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憲法的 正當性

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第3章 獨逸에서의 行政立法에 대한 議會直接統制

第2節 獨逸의 議會直接統制

1. 憲法的 正當性

(1) 基本法上 根據規定의 不在

독일은 연방정부차원에서 주의 이익을 고려한 연방참사원의 동의제도 를 기본법 제80조 제2항에 두고 있는 것을 제외하고는 행정입법에 대한 의회의 직접통제에 대해 기본법에 규정하고 있지 않다.

이를 두고 행정입법에 대한 기본법의 태도는, 의회는 행정입법에 일정 한 내용, 범위, 목적 등의 수권규정을 두는 것에 만족하고 행정입법에 대 한 그 이상의 영향력 행사를 하지 않는 것을 원칙으로 하고 있다는 견해 가 있다265).

또한 법규명령제정권한의 수권에 관한 기본법 제80조, 의회의 연방입

265) 장태주, “행정입법에 대한 의회의 관여-독일의 법규명령을 중심으로-”, 법학논총 제16집, 한양대 법학연구소, 1999, 325면.

법에 대한 관여를 규정한 기본법 제76조 이하 등 규정들을 전통적인 법 해석방법론266)에 따라 분석한 결과, 동의권유보가 허용될 수 없다는 견 해가 있다267). 이에 의하면 우선 기본법이 동의권유보에 대해 침묵하고 있어 문리해석268)으로는 이 문제를 해결할 수 없고 기본법 제80조, 제76 조 이하 등 규정의 상호관련성을 고려할 때269) 기본법은 의회와 행정부 를 각각의 법창설기관으로 인정하고 그 각각의 절차를 규정한다는 점을 읽어낼 수 있는데, 동의권유보는 이와 같은 엄격한 구별을 깨뜨리는 것 으로서 관련 법규의 총체적 규율체계와 조화되기 어렵다고 한다. 또 객 관적∙목적론적 척도에 따른 해석270), 역사적 입법자의 규율의도를 고려한 해석271) 등에 의하여도 동의권유보는 행정부의 전문성, 신속한 대처 등 법규명령제정위임제도의 취지에 본질적으로 반하고 기본법 제80조에 관 한 입법자료로부터 동의권유보의 허용여부 판단에 대한 준거가 되는 내 용을 찾을 수 없다고 한다. 따라서 동의권유보는 기본법 규정의 해석상 그 근거를 찾을 수 없고 따라서 위헌이라고 하고 있다.

266) 전통적인 법해석기법론에 의거하자면 먼저 법문언(法文言)에 의거한 해석, 법규정의 의미관 련성(Bedeutungszusammenhang)을 고려한 해석, 객관적·목적론적 척도에 착안한 해석 그리고 나아가서는 규범제정자의 규율의도(Regelungsabsicht) 규명을 통한 해석이 요구된다. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 312ff.; Müller/Christensen, Juristische Methodic l, 10. Aufl., 2009, S. 323ff.

267) Kotulla/Rolfsen, a.a.O., S. 943ff.

268) 문리해석이란 일반적 언어관용에 비추어 볼 때 그 표현 또는 일정 연관관계에 있는 어휘들 이 어떤 의미로 이해되어야 할 것인지를 밝히는 것을 말한다. Larenz, a.a.O., S. 320;

Müller/Christensen, a.a.O., S. 323.

269) 법규정의 의미관련성(Bedeutungszusammenhang)을 고려한 해석이다.

270) 객관적∙목적론적 척도에 따른 해석이라 함은 당해 법규범의 객관적 목적(objektiver Zweck) 그리고 문제되는 모든 관련 이익들에 대한 균형잡히고 최적화된 고려 하에서의 합당성 (Sachgemäßheit)에 착안하는 해석을 말한다. Larenz, a.a.O., S. 333; 이러한 해석을 독자적인 해석기법으로 인정하는 것에 대한 비판적인 견해로는 Müller/Christensen, a.a.O., S. 377 참조.

271) 역사적 입법자의 규율의도를 고려한 해석이란, 문제되는 헌법 규정의 역사적 제정자의 의도 에 가장 잘 부합하는 해석가능성이 어떤 것인지 하는 점을 규명하는 일이다. Larenz, a.a.O., S.

328; Müller/Christensen, a.a.O., S. 368.

그러나 법규명령은 의회의 입법권으로부터 도출된 파생적 권한이므로 의회는 기본법상 명문의 규정이 없더라도 행정부가 제정하는 법규명령의 형성∙발령 및 존속에 관하여 영향을 미칠 수 있다고 이해되고 있다272). 기본법 제80조 제2항의 연방참사원의 동의제도는 연방참사원의 경우를 특별히 언급하는 것일 뿐 이는 여타 국가기관의 관여를 배제한다는 뜻은 아니기 때문에 법규명령에 대해 다른 국가기관의 동의권한을 유보할 수 있다고 한다.

한편, 예전 기본법 제109조 제4항 제4문은 법규명령에 대한 연방의회 의 폐기청구권(Aufhebungsanspruch)을 부여하고 있었는데 이는 기본법 이 원칙적으로 그와 유사한 의회의 관여가능성을 배제하지 않고 있다는 것의 방증(傍證)이며, 이를 근거로 현행 제80조의 범주 내에서도 연방의 회의 관여권한을 도출할 수 있다273). 또한 연방헌법재판소는 이 조문 때 문에 기본법상 표현되어 있는 경우와 다른 경우에는 협력이 불가능하다 고 해석하여서는 아니 된다고 판시하였다274).

(2) 權力分立原則

기본법상의 권력분립의 질서는, 기관신뢰의 원칙(Das Prinzip der Organtreue)275)을 전제로 헌법상 규율된 권한배분을 준수할 것을 요구한

272) Studenroth, a.a.O., S. 535.

273) Ossenbühl, Rechtsverordnung, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., Bd. Ⅴ, 2007, Rdnr. 60; 그러나 동 조문은 예산회계 법적인 특수문제에 대한 규정으로서 그 문제에 특별한 규정일 뿐 일반 법률로써 법규명령에 대 한 의회의 동의권한을 유보할 수 있다는 주장에 대한 논거로 원용될 수 없다고 하는 견해도 있 다. Kotulla/Rolfsen, a.a.O., S. 944.

274) BVerfGE 8, 274/321.

다. 즉 국가기관 상호간의 관할영역 및 책임영역을 구분하고 이를 준수할 것이 요청된다. 이처럼 3권은 각각의 권한질서와 책임, 절차의 준수에 의한 적정한 결과의 보장 등의 구조 하에 있다276). 이러한 관점에서 의회관여는 문제될 수 있다277).

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