⑴ 國際 라이센스에 미치는 影響
우리 나라 特許法 제1조는 特許法의 目的을 産業發展에 이바지하는 데 두고 있다. 따라서 특 허법은 기본적으로 발명 및 실시를 장려하는 방향으로 해석하여야 할 것이며 이를 위해서는 일 반적으로 라이센스가 활발히 이루어질 수 있도록 해석하는 것이 바람직할 것이다.
우선 竝行輸入을 인정 할 경우 국제 라이센스에 대한 인센티브가 감소할 것인지가 문제된다.
일반적으로 시장을 세분화하여 각 시장에서 최대의 이익을 올릴 수 있으면 특허권자의 이익은 최대화된다. 병행수입을 부정하는 것은 국가마다 시장을 분할할 수 있다는 것을 의미하여 국제 카르텔을 허용하는 것과 같은 효과가 나타난다. 그러나 시장분할에 의해 특허권자의 이익이 최대 화하여 산업을 발전시킬 것으로 보이지만 현실은 그렇지 않다. 오히려 이러한 독점행위는 장기적 으로 보아 경제를 정체시키며 다양한 기술의 출현을 방해하여 산업의 건전한 발달과 소비자의 이익에 부정적인 효과를 나타낸다. 국제 라이센스는 특허권자의 전략적 결정에 따르는 것이다.
국제 라이센스의 제공은 생산비용, 환율차이, 수입제한, 수입관세 및 기술여건 등을 고려하여 종 합적으로 이루어지는 것이지 병행수입만을 고려하지는 않는다.66)
또한 竝行輸入을 인정하게 되면 국내에서 타국으로의 라이센스를 제공하는 데 인센티브가 없 어지게 된다는 주장이 있다. 다른 나라에서 제조한다거나 그 시장이 매력이 있다고 생각하면 竝 行輸入을 두려워하여 투자를 하지 않는다는 것은 생각할 수 없다. 왜냐하면 다른 경쟁기업이 그 시장에 진입하게 되어 투자기회를 상실할 수 있을 뿐만 아니라 기술이전이나 투자결정은 특허권 보다는 투자환경, 정치적ㆍ경제적 여건에 더 비중을 두는 것이 일반적이기 때문이다.67)
한편 竝行輸入을 허용하게 되면 전세계 시장으로 수출을 허락한 라이센스를 부여하는 것과 같은 효과가 생기는 것인지가 문제된다. 라이센스를 부여할 때에 특약으로 수출을 제한할 수 있 으며 그와 같은 輸出禁止特約이 있는 경우 라이센시는 당해 국가에 직접 수출할 수 없게 된다.68)
⑵ 無賃乘車의 問題
輸入總代理店은 宣傳廣告 비용을 부담하며 또한 자동차 등의 경우에는 수선용으로 在庫投資
66) S.K. Verma, "Exhaustion of Intellectual Property Rights and Free Trade － Article 6 of the TRIPS Agreement, 29 IIC 534, 563 (1998).
67) Ibid.
68) 라이센스 계약에 있어서 수출금지조항과 병행수입과는 관계가 없는 문제라고 한다(日高和 明, “TRIPs協定 國境措置規定の展開”, 貿易と關稅, 1993年 8月号, 64면 註53 참조).
를 필요로 하지만 竝行輸入業者는 이러한 부담을 하지 않고 무임승차한다는 점이 문제로 된다.
또한 총대리점의 상품에 관해서는 保證(Warranty)이 붙고 있지만 竝行輸入品에 관해서는 그것이 없는 경우가 많다. 또한 같은 규격의 제품이라도 사용자는 原産地에 구애되어 있을지도 모르기 때문에 사용자에게 예측하지 못한 손해를 줄 수도 있다는 점 등이 많이 거론된다.
그러나 이들은 상표법상의 문제이고 그 점에 관해서는 이미 상표상품의 竝行輸入 논의에서 다루어지고 있으며 굳이 특허법에서 논의하여야 하는 것은 아니다. 왜냐하면 特許權은 技術에 대 한 獨占權이며 영업자의 신용을 나타내는 것은 아니기 때문이다. 使用者(user)로서는 당해 기술의 특허권이 누구에게 귀속하고 있는가하는 점은 보통 의식하지 않는다.69)
⑶ 商標商品에 미치는 影響
特許製品의 竝行輸入을 금지할 경우에 가장 염려가 되는 점으로는 商標商品의 竝行輸入도 사 실상 금지되어 버리는 것 아닌가 하는 것이다. 상표는 상품에 부착되는 것이며 또한 많은 상품은 동시에 特許權․實用新案權․意匠權도 포함하고 있다. 그 결과 特許製品의 竝行輸入을 금지함으 로써 사실상 동일제품인 상표상품도 수입이 금지될 우려가 있다. 기술적으로는 각별히 우위에 서 는 일이 없는 것처럼 약한 特許權․實用新案權․意匠權이라도 竝行輸入을 저지하는 권리로서는 유효한 것이 된다.70) 그렇다면 금후는 특허권 등을 이용하여 사실상 많은 竝行輸入品을 저지할 수 있을 것으로 우려된다.
