnungsermächtigung, 1990, S. 79ff.; Nolte, Ermächtigung der Exekutive zur Rechtsetzung, AöR Vol. 118, 1993, S. 378f. 참조.

90) 김병화, 앞의 논문, 140면.

관계인 등 국민의 민주적 참여를 보장할 수 있는 절차적 규율(예컨대 행 정절차법 또는 개별법에 의한 행정입법절차의 규율)이 확보되어 수임자 및 그 조직형태의 민주적 정당성이 인정되는지 여부, ㄹ) 수권법률이 행 정입법의 범위와 기준을 충분히 알 수 있을 만큼 명확히 규정하고 있는 지, 또한 사법적 통제를 가능케 할 정도로 객관적 예측가능성을 담보하 고 있는지 및 ㅁ) 규율분야의 특수성, 고도의 전문∙기술성 등으로 말미 암아 입법권자가 규율사항을 모두 예측하여 그 규율방향을 정하는데 대 한 기대가능성의 존재여부 등에 따라 수권규정의 규율밀도에 대한 요구 의 정도 내지 위임범위의 한정성과 기준의 구체성의 정도가 달라진다고 할 수 있다91).

이 문제에 대해 헌법재판소는 수권법률이 예측가능성의 공식을 충족하 고 있는지를 판단하고 있을 뿐 위임범위의 한정성과 기준의 구체성이 어 느 정도 요구되는지에 관해 일반화할 수 있는 기준을 제시하고 있지는 않으며92) 이 점은 대법원도 마찬가지인 것으로 보인다93).

(3) 立法權委任의 限界基準의 充足與否에 대한 判斷

위임범위의 한정성과 기준의 구체성이라는 입법권위임의 한계기준이 수권법률에서 충족되고 있는지를 어떻게 판단할 것인가 하는 것은 기본

91) 홍준형, 앞의 책, 383-385면 참조.

92) 헌법재판소는 예측가능성의 기준이란 ‘큰 형식적 틀’ 안에서, 당해 수권규정뿐 아니라 관련법 규를 고려한 법률해석을 통한 관점(헌법재판소 1996.8.29., 94헌마113 참조)과 규율효과와 규 율대상의 특성에 따른 관점(규제대상의 종류와 성격에 따라 규율밀도가 달라진다는 소위 ‘유동 성의 공식’을 말한다. 헌법재판소 2002.9.19., 2002헌바2 참조)에 의하여 수권법률이 예측가능 성의 기준의 요청을 충족하고 있는지를 판단하고 있다. 한수웅, 앞의 논문, 615-617면 참조.

93) 대법원 1996.3.21., 95누3640 참조.

적으로 당해 수권규정의 해석을 통해 위임의 구체성 내지 예측가능성의 충족여부를 판단하게 되는데 첫째, 그 해석의 대상으로 당해 수권규정뿐 아니라 수권법률 전체 내지 관련법규 등을 포함하느냐의 논의와, 둘째, 판례가 제시하는 예측가능성의 공식이 그 자체로 적절하고 완전할 수 있 는 것인지 아니면 이를 보완 내지 대체할 방안은 무엇인지의 논의로 나 누어 볼 수 있다.

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