투자분야에서의 외교적 보호를 둘러싼 국제관습법의 발달은 여전히 미약한 반면 에, 실질적으로는 국제적인 보호장치가 상당히 발달하여 외교적 보호의 한계로 인한 문제는 어느 정도로 개선되었다는 점을 지적할 수 있다.
그러나 전통적인 외교적 보호제도는 상당한 결함을 가지고 있는 것도 사실이 다. 국내구제완료의 원칙은 국가가 외교적 보호를 행사하는데 장애요소가 된다.
청구국적계속의 원칙은 많은 무국적자를 보호받지 못하도록 한다. 청구국적계속 의 원칙은 상당한 수의 개인들에게 많은 어려움을 줄 수 있다. 그러한 점에서 ILC초안이 무국적자 및 난민에 대하여 외교적 보호 또는 인권보호의 차원에서 국적을 대신할 수 있는 고려요소로 들고 있는 “합법적 또는 습관적인 거주”에 대하여 긍정적으로 검토해볼 필요가 있다고 본다.
ILC초안의 입장은 특별보고자가 지적한 바와 같이, 외교적 보호제도가 인권보 호를 위한 수단으로 채용될 수 있으며, 현재 등장하고 있는 다양한 분쟁해결제도 에도 불구하고 외교적 보호제도는 여전히 중요한 의미를 갖는다는 전제에서 출 발한다. 이는 일정한 전제를 달기는 하였지만 국가가 외교적 보호를 행사할 의무 를 부담하고, 무국적자와 난민에 대하여도 외교적 보호를 행사할 수 있는 근거를 두고 있으며, 국적의 변경이 있는 경우에 일정한 조건 아래 신국적국이 외교적 보호를 할 수 있다고 규정한 점에서 분명하게 드러난다.
이와 같은 ILC초안의 입장은 현단계에서는 불가피한 것으로 보인다. 20세기 들어 국제인권법 및 개인의 권리구제를 위한 인권보호체제가 발달하기는 하였지 만 아직도 개인은 국제적인 차원에서 실체적인 권리를 보장받을 만한 만족스러 운 절차적인 지위를 갖지 못하고 있다. 따라서 한정된 범위에서나마 인권보호체 제를 외교적 보호제도에 편입하려는 ILC초안의 입장은 정당성을 가질 수 있다고 본다. 특히 외교적 보호제도를 통하여 무국적자 및 난민을 보호하려는 ILC초안 의 입장은 지지되어야 할 것으로 생각된다.
외교적 보호가 인권협약의 발달을 통하여 상당부분 불필요하게 될 것이라는
희망은 아직까지 실현되지 못하였다. 현실적인 관점에서 본다면, 이러한 조약들 은 개인들에게 새롭고 매우 근본적인 실체적 권리를 부여하는 것이나 그들의 본 국이 부여하는 외교적 보호를 대체할 정도의 권리구제절차를 제공해주지는 않는 것이 현실이다. 이러한 조약들은 모든 개인들에게 국적을 불문하고 새로운 형태 의 인도적인 지원이나 보호를 부여할 권리를 모든 국가당사자들에게 인정할 뿐 이다. 대부분의 조약에서 조약의 장치가 부적당하며, 국가당사자들은 일반적으로 그러한 부적당한 장치마저도 이용하려고 하지 않는다.
외교적 보호가 허용되는가 그리고 어느 정도 허용되는가, 그리고 주어진 사안 에서 어느 정도의 배상이 적당한가 하는 문제에 관하여 쉬운 해답은 없다. 아직 까지 모든 국가들이 자신들의 관련 분쟁을 독립적이고 중립적인 기관의 구속력 이 있는 결정을 통하여 평화적으로 해결해야 한다는 일반적인 의무도 없다. 그러 므로 청구국 및 피청구국은 종종 사안의 결과가 당사자간의 상대적인 힘에 의존 하게 되는 결과가 될 수도 있다.
한편으로는 개인들이 적절한 보호를 받지 못한다고 주장이 있는가 하면, 다른 한편으로는 강대국, 특히 초강대국들이 외교적 보호가 아닌 다른 수단으로 목적 을 달성할 가능성이 있는 주장도 있다. 외교적 보호의 수단으로서의 해상시위 및 봉쇄는 과거의 일처럼 보이지만, 경제적 위협, 힘의 정치, 침략의 위험성 기타 다 른 형태의 제국주의는 아직 완전히 사라진 것이 아니다. 그러나 오늘날의 세계에 는 외교적 보호의 행사로 인하여 생기는 문제보다는 마땅히 외교적 보호를 행사 하여야 할 상황에서 이를 하지 않음으로써 생기는 문제가 많은 것은 아닌가 하 는 생각이 든다.
ILC초안은 단순히 전통적인 외교적 보호제도의 내용과 개념을 확인하는데 그치 지 않고 문제점을 지적하고 적용범위 및 실효성을 확대, 강화할 수 있는 내용, 예 를 들면 무국적자와 난민에 대한 보호와 같이 전통적인 외교적 보호제도와는 다른 형태의 인권보호체제를 외교적 보호제도에 포함하려는 노력을 하고 있다. 이는 결
국 외교적 보호에 관한 국제법의 점진적 발달을 위한 시도이며, 앞으로 그 발전의 방향을 주시할 필요가 있다고 생각된다. 이상과 같이 외교적 보호제도는 여러 가 지 단점에도 불구하고 인권보호체제를 포함하는 방향으로 발전하면서 외국에서의 개인의 법적 지위를 개선하는 불가결한 수단으로 남을 것으로 보인다.
參 考 文 獻
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