評價

은 오늘날의 인권보호의 맥락에서는 재검토되어야 한다고 본다. 이 원칙은 외교 적 보호에서는 긴장을 최소하고 국내법에 의한 해결을 강제하여 유익한 점이 있 었으나 인권보호체제에서는 피해를 입은 개인에게 무거운 부담을 지우고 있으며 사법적인 조치를 통하여 인권을 보장하려는 청구국의 노력을 방해하고 있다고 볼 수 있다.

2. 評價

전통적인 외교적 보호제도와 새로운 인권보호체제 사이에는 역사적인 맥락에 서 본다면 제도의 발생과정이나 전제가 서로 상이하다. 역사적인 접근은 현재 외 교적 보호와 인권보호가 공존하고 있는 현실을 적절히 드러내지 못한다. 이는 서 로를 흡수하거나 대체하는 것으로 보는 견해도 마찬가지이다.²¹⁷⁾ 양 체제 사이에 유사점이 없다는 견해가 보다 실체에는 부합하지 않은가 생각할 수 있지만 위에 서 살펴본 여러 견해들은 고립된 것이 아니라 서로 접점을 가지고 있음도 주목 할 필요가 있다고²¹⁸⁾ 생각한다.

2차 세계대전 이후에 등장한 새로운 형태의 인권보호체제는 전통적인 외교적 보호제도와는 그 전제와 역사적인 탄생과정의 면에서 많이 다르므로 외교적 보 호제도의 전제조건으로 인정되는 청구국적의 원칙과 국내구제완료의 원칙이 새 로운 인권보호체제 아래서도 동일하게 적용된다고 볼 근거는 없다고 본다. 다만, 외교적 보호제도나 인권보호체제는 모두 개인의 권리구제를 위한 공통의 목적을 가지고 있는 만큼, 서로 접점을 가지고 있다고 볼 것이고, 그 범위 내에서는 양

216) 인권과 외교적 보호는 명백하게 구분되어야 하며, 이 양자가 혼동될 경우에는 많은 문제점 이 나타나고 해결되지 않을 것이라는 견해도 있다. Para. 452(A/55/10).

217) A.A. Cançado Trindade, op. cit., p. 47.

218) Loc. cit.

제도가 조화를 이루거나 융합할 여지는 있을 것이다.

외교적 보호제도나 인권보호체제는 모두 개인의 권리구제라는 공통의 목적을 기초로 하고 있다. 특히 외교적 보호에 관한 ILC초안은 무국적자 및 난민에 대 하여 외교적 보호를 행사할 수 있는 근거를 두고 있는바,²¹⁹⁾ ILC초안의 입장은 전통적인 외교적 보호제도에 인권보호체제를 포섭하려는 것이라고 볼 수 있다.

그러나 실행상의 장애 때문에 어느 한쪽이 다른 쪽을 전적으로 대체할 것 같지 는 않다. 그러므로 현재로서는 외교적 보호가 더욱 발전된 구제체제인 인권보호 에 의하여 대체되었다고 말할 수는 없으며, 양자는 각자 독립적인 기능을 하면서 도 접점을 찾는 과정이라고 볼 수 있다. 이러한 점에 비추어 보면 전통적인 외 교적 보호제도와 조약에 기초한 새로운 인권보호체제는 상당한 기간 독자적으로 발달하면서도 밀접한 영향을 주고 받으면서 서로 침투(permeation)하는 과정을 거 칠 것으로 생각된다.

외교적 보호의 행사조건인 국내구제완료의 원칙은 관련국가의 국내적인 사법 행정의 기준을 개선하는 압력으로, 그리고 대부분 국제적인 법적 분쟁으로 발전 할 있는 문제를 국내적인 차원에서 해결하는데 도움을 주는 작용을 해왔다. 그러 나 국내구제완료의 원칙이 그 적용되는 영역에 상관없이 본질적인 가치를 가지 는 것은 아니다.²²⁰⁾

외교적 보호의 맥락에서 국내구제의 원칙은 주권평등의 원칙에 따라 국가의 독립성을 존중하며, 불필요한 다툼을 피하도록 해준다. 이 원칙에 따라 진정으로 검토할 만한 가치가 있는 사안만이 국제적인 법정에 제소되는 것이 허용되어야 한다.

