국민이 수권법률을 통해 위임될 내용의 대강을 예측할 수 있는 가능성이 있느냐의 공식에 일방적으로 좌우되는 것에서 탈피하여, 헌법 제75조의 규율내용을 의회와 행정부의 기능분화 내지 규율권한의 배분의 문제로 파악하고 이러한 분화 내지 배분의 기준이 되는 헌법원리와, 행정부에 위임된 입법권의 행사를 의회의 의사에 종속시킴으로써 헌법상 의회에 부여된 입법권을 보호하고 유지하고자 하는 헌법 제75조의 목적 등에 부 합하는 명확성 요구의 기준을 모색하여야 한다고 하겠다.
국회는 본질적이고 중요한 사항은 스스로 법률로써 정하고 그 밖의 사 항을 행정기관에게 헌법 제75조 등에 따라 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’ 위임하는 등 수권법률의 명확성요구를 관철시키고, 국회법 제98 조의2에 기해 행정입법을 검토하는 등의 방법으로 행정입법의 남용을 차 단하여야 하지만 후자는 사전 아닌 사후통제, 시정요구 아닌 통보 등 제 도적 미비와 국회의 행정입법 통제에 대한 인식부족, 심사인력 및 조직 의 태부족 등으로, 전자는 국회의 전문성 부족 등 한계로 인해 스스로 결정할 것과 위임할 것조차 구분하기 어려운 경우가 발생하고, 구체적으 로 위임하려 해도 현실적으로 쉽지 않는 등 의회통제로서의 제 역할을 못하고 있다.
이러한 상황에서 행정입법에 대한 국회의 직접통제는 기본적으로 행정 입법제정에 있어 광범위한 위임으로 야기되는 행정부의 폭넓은 재량과 남용가능성에 대한 통제라는 의미와 함께, 선출되지 않은 행정부의 공무 원에 의해 비공개적∙불투명한 절차를 통해 생성되는 행정입법을 국민의 대의기관인 의회가 민주적 절차에 기한 통제를 가함으로써 행정입법의 민주적 정당성을 제고하고 그 규범적 정당성을 담보하는 의미, 또한 사전 적∙직접적 통제로서 적정성 심사까지도 가능한 의회직접통제를 통해 사
후적∙간접적 통제인 사법적 통제의 한계를 극복∙보완할 수 있는 제도 적 의의, 권력분립원칙에 기한 견제와 균형 그리고 의회주의의 위기 극복 등의 면에서, 그리고 수권법률의 명확성요구의 완화라는 실체적인 규제부 족을 보상 내지 보완하는 중요한 의의를 갖는다 하겠다.
독일에서의 행정입법에 대한 의회통제 내지 의회관여는 개별법률에 근 거한 동의권유보, 변경권유보, 폐지권유보 등이 가장 큰 비중을 갖는다.
연방의회의 동의권유보는 기본법상 근거를 찾을 수 없고 행정입법에 대한 책임의 이전과 혼합을 가져오는 것으로 헌법상 허용될 수 없다는 일부의 견해가 있지만 대다수의 학설은 그 허용성을 긍정하고 있다. 독 일기본법 제80조 제1항이 연방의회의 동의권유보를 명시적으로 허용하지 않고 있지만 기본권 등 관련 헌법 규정과 법치주의, 의회민주주의, 권력 분립 등 헌법가치 내지 원리 등에 비추어 행정입법에 대한 동의권유보는 기본법에 이미 예정되어 있다고 보아야 하고, 동의권유보에 의하여 법규 명령의 효력발생이 의회의 결정을 필요로 하지만 이는 제한된 입법권위 임에 기한 내부적인 것에 불과하고 대외적인 법적 책임은 행정부만이 지 는 것이기 때문이다.
또한 동의권유보 하의 법률제정수권은 의회가 스스로 행한 입법권위임 을 일부 제한하는 것으로서 유보 없는 완전한 법률제정수권과 비교할 때 하나의 감소(ein Minus)일 뿐이므로 “대(大)는 소(小)를 포함한다.”는 논 리법칙으로부터 동의권유보는 인정될 수 있다. 다만 동의권유보가 원칙 적으로 허용된다고 하더라도 제한은 있다. 즉 한편으로는 의회가 행정부 에게 입법권을 위임할 정당한 이익이 있고 다른 한편으로는 당해 규정의 중요성 때문에 명령의 발령이나 내용에 대하여 의회의 영향력 행사를 유
보하여야 할 정당한 이익이 인정되는 경우에 동의권을 유보할 수 있다.
이에 반해 변경권유보의 경우 대부분의 학설이 헌법상 허용될 수 없다 고 한다. 그 논거로서 첫째, 내용의 수정이 가능한 변경권유보는 실질적 으로 의회에 의한 법규명령이 될 수 있고 이는 기본법이 예정하지 않고 있는 법정립행위의 혼합적 형태로서 제3의 입법수단을 창설해 내는 것이 므로 법치국가원리가 요구하는 형식의 엄정함, 헌법상 주어진 권한과 방 식, 절차 등 원칙에 어긋나는 것이며 둘째, 의회민주주의 관점에서 의회 가 본래의 입법권자로서 입법권을 위임할 수 있는 권한이 있다고 하더라 도 피위임자에 대한 ‘하급행정기관에 대한 행정감독’의 권한이 동시에 인 정되는 것은 아니며 셋째, 특히 진정 변경권유보의 경우 헌법상 행정부 의 활동의 핵심영역을 침해한 것이라고 할 수 있고 그 책임의 귀속도 불 분명하게 만들어 권력분립원칙 관점에서도 문제가 많다는 등이 제시되고 있다. 따라서 의회가 법규명령의 내용을 변경하고자 한다면 오로지 법률 의 형식과 법률제정절차를 통해서만 행할 수 있다고 한다.
