第3章 獨逸에서의 行政立法에 대한 議會直接統制
第2節 獨逸의 議會直接統制
1. 法的 性質
의회관여의 법적 성질을 어떻게 파악하느냐의 문제는 그 헌법적 정당
229) 다만 개정 전 독일기본법 제109조 제4항은 “연방의회의 요구가 있으면 그 법규명령은 폐지 되어야 한다.”고 규정되어 있었는데(각주 258 참조), 이 조문 때문에 헌법상 표현되어 있는 경 우와 다른 경우에는 협력이 불가능하다고 해석하여서는 아니 된다는 것이 학설(Kisker, Stern, Ossenbühl)과 판례(BVerfGE 8, 274/321)라고 한다. 김병화, 앞의 논문, 215면.
230) 김춘환, 앞의 논문, 75면.
성 즉, 그 허용여부와 허용범위 내지 한계 등 논의와 직접 관련되는 것 으로 중요하다 할 수 있다. 그런데 독일에서의 의회관여의 법적 성질에 관한 논의의 대부분은 동의권유보를 중심으로 이루어지고 있고 특히 변 경권유보의 경우는 그 법적 성질 문제가 미해결 상태로 남아 있다231).
우선 의회관여와 입법권위임과의 관계에 관한 논의를 통해 의회관여의 법적 성질을 유추해보고, 다음으로 동의권유보의 법적 성질에 대한 학계 의 논의를 살펴보고, 이어서 변경권유보에 의한 ‘제3의 입법수단의 창설’
문제의 검토를 통해 변경권유보의 법적 성질을 간접적으로 확인해 보고 자 한다.
(1) ‘Minus’ 혹은 ‘Aliud’
후술하는 바와 같이 연방의회의 동의권유보는 법리상 문제가 없다고 하는 것이 통설인 데 반해, 변경권유보는 허용될 수 없다고 하는 것이 대다수 학자들의 견해이다232).
이처럼 동의권유보와 변경권유보를 달리 보는 근거가 어디에 있느냐 하는 물음에 대하여는, 유보사항 없는 법규명령제정수권과 동의권유보 하의 법규명령제정수권을 비교하면 양자는 ‘대(大)와 소(小: Minus)’233)
231) Rupp, Rechtsverordnungsbefugnis des Deutschen Bundestages?, NVwZ, 1993, S. 758.
232) Bauer, Art. 80, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., Bd.Ⅱ, 2006, Rdnr. 30;
Lücke, Art. 80, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 5. Aufl., 2009, Rdnr. 43; Pieroth, Art.
80, in: Jarass/Pieroth, GG Kommentar, 11. Aufl., 2011, Rdnr. 9; Brenner, Art. 80, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, 6. Aufl., Bd. 2, 2010, Rdnr. 103.
233) 연방헌법재판소는 기본적으로 이런 태도를 취한다(BVerfGE 8, 274/321). 연방헌법재판소 결정례를 따르는 견해로는 Bauer(각주 232), Rdnr. 29; Brenner(각주 232), Rdnr. 101;
Lücke(각주 232), Rdnr. 41; Studenroth, Einflußnahme des Bundestages auf Erlaß, Inhalt und Bestand von Rechtsverordnungen, DÖV 1995, S. 527 등을 들 수 있다. 기본법 제80조 제1항 제1문에 따라 입법자가 이미 입법권한을 온전하게 행정부에게 양여할 수 있는 것으로 해
의 관계에 있음에 반하여 유보사항 없는 법규명령제정수권과 변경권유보 하의 법규명령제정수권을 비교하면 ‘대와 소’의 관계가 아닌 ‘하나 그리 고 그와 다른 것(Aliud)’의 관계에 있다는 이유를 제시한다234). 즉 대는 소를 포함한다(a majore ad minus)는 논리법칙으로부터 법규명령의 근 거규정인 기본법 제80조에서 동의권유보부 법규명령은 도출될 수 있다고 보지만 변경권유보는 전혀 이질적인 것이므로 허용될 수 없다고 한다.