국내구제원칙은 외교적 보호의 체제 안에서 발전했다. 외교적 보호의 구조 안 에서 국내구제의 이론적 근거에 대한 접근은 외국인이 가능한 모든 국내적인 조

219) 초안 제1조 2항(A/CN.4/506, p. 11). 참조 220) A.A. Cançado Trindade, op. cit., p. 47.

치를 다하지 않은 한 어떠한 보호도 행해질 수 없다는 의미에서 부정적인 것이 다. 그러나 인권보호체제에서는 개인에게 청구를 위한 조건을 직접적으로 규정하 여 ‘請求의 受理可能性의 조건으로서’(as a condition of admissibility of complaints) 기능한다.²²¹⁾ 인권보호체제는 여전히 국가가 주권을 행사하여 특정한 조약상의 의무를 승인하는 체제이다.

유럽협약 제26조²²²⁾는 국내구제와 관련하여 “일반적으로 인정된 국제법원칙에 따라”(according to the generally recognized rules of international law)라는 문구를 두고 있는바, 이것이 외교적 보호와 인권보호체제에 대한 오해를 불러 일으키고, 전체적인 문제를 상당히 애매하게 하였다고 볼 수 있다.²²³⁾

외교적 보호와 인권보호의 체제는 본질적으로 다른 전제에 기초하고 있는 것 이므로, 국내구제원칙을 적용함에 있어서도 이러한 차이를 고려하여야 할 것이 다. 외교적 보호의 체제에서 국내구제의 원칙은 보호의 행사를 위한 전제조건이 다. 현대의 인권보호체제에서 이 원칙은 청구의 수리가능성으로 기능하므로 이 체제에서는 원칙의 해석과 적용에서 보다 유연함이 필요하다.²²⁴⁾

예를 들면 유럽인권협약(European Convention on Human Rights)에 이어 시민적, 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights) 및 모든 종류의 차별철폐에 관한 국제협약(International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination)은 명백하게 국내구제가 부당하 게 지체되는 경우에는 국내구제원칙이 적용되지 않는다고 규정한다.²²⁵⁾ 이는 외 교적 보호와 비교하여 인권보호의 특징적인 모습을 보여주는 것이다. 이는 인권

221) Ibid. p. 54.

222) 유럽인권협약 제26조의 내용은 다음과 같다.

“The Commission may only deal with the matter after all domestic remedies have been exhausted, according to the generally recognized rules of international law..."

223) A.A. Cançado Trindade, op. cit., p. 52.

224) Ibid., p. 54.

225) Loc. cit.

보호체제의 구조에서 국내구제에 관한 일반국제법원칙을 손상하지 않고 국내구 제완료를 규율하는 특수한 규칙의 체계를 위한 중요한 진전으로 볼 수도 있다.

국제관습법상의 제도인 외교적 보호는 점차적으로 범위가 적어지고 인권보호 에 자리를 내줄 가능성도 있지만 여전히 중요한 국제관습법의 하나이다. 기본적 인 인권은 점차적으로 일반국제법의 영역으로 침투하고 있다. 외교적 보호와 인 권보호의 기본적인 전제가 상이하므로 양 체제의 국내구제원칙도 서로 다른 방 법으로 접근하여야 한다.

인권보호에서의 국내구제의 원칙을 검토함에 있어서는 국제관습법의 유추에서 생길 수 있는 혼란을 피해야 한다. 대부분 조약상의 의무에 바탕을 둔 인권보호체 제에서는 국내구제에 관하여 특수한 기준을 제공할 가능성이 항상 있기 때문이다.

외교적 보호와 인권보호 사이에는 역사적인 배경이나 근거가 많이 다름을 알 수 있다. 그리고 양 체제의 차이는 국내구제의 근거에 대한 올바른 이해, 해석 및 적용에 대하여 직접적인 의미를 가진다.

第 4 章 人權保障體制로서의 外交的 保護