그러나 변경권유보는 동의권유보와 마찬가지로 입법부의 정당한 이익 이 인정되는 범위 내에서 헌법상 허용될 수 있다고 본다. 그 이유로는 첫째, 변경권유보는 유보 없는 입법권위임과 비교할 때 전혀 이질적인 것(Aliud)이므로 인정될 수 없으며 그리고 법정립행위의 혼합적 형태로 서 제3의 입법수단을 창설해 내는 것은 기본법에 반한다는 주장은, 변경 권유보를 입법권 내지 법정립행위가 아닌 통제권으로 파악하는 견해에 따르면 의회의 단순결의에 의한 통제는 헌법상 허용된다는 점에서 문제 되지 않는다 할 수 있다. 다만 헌법상 국가기관간 통제는 그 대상전부에 대한 가부통제로 이루어지고 내용의 일부 내지 전부수정은 허용되지 않 는 것이 일반적이기 때문에 변경권유보는 결국 제3의 입법수단을 만드는
것으로 볼 수밖에 없지 않느냐로 회귀될 수 있는데 이는 종국적으로 헌 법 개정 등으로 그 해소가 가능하다 하겠다. 둘째, 변경권유보를 행정감 독권한에 견주어 판단하는 것은 적절치 않아 보인다. 행정부의 명령제정 권에 대한 의회관여는 의회통제의 문제이지 행정부 내부의 상하관계에서 적용되는 법률상의 위임이 아니기 때문이다. 셋째, 변경권유보는 양 기관 의 책임의 귀속을 불분명하게 한다는 비판도 문제되지 않는다. 의회가 법률을 통해, 행정부가 행정입법을 통해 책임을 지는 것이 헌법상 원칙 이지만 입법부의 정당한 이익이 존재하여 개별수권법률에 변경권유보가 설정된 경우는 의회입법권에서 파생된 통제권의 문제로서 의회의 책임으 로 보는 예외를 인정할 수 있다. 넷째, 법규명령의 내용을 법률로 변경하 는 것은 얼마든지 가능하지만 더 이상 행정부에 의해서 변경할 수 없는 등 형식이나 효율성 면에서 문제가 많다. 따라서 입법부의 정당한 이익 이 존재하는 경우에 의회가 행정부에 대한 자신의 입법권위임에 대한 효 율적인 통제수단으로서 변경권유보는 인정되어야 한다.
우리나라는 직접적∙일반적 의회통제라고 할 수 있는 국회법 제98조의 2 상의 행정입법의 국회제출 및 검토제도를 시행하고 있지만 첫째, 법령 이 제∙개정되기 전단계의 통제가 아니라 법령이 제∙개정되고 난 후의 사후적인 통제이고 둘째, 제출 및 검토 대상, 검토 기준, 검토내용에 대 한 시정요구가 아닌 통보 등 면에서 한계가 있고 셋째, 제도 운용상의 문제가 노정되는 등 행정입법에 대한 실효성 있는 통제수단으로 상당히 미흡한 실정이다. 이러한 현행 제도의 실효성을 높이기 위해서는 첫째, 제출에 있어 현행대로 모든 행정입법을 그 대상으로 삼는 것이 바람직하 고 나아가 대법원 등 독립기관의 규칙 및 내규도 제출하도록 확대하고
둘째, 검토대상으로서는 법령보충적 행정규칙과 독립기관의 규칙 등을 포함시키며 셋째, 적법성뿐 아니라 적정성 즉 정책심사도 가능하게 하여 야 한다. 그리고 국회의 시정요구권을 인정하는 것이 통보에 비해 실효 적일 수 있지만 구속력이 없기는 마찬가지이고 사후적 통제로서 법적 안 정성 등의 문제를 야기할 수 있으므로 결국 내용통제는 사전통제로 가는 것이 가장 이상적이다 할 수 있다.
과거 행정입법에 대한 새로운 의회직접통제의 도입과 관련한 국회의 법률개정안 심의과정에서 국회의 직접통제는 행정입법권을 침해하고 권 력분립원칙에 반하며 법원의 명령∙규칙 심사권을 침해한다는 등의 주장 이 있었지만 타당하다 할 수 없다. 행정입법은 헌법 제75조 등의 한계 안에서만 존재하고 헌법 제75조 등은 헌법 제40조의 국회 입법권을 전제 로 하는 것이다. 입법권위임은 위임자 권한의 상실 내지 포기를 의미하 는 것이 아니며 본래적 입법권자인 국회는 스스로의 위임에 따라 이루어 지는 행정입법에 대하여 그 위임의 목적, 내용, 범위 등의 부합여부를 통 제할 수 있다고 하여야 한다. 다만 국회의 통제는 권력분립적 한계를 준 수하여야 하므로 국회가 법집행을 수행하는 것과 같은 경우는 허용될 수 없다. 그러나 입법부의 정당한 이익이 존재하여 동의권 내지 변경권을 유보한 경우에는 법집행이 아닌 의회입법권에서 파생된 통제권의 행사라 고 보아야 하므로 권력분립원칙에 위배되지 않는다 할 수 있다. 그리고 행정입법에 대한 국회통제와 사법심사는 목적, 범위, 방법, 법적 효과 등 이 전혀 별개의 것이고 국회의 심사가 있었다 하더라도 법원은 이와 전 혀 기속되지 않고 사법심사를 할 수 있는 것이므로 국회통제가 법원의 심사권한을 침해한다고 볼 수 없다. 또한 의회민주주의, 법치주의 또는