하지만 동의권유보의 경우에도 ‘하나 그리고 그와 다른 것(Aliud)’의 관계로 보는 견해235)가 있다. 의회가 일정한 법규명령안(案)에 대해 동의 를 하지 않는 경우 그 동의거부는 결국 일정한 변경을 원한다는 것이고 의회가 법규명령 제정에 결정적인 영향(entscheidender Einfluss)을 미치 는 것이기는 변경권유보와 마찬가지라는 점에서 동의권유보와 변경권유 보를 구별하는 것은 타당하지 않다는 것이다236).
(2) 法定立(立法)行爲 또는 統制權
대다수 학설과 연방헌법재판소는 동의권유보를 완전한 위임에 대한 하 나의 감소(ein Minus)를 의미한다고 한다. 이는 입법권위임이라는 성질 을 그대로 유지하고 있다는 것을 뜻하며, 따라서 행정입법에 대한 의회 관여를 법정립(입법)에 대한 참여라고 파악한다. 즉 의회는 법률제정권의
석된다면 그와 같은 위임을 조건부로 하는 것은 당연히 허용되어야 한다.
234) Lücke, a.a.O., Rdnr. 43.
235) von Danwitz, Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, 1989, S. 113f.; Rupp, a.a.O., S. 758.
236) Kotulla/Rolfsen, Zur Begründbarkeit von Zustimmungsvorbehalten zu Gunsten des Bundestages beim Erlass von Rechtsverordnungen, NVwZ 2010, S. 944.
일부를 유보하고 이것을 동의권유보 등 의회의 참여에 의하여 행사한다 는 것이다237). 그런데 이 견해는 의회관여를 ‘법정립(입법)에 대한 참여’
라고 하면서도 ‘법률제정’은 아니라고 한다238). 따라서 동의는 ‘법률’형태 가 아니라 ‘의회의 결의’형태로 이루어진다239).
한편, 일부 학설은 동의권유보가 입법권위임의 ‘하나의 감소’가 아닌
‘그와 다른 것(Aliud)’이라고 한다240). 동의권유보를 입법권위임과 전혀 별개의 Aliud라는 것은 동의권유보가 허용될 수 없다는 견해에서 설명되 기도 하지만241) 의회의 참여권을 행정부에 대한 의회의 일반적 통제권으 로 보는 견해에서도 거론된다242).
양 학설은 동의권유보의 허용한계를 달리 파악하고 있는데, 다수설은 판례가 판시한 바 있는 의회관여에 대한 의회의 정당한 이익을 그 한계 로 제시하고 있다. 즉 규율대상의 중요성으로 인하여 법규명령의 공포에 의 본질적인 영향을 유보한다는 입법부의 정당한 이익이 존재하는 경우 에 동의권의 유보를 인정할 수 있다고 한다. 가령 의회의 관여에 대한 의회의 정당한 이익은 법규명령에 대한 수권에 있어 당해 법규명령의 내 용이 법률규정에서 일탈하는 것을 허용하는 경우243)에 인정된다고 한
237) BVerfGE 8, 274/322.
238) BVerfGE 8, 274 참조.
239) 의회관여를 본질적으로 법정립으로 본다는 점에서 미국의 ‘입법적 거부’를 입법행위로 파악 한 미연방대법원의 차다판결의 다수의견과 맥을 같이 한다고 볼 수 있다. 그러나 행사방법 내지 절차에 있어 법률제정이 아닌 의회의 단순결의에 의하도록 함으로써 엄격한 법률제정절차를 따 를 것을 요구한 미연방대법원과는 다르다 할 수 있다. 김대현, 앞의 논문, 67면 이하 참조.