⑷ 竝行輸入과 國內外價格差
국내외 가격차가 합리적인 범위내의 것이면 가장 합리적인 수입방법만 존재할 것이며 이는 외국의 생산자로부터 직접 수입하는 방법으로서 이른바 정규의 루트(route)라고 불린다. 이에 비 해 竝行輸入이란 외국에서 특허권자 또는 그 라이센시에 의해 일단 유통된 제품을 구입하여 국 내로 수입하는 것이기 때문에 정규루트를 통한 수입에 비교하면 값이 비싸게 될 것이다. 따라서 정상적인 상태이면 원칙적으로 竝行輸入은 생기지 않게 된다. 반대로 國內外價格差가 합리적인 범위를 넘으면 竝行輸入이 생기게 되며 그 결과 당해 수입품의 국내에서의 가격을 이론적으로는 합리적인 가격차까지 하락시키게 된다.71)
69) 中山信弘, “竝行輸入と特許權侵害”, 「知的財産の潮流―知的財産權硏究所5周年記念論文集
―」, 信山社, 1995, 283면 참조.
70) 특허권에는 사실상 우열이 있으며 강력한 특허권에 의해 경쟁상 극히 우위에 설 수 있다.
그러나 경쟁상 우위에 설 수 없는 약한 특허권이라 하더라도 병행수입을 금지하는 목적 에 있어서는 일률적으로 같은 효력을 가지는 것으로 된다. 즉 병행수입을 저지할 수 없는 상표권의 약점을 특허권에 의해 보강할 수 있게 된다.
71) 현실적으로는 병행수입업자의 자본력, 유통사정 등에 따라 반드시 항상 충분한 양의 병행 수입이 가능한 것은 아니기 때문에, 이론처럼 합리적인 가격차까지 인하할 수는 없는 것
⑸ 國際的 觀點
特許權과 竝行輸入의 문제에 관해서는 아직까지 국제적인 합의가 없으며,72) 또한 각국의 입법 도 국제적인 경향을 보이지 않고 있는 상황이다. 특히 이 문제에 관해서는 지적재산권이 발달된 국가는 竝行輸入을 금지하고자 하는 반면, 약한 나라는 竝行輸入을 허용하려고 한다. 요컨대, 특 허권을 포함한 모든 知的財産權과 竝行輸入의 문제는 궁극적으로는 세계의 시장을 지적재산권으 로 분할하는 것을 인정하여야 하는 것인가에 대한 價値判斷의 問題로 귀착한다고 생각된다. 지적 재산권이 존재하지 않는 경우에는 이러한 시장분할은 사실상 불가능한 경우가 많고 불합리한 국 내외 가격차가 있으면 상품은 가격이 싼 시장으로부터 비싼 시장으로 흐르는 것이 정상적이다.
그것을 어떠한 인위적인 방법으로 저지하고자 하는 행위가 있으면 공정한 경제질서를 왜곡하는 부당한 힘이 작용하는 것이기 때문에 競爭法의 문제로 되는 경우가 많다.73)
⑹ 價格統制와 强制實施權
竝行輸入을 허용하여야 한다는 견해를 취하더라도 주의하지 않으면 안되는 것은, 竝行輸入을 인정한다는 것은 세계가 원칙적으로 하나의 시장이며 또한 그 사이에 자유로운 거래가 이루어지 고 있다는 것을 전제로 하고 있다는 점이다. 竝行輸入을 인정함으로써 국내외 가격차를 합리적인 범위 이내로 억제하는 것이 바람직하지만, 그것은 특허권자가 가격을 자유롭게 설정할 수 있고, 또한 상품이 자유롭게 유통하는 사회임을 전제로 하여 비로소 성립하는 것이다. 예컨대, 가격에 관한 강제가 있는 시장에서 자유로운 시장으로의 竝行輸入을 인정하는 것은 권리자에게 부당한 결과가 되기 때문이다.74) 또한 强制實施權의 설정에 의해 제조된 상품에 관해서도 竝行輸入을 인 정하지 않아야 할 것이다. 이 경우에는 특허권자가 자의에 따라 상품을 시장에 유통시킨 것은 아 니며 권리자는 국제시장을 분할하여 이윤을 올리는 행위를 하고 있지 않기 때문이다.75)
이지만, 병행수입이 특히 브랜드제품의 국내외 가격차를 축소시키는 효과가 있다는 것은 경험칙상 명백하다.
72) TRIPs협정 제6조는 이 문제를 다루지 않는 것으로 하였으며 또한 권리자의 승낙을 얻어 서 타국시장에서 유통된 물품에 대해서는 국경규제조치의 규정을 적용할 의무가 없다 (TRIPs협정 제51조 註13).
73) 中山信弘, 前揭論文, 282-283면 참조.
74) 예컨대, 의약품 등의 경우 정부정책상 가격통제를 실시하는 경우가 많은데 EU역내에서 병행수입이 문제된 사례가 많다. 이것은 EU역내에서는 로마조약 제85조에 따라 지적재산 권을 이용한 시장의 분할은 인정되지 아니하지만, 각국의 의약법제는 아직 통일되지 않았 기 때문에 정부에 의한 가격차가 발생하며, 병행수입의 문제가 빈번하게 발생한다.
75) 松居祥二, “特許製品並行輸入事件最高裁判決と産業の立場からの未解決な問題點”, 知財管理 Vol. 48 No. 4 (1998), 490-491면 참조.