無國籍者 및 難民에 대한 外交的 保護

(3) 外交的 保護의 共同行使

전통적인 이론은 이중국적자의 국적국은 각자 제3국을 상대로 외교적 보호를 행사할 수 있으나 피청구국은 모든 국적국의 외교적 보호를 수용할 필요는 없으 며, 개인과 실효적으로 연결되어 있는 국적국의 외교적 보호만을 인정하면 된다 고 설명하고 있다. 이점에 관하여 ILC초안 제7조 2항은 다음과 같이 규정하고 있다.

“둘 또는 그 이상의 국적국은 제5조가 의미하는 범위 내에서 복수국적을 가지고 있 는 국민을 위하여 공동으로 외교적 보호를 행사할 수 있다.”²⁵⁶⁾

ILC초안은 둘 또는 그 이상의 국적국에 의한 외교적 보호의 ‘공동행사’(joint exercise)개념을 인정하고 있다. 초안은 이중국적자의 국적국이 공동으로 외교적 보호를 행사할 수 있다고 규정함으로써 이중국적자를 두텁게 보호하려고 하고 있다는 점이 주목된다.

민이거나 제3국의 국민인지를 불문하고 어느 국가도 침해의 중지를 요구할 수 있다. ILC초안은 외교적 보호를 전통적인 개념에서 나아가 새로운 인권보장제도 로 인식하거나 외교적 보호의 틀 속에 새로운 인권보호의 장치를 마련하려는 노 력을 하고 있음을 보여주는 것이라고 생각된다.²⁵⁷⁾ ILC초안 제1조 2항은 다음과 같다.

“제8조에 규정된 예외적인 상황에서 외교적 보호는 비자국민에게 적용될 수 있다.”²⁵⁸⁾

이어 ILC초안 제8조는 다음과 같이 규정하고 있다.

“국가는 무국적 그리고/또는 난민인 피해자에 관하여, 그 피해자가 통상적으로 청구 국의 법적인 거주자인 경우(그리고 청구국과 실효적인 연결을 가지는 경우에) 그 손 해가 피해자가 청구국의 법적인 거주자가 된 이후에 발생한 경우에 한하여 외교적 보호를 행사할 수 있다.”²⁵⁹⁾

ILC초안 제8조에 제시된 규칙은 무국적자 및 난민들을 위한 외교적 보호의 행사에 관한 것인데, 국제법의 점진적인 발전의 예라고 본다. 이는 명백히 Dickson Car Wheel Company v. United Mexican States에서 나타난 전통적인 입 장²⁶⁰⁾에서 벗어나는 것이다. 무국적자 및 난민들에 대하여는 특히 2차 세계대전

257) 국제인권법상에서는 국적을 불문하고 대부분의 다른 구성원들과 구별되며 또한 수적으로 소 수의 위치에 있는 사람들(people), 또는 그들에 의하여 구성되는 집단을 ‘소수자’(minority) 라고 정의하여 난민을 포함한 외국인들, 무국적자들을 여기에 포함되는 것으로 보고 있다.

김부찬, 국제법상 소수자의 권리, ｢동아시아 연구논총｣ 제8집(제주대학교, 1997). p. 2. 참조.

258) 초안 제1조(A/CN.4/506, p. 11.)

“In exceptional circumstances provided for in article 8, diplomatic protection may be extended to a non-national."

259) 초안 제8조(A/CN.4/506, p. 57.)

“A State may exercise diplomatic protection in respect of an injured person who is stateless and/or a refugee when that person is ordinarily a legal resident of the claimant State(and has an effective link with that State?); provided the injury occurred after that person became a legal resident of the claimant State.”

이후에 많은 협약들이 채택되었다. 그러나 이들은 외교적 보호의 문제에 대하여 는 다루지 않았다. 많은 학자들은, 일부 국가들이 난민들과 무국적자들을 보호할 위치에 있음이 분명하므로 이들을 간과하는 것은 수정되어야 한다고 주장하였다.

거주지가 국가에 대한 개인의 관계의 중요한 면이라는 점을 고려하면, 이란-미국 청구권법정의 법이론에서 입증된 바와 같이 적절한 국가는 거주국(State of residence)이다.²⁶¹⁾

제8조가 국제법의 점진적인 발달을 보여주는 것이라는 점에 대하여는 일반적 으로 합의가 있다. 그와 같은 국제법의 점진적인 발달은 난민들과 무국적자의 어 려움에 무관심할 수 없는 현시점의 국제법에 의하여 정당화될 수 있을 것이다.

제8조는 국제법의 기본적인 목표를 달성하는데 있어서의 외교적 보호제도의 역 할, 정의에 기초를 둔 문명화된 공존의 목표를 재확인한 것이다. 그러한 범주에 있는 사람들은 전세계적으로 수백만을 넘기 때문에 무국적자와 난민들의 보호의 문제는 밀접하게 관련이 있다.

