第 2 章 傳統的 外交的 保護制度에 대한 檢討
第4節 外交的 保護와 國籍
1) 二重國籍
Nottebohm Case의 판결을 일반화하여서는 안 된다는 주장이 설득력을 얻고 있다.100) 우선, 리히텐슈타인이 국내법에 따라 노테봄에게 국적을 부여한 행위가 합법적인 것인가에 대한 의문이 남아 있었다. 둘째는 노테봄은 리히텐슈타인보다 는 확실히 과테말라와 보다 밀접한 관련을 가지고 있었다. 그러므로 ICJ가 모든 국가들에 대한 관계에서 노테봄의 리히텐슈타인 국적의 지위에 대하여 선언한 것은 아니라고 보는 것이 타당하다. ICJ는 신중하게 리히텐슈타인이 노테봄을 위 하여 과테말라에 대하여 외교적 보호를 행사할 권리에 대하여만 판단하였으며, 그러므로 리히텐슈타인이 과테말라가 아닌 다른 국가에 대하여도 외교적 보호를 할 수 있었을 것인가 하는 문제는 여전히 남게 되는 것이다.
‘진정연결의 원칙’의 적용과 관련하여 국가관행에 관한 정보는 거의 없으며, 학설은 나뉘어져 있다.101) 이 원칙을 수용하게 되면 외교적 보호의 범위를 심각 하게 훼손할 것이다. 현대의 세계에서는 세계화와 이민의 결과로 출생이나 혈통 에 의하여 국적을 취득한 많은 사람들이 그 국적국과 실효적인 유대를 가지고 있지 않기 때문이다. 그리하여 진정한 유대원칙이 엄격하게 적용되어서는 안 되 며, 여기에서 일반적인 원칙이 추론되어서는 안 된다는 견해가 우세하다.102)
(2) 二重國籍 및 無國籍
우연히 겹치는 경우에 생긴다. 예를 들면, 출생지주의 국가에서 태어난 혈통주의 국가의 부모의 자식은 사실상 양국의 국적을 취득한다.104) 출생에 의하여 취득된 국적에 새로운 국적이 보태져도 복수국적이 생기게 된다. 예를 들면, 다른 국가 의 공무원이 되거나 결혼, 입양, 인지 또는 귀화를 통하여 새로운 국적을 취득하 고, 원래의 국적국의 국내법이 그러한 경우에 국적박탈을 규정하지 아니한 경우 에 생긴다.105)
① 國籍國 상호간의 外交的 保護
이중 또는 그 이상의 국적을 가진 개인에 대한 외교적 보호는 두 가지 중요 한 문제를 야기한다. 첫째, 하나의 국적국이 다른 국적국을 상대로 외교적 보호 를 할 수 있는가 하는 점이다. 그러한 경우에 학자들은 1930년 ｢국적법의 충돌에 관한 몇 가지 문제에 대한 헤이그협약｣(Hague Convention Governing Certain Questions Relating to the Conflict of Nationality Laws) 제4조에 나타난 평등의 원 칙을 지지한다.106) 이 원칙은 “국가는 그 개인의 국적을 가지는 또 다른 국가에 대하여 자국민을 위하여 외교적 보호를 할 수 없다”는 것이다.107) ‘유엔근무중에 입은 손해에 대한 배상에 관한 권고적 의견’(Advisory Opinion on Reparation for Injuries Suffered In Service of UN)에서 ICJ는 다른 국가가 동시에 자국민으로 간 주하는 자국민을 보호하지 않는 국가의 관행을 “일반적인 관행”(the ordinary practice)이라고 하였다.108)
그러나 일부 국제위원회와 중재법정은 그러한 경우에 實效的(effective) 또는
Law, Instalment 8(Amsterdam: North-Holland, 1981) p. 422.
104) 유병화 외 2인, ｢국제법 (Ⅰ)｣(서울: 법문사, 1999), p. 371. 참조.
105) Albrecht Randelzhofer, op. cit., p. 422.
