槪觀

국가가 외교적 보호의 행사에서 완전한 자유재량을 행사하는 것은 인권보호 의 측면에서 바람직하지 않으며, 현재의 국제인권법의 발달은 국가가 피해 국민 에게 외교적 보호를 부여할 일정한 의무를 부여할 것을 요구한다고 한다.²⁴⁰⁾ 이 규정은 이를 반영한 것이다.

이라는 사실을 고려한 것이었다. 출생과 혈통은 국적의 부여와 외교적 보호를 위 한 국적의 확인에 충분한 유대요소로 간주된다. 결혼, 입양의 경우에 자동적으로 또는 거주요건을 충족한 후에 개인의 신청에 의한 것이든지, 귀화를 통한 국적의 부여도 마찬가지다.²⁴²⁾

반면에 국제법은 사기적인 방법으로 이루어진 귀화, 차별적인 방법으로 부여 된 귀화나 국적국과 개인 사이의 조금의 유대도 없이 부여된 귀화는 인정하지 않는다. 그러한 경우에 국적을 부여한 국가의 권리의 남용은 악의의 귀화가 된 다. 선의의 귀화를 특히 명시한 것이 특별한 의미는 없다고 본다.²⁴³⁾

위 초안에 대하여도 비판은 있다. 즉, 국적에 따른 외교적 보호의 권리의 근 거가 되는 제5조는 특정한 정치적, 사회적인 현실을 고려하지 않았다는 것이다.

예를 들면, 많은 전통적인 사회에서는 출생의 등록에 관한 규정이 없으며, 그러 한 사회에서는 많은 문맹자들이 자신들의 국적을 증명하느라 어려움을 겪을 것 이다. 또한 다급하게 그리고 일반적으로는 여행증명서가 없이 국경을 넘어서, 자 신들이 속하는 원래의 국가(국적국)에 대하여 오직 구두증거만을 제출할 수 밖에 없는 전쟁의 희생자나 난민들의 경우도 있을 것이다. 그러한 사람들에게 국적의 증거, 특히 서류증거를 요구하는 것은 명백하게 의미가 없다. 그러한 의미에서 실효적 국적의 원칙은 다른 경우라면 불가능했을 국적의 증거에 대한 기초를 제 공해 줄 수 있다는 점에서 유용하다는 것이다.

오늘날 점점 더 자주 국민들은 해외에 거주한다. 그러므로 거주자는 거주지국 과의 사이에 국적과 동일한 정도의 실효적인 유대를 창설하게 된다. 물론 이는 전통적인 외교적 보호의 한계를 넘는 것이기는 하지만 현대적인 삶의 한 부분이 므로 거주는 부가적인 요소가 아니라 사실상의 紐帶要素로 간주되어야 한다는 견해도 경청할 만하다.

242) Para. 458(A/55/10).

243) Ibid.

“習慣的인 居住”(habitual residence)가 중요하기는 하지만 외교적 보호의 맥락 에서 지나치게 강조되어서는 안 된다는 점도 지적될 수 있다. 그렇게 하지 않으 면, 개인이 다른 나라의 국적을 屬地主義나 屬人主義 또는 善意의 歸化를 통하여 취득하였다고 하여도, 한 국가 내에서의 개인의 습관적인 거주가 그 거주국가에 게 외교적 보호를 행사할 권리를 부여하는가에 관한 의문이 떠오른다.²⁴⁴⁾ 다만, 관련 개인이 무국적이거나 난민이라면 상황은 달라질 것이다.

또 다른 문제는, 개인이 속지주의나 속인주의, 귀화를 통하여 국적을 취득한 국가가 만일 그 관련 개인이 일상적으로 다른 국가에 거주하면 외교적 보호권을 상실하는가 하는 점이다. 이들 문제에 대한 답변은 부정적인데, 이는 그렇지 않 다고 보면 일상적인 거주가 자연적으로 외교적 보호를 어렵게 하기 때문이다.

국가관행에서는 국적이 아니라 지속적인 거주(residence)를 분쟁의 해결에서 고려되어야 하는 유대요소로 본다. 현실세계에서, 거주는 다른 경우라면 정상적 인 서류에 의하여 증명하기 어려운 외교적 보호의 근거를 제공하여 줄 수도 있 다는 이점이 있다.²⁴⁵⁾

국가는 개인에 대하여 국적을 부여하는 주권적인 특권에 제약을 가하려고 할 경우에 민감하게 반응할 것이다. 따라서 국가들은 개인에 대하여 자유롭게 국적 을 부여할 수 있다고 보는 것이 바람직할 것이다. 특정한 개인이 특정한 국가의 국적을 가지고 있는가 하는 문제는 그 국가의 입법의 적용을 의미하는 것이며, 국가 자신의 결정에 맡겨 두어야 한다고 본다. 국적 요건에 접근하는 방법은 이 중국적 등의 경우에 다른 국가들에게 국가와 국민 사이의 실효적 유대의 존재를 다툴 수 있도록 허용하는 것이다.²⁴⁶⁾

244) Para. 461(ibid.).

245) Para. 459(ibid.).

246) Para. 462(ibid.).