第 2 章 傳統的 外交的 保護制度에 대한 檢討
第3節 外交的 保護의 前提條件
2. 國內救濟完了의 原則
(1) 意義
國內救濟完了의 原則(Local Remedies Rule)은 국가가 국제법을 위반한 작위 또 는 부작위로 인하여 개인에게 손해를 가한 경우에 그 개인이 그 국가의 실효적 인 국내구제절차를 마친 경우에 한하여 개인의 본국이 외교적 보호를 줄 수 있 다는 것이다.63) 이 원칙은 여러 관련 조약에서 발견될 수 있으며, 국제관습법으 로 확립되었다. 많은 판결들이 관습이나 조약에 기초하여 이 원칙을 언급하고 있 다.64) 국내구제의 원칙은 특히 ICJ의 1959년 Interhandel Case65)에서 강조되었는 데, 동판결은 국제소송이 개시되기 전에 국내적 구제수단이 완료되어야 한다는 규칙은 관습국제법상 충분히 확립된 규칙이라고 하였다.66)
이 원칙은 국제법위반이 피청구국의 영토에서 일어난 경우에만 적용되는 것 은 아니다. 예를 들어 공해상이나 청구국의 영토에서 일어난 국제법위반행위에 대하여도 적용이 된다.67) 국내구제의 완료는 단지 강제적인 조치를 위한 법적 전 제조건은 아니다. 청구국은 도덕적 또는 정치적인 이유로 언제든지 청구를 제기 할 수 있다. 그러나 피청구국은 국내적인 구제를 마치기 전까지는 국제법위반을 이유로 한 청구를 거부할 수 있다.
63) Peter Malanczuk, op. cit., p. 267.
64) 특히 Mavrommatis Case에서 언급되고 있다.
65) 스위스 회사인 Interhandel은 독일의 회사와 관련이 있다는 이유로 적성(enemy character)이 인정되어 제2차 세계대전 기간 중 미국정부에 의하여 미국 내의 재산을 압류당하였다. 미국 법원에 재산반환청구소송을 제기한 지 9년이 흐르자 스위스정부가 미국을 상대로 ICJ에 제 소 하였다. 사건이 ICJ에 계류중에 미국 연방최고법원은 이 사건에 대하여 새로운 심리를 명 하였다. 그러자 ICJ는 국내구제수단이 완료되지 않았다는 이유로 스위스의 청구를 각하였다.
전순신, 전게서, pp. 221-235. 참조.
66) 전순신, 상게서, p. 235.
67) W.K. Geck. op. cit., p. 110.
이 원칙은 가해국가의 국가주권과 재판관할권을 존중하는 데에 목적이 있으 며,68) 국내적 절차를 통하여 해결할 수 있는 문제를 국가간의 문제로 전환시켜 국제적 청구나 분쟁이 양산되는 것을 방지하여 국가간의 우호를 증진하는 목적 도 가지고 있다.69)
Ambatielos 중재판결에 의하면 피해자가 국내적 구제를 완료해야 한다는 의미 는 “법원에 대한 부탁뿐만 아니라 국내법상 提訴者들이 재판소와 심판소에서 이 용할 수 있는 절차적 편익의 사용”을 의미하는 것으로서 국내법이 제공하는 법 적 보호의 전체계(the whole system of legal protection, as provided by municipal law)를 이용해야 한다는 의미이다.70)
ICJ가 Interhandel Case에서 국내구제절차가 지나치게 지연되는 경우에도 활용 가능한 모든 구제절차를 완료하지 않으면 안 된다고 판시한 데서 알 수 있듯이71) 이 원칙을 지나치게 엄격하게 요구하는 경우에는 피해자의 권리구제에 심각한 장 애요소로 등장할 수 있는 것도 사실이다. 외교적 보호제도를 인권보호체제로서의 유용성을 인정하는 경우에 이 원칙의 문제점은 더욱 드러나게 될 것이다.
(2) 法的 性質
국내구제의 원칙과 관련하여 이것이 실제법적 요소인지 아니면 절차법적인 요소인지에 관하여 문제가 된다.72) 국내구제완료의 원칙이 절차법적 요건인가 아
68) 김대순, 전게서, p. 407.
69) Peter Malanczuk, op. cit., p. 268. 참조.
70) 김대순, 전게서, p. 409.
71) 김부찬, “외교적 보호제도와 국내구제완료의 원칙”, ｢국제법학회논총｣ 제46권 제3호(통권 제 91호), 2001. 12. p. 7.
72) 국내구제완료의 원칙에 대하여는 A.A. Cançado Trindade, The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law(Cambridge: Cambridge University Press, 1983). 김부찬, 상게논문 참조.
니면 실체법적 요건인가 하는 문제는 국가의 국제책임(international responsibility) 의 성립시기를 결정하는 요소가 되며, 이에 따라 국제적 위법행위의 발생시점에 서 외국인이 청구국의 국민일 것을 요하는 국적계속의 원칙에 영향을 미친다. 그 리고 이 문제가 국제재판소의 절차진행에서 선결적 항변사유가 되는지 아니면 본안(merits)의 문제가 되는지에 관하여도 영향을 미치게 된다.
이에는 세 가지 견해가 있다. 첫째로 가해국의 국제적 위법행위는 국내적 구 제가 실효성없이 완료될 때까지는 완성되지 않는다는 견해이며, 이를 실체법적 입장(substantive school)이라고 한다.73) 이 견해는 피청구국이 국내적인 구제를 통 하여 이를 시정하지 않는 경우에 비로소 개인에 대한 위법적인 처우가 국제적인 위법행위가 되는 것이라고 생각한다. 이러한 견해는 국가책임에 관한 ILC의 최 근의 경향이며74) 국가책임에 관한 ILC초안 제1부 제22조의 이론적인 기초가 되 고 있다. 위 조항은 다음과 같이 규정하고 있다.