106) I. Brownlie, op. cit., p. 403.
107) Albrecht Randelzhofer, op. cit., p. 423.
108) W.K. Geck, op. cit., p. 104.
좀더 정확하게는 지배적(prevalent) 국적의 원칙을 적용한다. 위 헤이그 협약 제5 조는 지배적 국적을 “개인이 습관적으로 그리고 주로 거주하는 국가의 국적 또 는 개인이 사실상 가장 밀접하게 관련되는 것으로 보이는 국가의 국적”이라고 설명하고 있다.109)
지배적 국적의 원칙이 적용된 가장 중요한 판결은 1955년의 Mergé Claim일 것이다.110) Mergé Claim의 결론은 “이중국적자의 국적국 상호간에 외교적 보호의 행사를 배제하는 主權平等의 원칙은 實效的 國籍의 原則(principle of effective nationality)에 양보하여야 한다.”는 것인바, 이는 부분적으로는 Canevaro Claim Arbitration과 Nottebohm Case의 이론구성에 기초하고 있다.111) Mergé Claim의 결 론은 Nottebohm Case의 진정한 관련개념을 전제로 하고 있다. Mergé Claim 판결 은 외교적 보호의 문제에 관하여 국적이 인정되는 개인을 무국적자의 지위로 만 들지 않는다는 이점이 있다.
이와 같은 접근방법인 이란-미국 청구권법정(Iran-US Claims Tribunal)에 의하 여도 재확인 되었다.112) 즉, 이란 국적과 미국 국적을 동시에 가지고 있는 자가 이란-미국 청구재판소에 청구를 제기할 수 있는가의 여부가 문제된 사건에서 재 판소는 관련기간 중 청구인의 ‘支配的이고 實效的인 國籍’(dominant and effective
109) Loc. cit.
110) Mergé는 1909년 뉴욕에서 태어나 미국국적을 취득하였다. 24세때 이탈리아인과 결혼하여 이 탈리아 국적도 취득하였다. 그는 1937년까지 이탈리아에 거주하다가 남편을 따라 동경에서 살게 되었다. 그는 1946년까지 일본에 살다가 미국을 잠시 방문한 후 이탈리아로 돌아갔다.
그는 미국대사관에 미국민으로 등록하였다. 1948년 미국은 이탈리아에 대하여 1947년 평화 조약에 따라 Mergé의 재산상 손해의 배상을 구하였다. 이탈리아는 Mergé가 이탈리아인이라 는 이유로 손해배상을 거부하였고 이 사건은 ‘미, 이탈리아 조정위원회’에 회부되었다. 위원 회는 Mergé가 미국에 주소를 두지 않으며 미국에서 생활이 이루어지지 않았으므로 밀접성 이나 유효성에서 이탈리아에 비하여 미국국적이 우선한다고 볼 수 없으며, 평화조약 78조상 의 미국인으로 볼 수 없다고 하였다. 결국 위원회는 미국이 이탈리아에 대하여 보호를 할 수 없다고 판단하였다. RIAA, vol. 14, p. 236 참조.
111) W.K. Geck, op. cit., pp.104-105.
112) Javier Pérez de Cuéllar, op. cit., p. 332.
nationality)이 미국이었기 때문에 그가 이란을 상대로 제기한 청구에 대하여 裁判 管轄權을 가진다고 판결하였다.113)
② 第3國에 대한 國籍國의 外交的 保護
둘째의 문제는 이중 또는 다중국적을 가진 개인에 대한 외교적 보호는 각 본 국이 국제법의 제3의 주체에 대하여 외교적 보호를 부여하려고 할 때에 발생한 다. 위 헤이그협약 제5조에 의하면, 제3국은 이중국적자의 국적 중에서 그가 통 상 거주하는 국가의 국적이거나 아니면 그가 사실상 가장 긴밀한 관련을 맺고 있는 것으로 보이는 국가의 국적과 부합하는 국적 내지는 ‘진정하고 실효적인 국 적’(real and effective nationality)을 승인해야 한다.114)