그러므로 무국적자와 난민 등과 특별한 상황에서 ‘국적에 대한 대안’

(alternatives to nationality)이 있으며, 그들의 ‘습관적인 거주’가 ‘국적에 상응하는 개념’(parallel with nationality)가 될 수 있는지를 검토할 필요가 있다고 본다.²⁶²⁾ 이러한 점에서 위 제8조는 국제법의 점진적인 발달로 국적을 대신할 개념으로

‘법적인 거주자’(legal resident)를 제시하였다는 점에서 의미가 있다.

무국적자와 난민에 대한 외교적 보호는 아직 시기상조라는 견해도 있지만²⁶³⁾,

260) “국가는 국적을 갖지 않고 있는 개인에 대하여 손해를 야기함으로써 국제적 불법행위를 범 하는 것은 아니다. 따라서 어느 국가도 그러한 손해의 전후를 막론하고 그를 위하여 개입허 가나 청구를 제기할 권한이 없다.” Para. 175(A/CN.4/506).

261) Para. 486(A/55/10).

262) Para. 487(ibid.).

263) 사실, 난민수용소를 설치한 국가나 난민, 무국적자들을 수용하는 국가에 대하여 추가적인 부 담을 부과하는 것은 위험할 수 있다. 난민보호와 관련된 문제는 상황을 개선하려고 하다가 는 더욱 더 나빠질 수 있다는 점이다. 국가들이 난민의 지위를 부여하는 것이 국적을 부여 하는 첫 단계이고, 국가가 난민에게 외교적 보호를 행사하는 것이 사실상 개인에게 국적을

고전적인 의미에서의 난민의 지위는 박해나 충분한 근거가 있는 박해의 위협으 로부터 개인을 보호하는 극히 중요한 무기이다. 국가에 대한 부담이 가중되면, 고전적인 체제를 유지하는 데에 이미 존재하는 심각한 어려움이 더욱 악화될 것 이다. 그러나 외교적 보호가 개인의 권리가 아니라 국가의 자유재량이 폭넓게 인 정된다면 위 ILC초안 제8조는 그러한 보호가 행사될 수 있는 조건과 관련하여 일부를 수정하기만 하면, 좀 더 잘 받아들여질 수 있을 것이다. 수용국에게 부여 된 선택이 사실상 부담으로 바뀔 위험성이 있음에도 불구하고 거주국은 자신들 의 영토에 있는 무국적자와 난민들을 위하여 외교적 보호를 행사할 권리를 부인 당하여서는 안 된다고 본다. 그러한 권리는 자주 행사되지 않을지도 모른다. 그 러나 일반적으로 유보되어서는 안 된다고 생각된다.

거주의 문제와 관련하여 외교적 보호를 요청하기 이전에 난민 또는 무국적자 가 수용국에게 일정한 기간동안 계속적으로 거주할 것을 요하는 것이 필요하다 고 견해도 있지만 대다수는 “실효적 유대” 요건을 선호한다.²⁶⁴⁾

난민의 지위가 인정되기 이전에 발생한 문제에 관련된 청구권에 관하여는 난 민의 국적국에 대하여 외교적 보호가 행사되어서는 안 되며, 난민의 지위가 인정 된 후에 국적국에 대한 청구권과 관련하여서만 외교적 보호가 주어져야 한다고 본다.

난민들에 대한 외교적 보호가 수용국들에게 줄 수 있는 부담에 대하여 우려 하는 견해에서는 국제기구가 직원들에 대하여 기능적인 보호를 제공하는 것과 마찬가지 방법으로 유엔難民高等辦務官(UN High Commissioner of Refugees:

UNHCR)이 난민들에 대하여 ‘機能的 保護’(functional protection)를 제공하여야 한 다고 주장되기도 한다.²⁶⁵⁾

인정하는 것을 암시하는 것이라고 판단될 경우 이는 난민의 지위를 인정하는 데에 또 다른 장애물이 될 것이다.

264) Para. 491(ibid.).

265) Para. 493(A/55/10).

그러므로 무국적자 및 난민에 대한 외교적 보호를 규정한 제8조에 대하여는 다음과 같이 정리할 수 있을 것이다. 첫째, 수용국은 외교적 보호권을 보유하며, 이 문제에서 재량권을 가진다. 둘째, 개인들이 피난하고 있는 국가는 원래 그 개 인이 속하였던 국가에 대하여 조치를 취할 수 있다는 규정은 없다. 셋째, 이 규 정이 남용될 가능성은 거의 없다. 특정 국가에서 거주하는 무국적자 및 난민들은 거주국이 여행증명서를 발급해야 하기 때문에 자주 해외여행을 할 여지는 없다.

개인이 그러한 증명서를 사용하고 원래의 소속국가가 아닌 제3국에서 피해를 입 었을 경우에만, 외교적 보호가 행사될 필요가 있을 것이다.²⁶⁶⁾