“당해 외국인이 이용가능한 실효성있는 국내구제수단을 완료하였지만 그 의무에 의 하여 요구되는 대우 또는 이것이 가능하지 않은 경우에는 그에 상응하는 대우를 받 지 못했을 경우에만 의무의 위반이 존재한다.”75)
둘째의 견해는 국제적 위법행위는 이미 개인에 대한 손해로부터 발생하는 것 이며, 국내구제를 거치지 아니한 것은 단지 외교적 보호에 대한 절차적인 방해가 될 뿐이고, 국제적 위법행위 그 자체의 요건은 아니라는 견해이다.76)
셋째로는 위 입장을 절충하여 개인의 손해가 국제법 위반에 이르지 않는 단
73) Paras. 54-55(A/CN.4/514).
74) W.K. Geck. op. cit., p. 110.
75) “... there is a breach of the obligation only if the aliens concerned have exhausted the effective local remedies available to them without obtaining the treatment called for by the obligation or, where that is not possible, an equivalent treatment."
76) Para. 59(A/CN.4/514); W.K. Geck, op. cit., pp. 110-111.
순한 국내법 위반에 의하여 야기된 경우에 국제책임은 오로지 피해자 개인이 국 내법위반에 대한 구제를 얻기 위하여 시도하는 과정에서 피청구국의 사법기관에 의하여 행해지는 재판의 거부(denial of justice)에 해당되는 작위 또는 부작위를 근거로 하여 발생하며 이 때 국내구제의 완료원칙은 실체법적 조건이 된다. 그리 고 외국인의 손해가 국제법 위반에 의하여 발생하는 경우 국제책임은 손해의 발 생 시점에서 성립되며 외교적 보호를 위하여 국내구제가 완료되어야 한다는 요 건은 절차법적 요건이라고 한다.77) 1977년 국가책임에 관한 초안과 관련하여 ILC가 실체법적 접근을 취하기 전까지는 절차법적인 견해를 취하는 흐름이 다수 였다고 한다.78) 이와 관련하여 외교적 보호에 관한 ILC초안 제12조는 다음과 같 이 규정하고 있다.
“국내구제가 완료되어야 한다는 요건은 국내법과 국제법 모두가 위반됨으로써 자국 민에게 가해진 국제위법행위로부터 야기된 손해를 근거로 국가가 국제적 청구를 제 기하기 위하여 반드시 이행되어야 하는 절차적 전제조건이다.”79)
그리고 같은 초안 제13조는 다음과 같이 규정하고 있다.
“외국인이 어느 국가의 국제법 위반에 이르지 않는 국내법 위반을 근거로 구제를 청 구하기 위하여 그 국가의 국내법원에 법적 절차를 제기하는 경우, 당해 국가는 외국 인에 대한 재판의 거부가 존재하는 경우에 국제책임을 부담하게 된다. 제14조에 따라 손해를 입은 외국인은 자신을 위하여 국제적 청구가 제기될 수 있도록 하기 위해서
77) Para. 32(A/CN.4/514).
78) Paras. 36-43(A/CN.4/514).
79) 초안 제12조(A/CN.4/514, p. 15.)
“The requirement that local remedies must be exhausted is a procedural precondition that must be complied with before a State may bring an international claim based on injury to a national arising out of an internationally wrongful act committed against the national where the act complained of is a breach of both local law and international law."
는 가능한 다른 국내적 구제를 완료하지 않으면 안 된다.”80)
초안 제12조의 규정은 국내구제완료의 원칙을 절차법적 입장이나 제3의 입장 에서 접근하고 있으며, 제13조의 규정은 재판의 거부와 국내구제완료의 원칙을 별개의 관점에서 보는 절차법적 접근에 해당한다고 보여진다.81)
(3) 國內的 救濟의 適用範圍
국내구제완료의 원칙은 가해국의 국가주권과 재판관할권을 존중하고 가해국이 자신의 국내법체계 내에서 그 위반행위에 대한 시정을 할 수 있도록 기회를 부 여하는 것이다. 그러므로 국내법체계에서 이용가능한 실효적인 구제절차가 없거 나 국내법원이 피해자에 대한 구제를 제공하지 않을 것이 명백한 경우에는 국내 적 구제를 완료할 필요가 없다고 본다.82) 그리고 피해자와 가해국 사이에 자발적 인 관련성(voluntary link)이 없는 경우에도 국내구제완료의 원칙은 적용되지 않는 다.83) 예를 들어 피해자가 불가항력이나 납치 등의 방법으로 강제로 가해국의 영 역 내로 들어간 경우나 가해국의 영역 밖에서 이루어진 가해국의 위법행위 그 자체로 인하여 피해자와 가해국이 연결된 경우에는 국내구제완료의 원칙이 적용 되지 않는다고 본다.
80) 초안 제13조(A/CN.4/514, p. 15.)
“Where a foreign national brings legal proceedings before the domestic courts of a State in order to obtain redress for a violation of the domestic law of that State not amounting to an international wrong. The State in which such proceedings are brought may incur international responsibility if there is a denial of justice to the foreign national. Subject to article 14, the injured foreign national must exhaust any further local remedies that may be available before an international claim is brought on his behalf."
81) 김부찬, “외교적 보호제도와 국내구제완료의 원칙”, supra note 71, p. 12. 참조.
82) Peter Malanczuk, op. cit., p. 268.
83) 김대순, 전게서, p. 408.