第 4 章 人權保障體制로서의 外交的 保護(ILC草案의 立場)
第4節 國籍의 變動과 外交的 保護
그러므로 무국적자 및 난민에 대한 외교적 보호를 규정한 제8조에 대하여는 다음과 같이 정리할 수 있을 것이다. 첫째, 수용국은 외교적 보호권을 보유하며, 이 문제에서 재량권을 가진다. 둘째, 개인들이 피난하고 있는 국가는 원래 그 개 인이 속하였던 국가에 대하여 조치를 취할 수 있다는 규정은 없다. 셋째, 이 규 정이 남용될 가능성은 거의 없다. 특정 국가에서 거주하는 무국적자 및 난민들은 거주국이 여행증명서를 발급해야 하기 때문에 자주 해외여행을 할 여지는 없다.
개인이 그러한 증명서를 사용하고 원래의 소속국가가 아닌 제3국에서 피해를 입 었을 경우에만, 외교적 보호가 행사될 필요가 있을 것이다.266)
피해자가 자국민이었을 동안에 발생한 자신의 손해를 근거로 청구를 제기할 수 있는 권리를 해하지 않는다.
4. 新국적국은 피해자가 舊국적국의 국민이었을 때 입은 손해에 관하여는 舊국적국 을 상대로 외교적 보호를 행사할 수 없다."267)
청구국적의 원칙은 피해자 개인이 가장 유리한 보호를 부여할 수 있는 국가로 국적을 변경함으로써 강대국들이 “請求機關”(claim agencies)으로 활용되는 것을 금지하고자 하는 데 있다.268)
그러나 전통적 견해는 외교적 보호제도의 기초가 되어 온 바텔의 擬制와 ‘국 적계속의 원칙’이 반드시 양립 가능한 것은 아니라는 점을 비롯하여,269) 여러 가 지 이유에서 비판을 받아 왔다. 이러한 비판을 고려하여 ILC는 전통적 견해에 대하여 재검토하고 외교적 보호의 최종적 수혜자로서의 개인의 지위를 강화할 수 있는 보다 탄력적인 규칙을 채택할 필요가 있다고 보았다.270)
267) 초안 제9조(A/CN.4.506/Add. 1, p. 2.)
“1. Where an injured person has undergone a bona fide change of nationality following an injury, the new State of nationality may exercise diplomatic protection on behalf of that person in respect of the injury, provided that the State of original nationality has not exercised or is not exercising diplomatic protection in respect of the injured person at the date on which the change of nationality occurs.
2. This rule applies where the claim has been transferred bona fide to a person or persons possessing the nationality of another State.
3. The change of nationality of an injured person or the transfer of the claim to a national of another State does not affect the right of the State of original nationality to bring a claim on its own behalf for injury to its general interests suffered through harm done to the injured person while he or she was still a national of that State.
4. Diplomatic protection may not be exercised by a new State of nationality against any previous State of nationality in respect of an injury suffered by a person when he or she was a national of the previous State of nationality.“
268) Para. 168(A/56/10).
269) Para. 184(ibid.).
270) Ibid.
특별보고자는 국적의 ‘비자발적’ 변경 시에 예외적으로 외교적 보호를 인정하 는 전통적인 견해는 불충분하다는 점을 지적하였다. 따라서 특별보고자는 舊국적 국에 의하여 피해자의 손해에 대한 구제를 위하여 외교적 보호가 이루어져 오지 않았거나 이루어지지 않고 있는 경우에 한하여 舊국적국 이외의 국가에 손해가 귀속되는 시점 이후에 그 국가가 ‘선의로’(in good faith) 자산의 국적을 취득한 피 해자를 위하여 청구를 제기할 수 있도록 하는 새로운 방법을 채택하고 전통적인 규칙을 폐기하는 방안을 제안하였다.271)
핵심 쟁점은 ‘외교적 보호’와 국제법상 ‘개인의 보호’와의 관계이다. 새로운 방안 을 지지하는 견해는 ‘국적계속의 원칙’이 국제법에 의하여 ‘개인의 권리’가 인정되 고 있는 오늘날 세계에서 그 유용성이 상실되었다고 주장한다. 외교적 보호를 행 사하는 국가는 그 자신의 권리가 아니라 개인의 권리에 대한 존중을 추구한다는 견해도 있다. 그리하여 이 견해는 청구시의 국적만이 문제가 된다고 주장한다.272)
그러나 국적계속 원칙은 아직도 유효하다는 견해가 유력하다. 개인을 보호함 에 있어서 국가는 피해자의 ‘인권’을 반드시 고려해야 하는 반면에 ‘외교적 보호’
는 그 자체로서는(perse) 인권 보호를 위한 제도는 아니다. 그리고 외교적 보호가 본질적으로 국가의 재량에 의존하고 있는 특성을 감안할 때 외교적 보호는 인권 보호를 위한 최선의 제도가 아니다. 주로 조약에 의가하고 있는 현대의 외교적 보호는, 국가간의 관계에 있어서 “立法者”(legislator)로서의 국가의 역할과, 당해 권리의 궁극적 보장자로서의 국가의 역할이 서로 분리될 수 없는 국가간의 ‘교섭 절차’(process of negotiation)에 크게 의존하고 있다는 점도 지적되고 있다. 문제는 양자간의 미묘한 균형을 해하지 않으면서 어떻게 개인의 권리와 국가의 권리를 보장하는가 하는 것이다.273)
271) Para. 174(ibid.).
272) Para. 175(ibid.) 273) Para. 176(ibid.)
나아가 바람직하지 못한 결과를 배제할 수 있는, 보다 탄력적인 규칙이 정립되 어야 한다는 데 대하서는 합의가 이루어졌다. 특별보고자의 제안을 지지하는 위 원들이 이를 위해서는 규칙 자체의 변경을 필요로 한다는 입장임에 반하여, 대부 분의 위원들은 개인이 달리 국가에 의한 보호를 받을 수 있는 가능성이 없는 경 우에 일정한 예외를 인정한다는 조건하에 전통적인 규칙을 유지하는 방식의 중도 적인 입장을 선호하고 있다.274) 그러한 예외로서는 국가승계, 혼인, 그리고 입양 등에 의한 피해자의 ‘비자발적 국적 변경’(involuntary change of nationality)과 관련 되어져야만 한다는 제안과 相續과 代立에 의하여 청구인의 국적이 달라진 경우에 도 확대되어야 한다는 제안이 있었다. 그리고 무국적자와 ‘국가의 해체 또는 분 할’(dissolution or dismemberment)로 인하여 원래의 국적국의 소멸됨으로써 ‘國籍繼 續의 原則’을 적용할 수 없는 경우에도 추가적으로 예외가 인정되어야 한다는 제 안도 있었다. 그러나 국적의 ‘自發的’(voluntary) 변경과 ‘비자발적’(involuntary) 변경 의 구별이 모호하다는 지적도 있었다.275)
2항에서, 법인간의 ‘請求權의 讓渡’(transfer of claims)와 자연인간의 양도 사이 에 구분이 이루어져야 하며, 법인들의 경우는 이 조항의 적용이 배제되어야 한다 는 제안이 있다. 특별보고자는 법인의 경우에 적용되는 ‘국적계속의 원칙’과 ‘청 구권의 양도가능성’(transferability of claims)에 관한 특별한 조항을 마련할 의사가 있음을 밝혔다.276)
274) Para. 177(ibid.) 275) Ibid.
276) Para. 179(ibid.).