240) 이 학설은 바이에른 헌법 제9조 제2항 제2문(바이에른 주의회는 법률제정기관으로서가 아니 라 국민대표기관으로서 참여권을 가진다)에 따른 법규명령에 관한 판례, 동의가 법률이 아닌 의 회의 결의로 행하여지는 점 등을 근거로 의회의 관여가 입법기능을 행사하는 것이 아니라고 주 장한다. von Danwitz, a.a.O., S. 113f.; Rupp, a.a.O., S. 758.
241) Kotulla/Rolfsen, a.a.O., S. 944.
242) 최정일, 앞의 논문, 39면.
다244). 이에 대해 소수설에 의하면 행정부의 최종결정권과 핵심영역을 침해하지 않는 한도에서 허용된다고 한다245).
즉 다수설은 의회관여를 의회의 법정립행위로 보고 의회의 정당한 이 익이 존재하는 경우에 의회관여를 인정할 수 있다는 것이며 소수설은 의 회관여를 행정부에 대한 의회의 통제권으로 파악하고 그 통제의 한계라 고 할 수 있는 행정부의 핵심영역을 침해하지 않는 선에서 의회관여가 인정된다고 하는 것이다. 소수설에 따를 경우 의회관여의 허용성이 보다 더 제한될 것이라고 한다246).
(3) 第3의 立法手段의 問題
247)개별법률에서 의회가 단순결의절차에 따라 법규명령의 내용을 변경할 수 있도록 허용하는 것은 독일기본법에서 인정되지 않는 입법의 ‘혼합적’
형태를 인정하는 것이고 기본법이 예상하지 않았던 제3의 입법수단을 창 설해 내는 것이 된다고 한다248).
243) 이 경우 일응 수권법률 자체가 명확성원칙에 위반되어 위헌∙무효라고 볼 여지가 있다. 그러 나 연방헌법재판소의 이 원칙에 대한 완화 추세의 해석에 따라 명확성원칙에 부합되지만 위와 같은 일탈이 허용되는 경우가 현실적으로 발생할 수 있다. 이러한 일탈허용 경우는 연방헌법재 판소가 말하는 의회가 정당한 이익을 갖는 경우에 해당될 수 있으며 후술하는 수권의 명확성이 결핍된 경우(제3장제2절Ⅱ1.(6)참조)와도 일맥상통한다 할 수 있다.
244) 최정일, 앞의 논문, 33면.
245) 최정일, 앞의 논문, 39면.
246) 더 이상의 설명이 없어 정확히 알 수는 없으나, 의회관여를 법정립으로 볼 경우 의회가 시 원적 입법권자라는 견지에서 그 범위가 넓게 인정될 가능성이 높다는 취지인 것 같다. 하지만 입법행위이냐 통제권이냐의 차이보다는 의회의 정당한 이익, 행정부의 핵심영역 중 무엇을 먼저 비중 있게 고려하느냐가 중요하다. 후자를 먼저 고려하는 소수설이 이 점에서 그 허용성이 보다 제한될 수 있을 것이다.
247) 후술하는 Ⅱ. 3. 변경권유보의 허용성 참조.
248) Brenner, Art. 80, in: von Mangoldt/Klein/Starck,, Das Bonner Grundgesetz, 4. Aufl.,
이와 같은 견해에 따르면 변경권유보를 입법권 내지 법정립(입법)행위 로 보고 있는 듯하다. 그러나 법정립이 아닌 통제권으로 보면 변경권유 보의 허용성을 보다 쉽게 긍정할 수 있다. 우선 법정립행위의 ‘혼합적’
형태로서 제3의 입법수단을 창설하여 기본법에 반한다는 문제는 발생하 지 않는다. 의회의 단순결의에 의한 통제는 문제될 것이 없기 때문이다.
물론 통제권으로 본다고 하여도 변경권유보의 허용성을 헌법상 전혀 문 제없이 설명할 수는 없다. 권력분립원칙상 국가기관간 통제는 그 대상전 부에 대한 가부통제로 이루어지고 내용수정은 허용되지 않는 것이 일반 적이기 때문이다.