外交的 保護와 國際機構

있는 점, 헌장 제51조가 ‘무력공격이 발생한 경우’(if an armed attack occurs)에 한 하여 자위권의 행사를 허용하고 있는 점 등에 비추어 보면 국제법상 외교적 보 호의 수단으로서 무력의 사용은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.¹⁷⁰⁾

보호권(right of functional protection)이 있다고 판결하였다.¹⁷³⁾

위 견해는 법이론상 많은 지지를 받았다. American Law Institute's Foreign Relations Law of the United States은 다음과 같은 견해를 취한다.

“(1) 만일 개인이 국가에게 책임이 있는 행위로 인하여 유엔의 직원으로서 기능을 수 행함과 관련하여 피해를 입은 경우에, 가해국은 피해자의 국적국에 대하여 책임을 지 는 한도만큼 기구에 대하여 책임을 진다. 그러한 책임은 유엔의 직원이 피청구국의 국민인 경우에도 발생한다.

(2) 국제법의 주체이고, 독립적인 직원에 관한 헌법을 가지는 다른 국제기구의 경우 에, 피청구국이 기구의 회원국이거나 달리 그 국제적 법인격을 인정하고 문제가 된 기능의 수행에 동의하였다면 동일한 책임이 발생한다.”¹⁷⁴⁾

국제기구의 ‘기능적 보호’는 국가에 의한 외교적 보호와 동일한 것은 아니지만 유사한 측면이 많다. 그런데 외교적 보호와 기능적 보호가 서로 충돌하는 경우는 문제가 된다. 개인은 국제기구의 직원이 된다고 하여 그 국적을 잃는 것은 아니 지만 유엔헌장 제100조 1항¹⁷⁵⁾에서 보듯이 본국과는 일정한 구분이 있다. 모든 공식적인 행위에서, 직원은 법적으로 본국과는 분리되며 기구에 대하여만 책임을 진다. 그러므로 공식적인 자격을 가지는 직원에게 손해를 가하는 국제적인 위법 행위는 본국에게 손해를 가하는 것이라기보다는 오히려 국제기구에게 손해를 가 하는 것이다.

국제기구의 기능적 청구권이 직원의 본국의 국가적 청구권과 경합한 사례는

173) ICJ는 묵시적 권한(implied powers)이론에 따라 기구는 명시적으로 부여받은 권한 이외에 필연적인 추론에 의하여 그 임무수행에 필요불가결하다고 간주되는 부수적인 권한을 가진 다고 하였다. 전순신, 전게서, p. 334. 참조.

174) W.K. Geck, op. cit., p. 119.

175) “사무총장과 직원은 그 임무의 수행과 관련하여 여하한 정부로부터도 또는 이 기구 이외의 여하한 당국으로부터도 지시를 받거나 또는 지시를 구하여서는 아니된다…”

알려지지 않고 있다.¹⁷⁶⁾ ICJ는 청구권의 경합가능성에 대하여 큰 문제를 예상하 지 않았다. 피청구국이 이중으로 배상금을 지급할 필요가 없음은 명백하다. 두 청구권자 사이의 호의적인 해결도 가능하다고 본다. 피청구국이 피해를 입은 직 원의 본국이라면 기능적인 접근이 국적원칙보다 우선하여야 한다고 본다. 어떠한 국제기구도 직원이 없이는 활동할 수 없으며, 어느 직원도 본국과의 일정한 단절 이 없이 기구의 배타적인 이익만을 위하여 활동할 수 없다. 특히 본국의 이익에 반하여 행동할 직원의 법적인 의무가 현실화하면, 기구에 의한 기능적 보호는 사 실상 직원이 그 의무를 이행하는데 필요한 전제조건이 될 것이다.¹⁷⁷⁾

176) W.K. Geck, op. cit., p. 119.

177) Ibid., pp. 119-120.