1) 정서학대와 관련한 판단
(1) 신체학대에서의 정서학대의 인정 여부
2015 전국아동학대현황보고서(2016)에 따르면 아동학대사례유형 중 중 복학대는 45.6%이며, 신체학대와 정서학대가 중복하여 발생한 경우는 전 체의 34.2%로 학대 유형 중 가장 빈번한 경우임을 알 수 있다.
그러나 신체학대가 발생한 사안에 대하여 정서학대도 발생했다고 볼 것인지, 정서학대의 금지 위반에 대해서는 별도로 성립하지 않았다고 보 고 신체학대의 금지위반에 대해서만 인정할 것인지에 대한 의견은 엇갈 린다.
[정서-신체 중복학대 사례 비교 1]은 아동의 머리나 뺨을 때리고 칼로 위협한 사례들로서, 이러한 학대행위에 대해 G지법 2007고단14**은 ‘아 동인 피해자의 신체와 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 학대’라고 보고 아동복지법에서 금지하고 있는 신체학대와 정서학대 조항을 위반한 것이 라고 보았다. 그러나 유사한 사례임에도 불구하고 C지법 2015고단15**은
‘아동인 피해자들의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치 는 신체적 학대행위’로만 보았다. 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 또 는 발달을 해치는 신체적 학대행위 가운데 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않는 행위를 상정할 수 없는 점을 이유로 들어 신체적 학대 행위가 성립한 경우 정서적 학대행위는 별도로 성립하지 않는 것으로 본 것이다.
G지법 2007고단14**
(정서학대와 신체학대 금지 위반)
C지법 2015고단15**
(신체학대 금지 위반) - 피고인의 딸인 피해자 OOO(여, 15세)가 집
을 나간 피고인의 처의 연락처를 말해주지 않는다는 이유로 위 피해자의 뺨을 2회 때 리고 머리를 끌고 다리를 걷어 넘어뜨리고
“집에 들어오면 칼로 찔러 죽여버린다”고 말하여 아동인 피해자의 신체에 손상을 주 고 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서 적 학대행위를 하고,
- 법령의 적용
아동복지법 제40조 제2호, 제29조 제1호, 제3호66)
- “개새끼, 씨발년” 등의 욕설을 하며 피해자 전민○의 머리를 주먹으로 때리고 손바닥 으로 어깨를 수회 때리고...(중략)...칼을 들 이대면서 “왜 시키는 일도 제대로 못하냐, 진짜 집에서 쫓겨나고 싶냐”고 말하였다.
이로써 피고인은 아동인 피해자들의 신체 에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다.
- 법령의 적용
아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호
- 무죄부분
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 하여 피해자 들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정 서적 학대행위를 하였다는 것이다.
신체에 손상을 주거나 신체의 건강 또는 발달을 해치는 신체적 학대행위 가운데 아 동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않 는 행위를 상정할 수 없는 점 기타 구성요 건적 평가와 보호법익의 측면 등을 고려할 때 아동복지법 제17조 제3호의 ‘신체적 학 대행위’가 성립한 경우 제5호의 ‘정서적 학 대행위’는 별도로 성립하지 아니하는 것으 로 보아야 할 것이다.
[정서-신체 중복학대 사례 비교 1] 아동의 머리(뺨)을 때리고 칼로 위협한 사례
[정서-신체 중복학대 사례 비교 2]는 아동을 주먹과 발, 도구 등을 이 용해 폭행한 사례로서, W지법 2014고합1**는 이러한 학대행위가 아동에 게 신체에 손상을 준 동시에 정신건강 및 발달에 해를 끼쳤다고 인정하 였으나, W지법 2016고단1**은 유사 사례임에도 불구하고 신체적 학대행 위로만 인정하였다.
66) 구 아동복지법 제29조 제1호, 제3호는 각각 현 아동복지법 제17조 제3호, 제5호에 해당함.
W지법 2014고합1**
(정서학대와 신체학대 금지 위반)
W지법 2016고단1**
(신체학대 금지 위반) - 피해자 백□□(당시 11세)이 알 수 없는
이유로 타인의 물건을 집어던져 부수었다 는 이유로 주먹과 발로 피해자의 전신을 수 회 때려 피해자를 폭행하였다. 백□□을 위와 같이 폭행하던 중 이를 말리던 피해 자 백○○(당시 16세)을 손으로 밀어 옷장 모서리에 부딪히게 하는 등 폭행하였다. 이 로써 피고인은 아동인 피해자들의 신체에 손상을 주는 학대행위 또는 피해자의 정신 건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대 행위를 하였다.
- 법령의 적용
각 아동복지법 제71조 제1항, 제2호, 제17 조 제3호, 각 아동복지법 제71조 제1항, 제 2호, 제17조 5호
- 피고인은 2013. 일자불상 저녁경 “비림노 래방” 내실에서, 불상의 이유로 피해아동 손○○에게 나무로 된 불상의 도구를 이용 하여 피해아동의 머리를 수회 때려 피해아 동의 머리에서 피가 나자 “그러니까 좀 잘 하지”라고 말하였다. 피고인은 2014. 여름 경 “비림노래방” 내실에서, 피해아동 손○
○가 거짓말을 하였다는 이유로 피해아동 의 머리채를 잡아 돌리고, 넘어진 피해아 동을 발로 밟는 등 폭행하였다...(중략)...이 로써 피고인은 총 3회에 걸쳐 피해아동의 보호자임에도 피해아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신 체적 학대행위를 하였다.
- 법령의 적용
아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3 호
- 무죄부분
검사는 피고인의 행위가 아동복지법 제17 조 제3호의 신체적 학대행위임과 동시에 제5호의 정서적 학대행위에 해당하는 것으 로 보아 상상적 경합범으로 기소하였다. 아 동의 신체에 손상을 주는 행위 가운데 아 동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않 는 행위를 상정할 수 없는 점 및 위 각 규 정의 문언 등에 비추어 보면, 정서적 학대 행위는 유형력 행사를 동반하지 아니한 정 서적 학대행위나 유형력을 행사하였으나 신체의 손상에까지 이르지는 않고 정서적 학대에 해당하는 행위를 가리킨다고 보아 야 하므로(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011 도6015 판결), 아동복지법 제17조 제3호의
‘신체적 학대행위’가 성립한 경우 제5호의 정서적 학대행위는 별도로 성립하지 않는 법조경합 관계에 있다고 봄이 타당하다.
[정서-신체 중복학대 사례 비교 2] 아동을 주먹과 발 등으로 폭행한 사례
정서학대는 인정하지 않고 신체학대만 인정한 [정서-신체 중복학대 사 례 비교 1, 2]에서의 C지법 2015고단15**과 W지법 2016고단1**은 대법
G지법M지원 2010고단8**67) (1심, 신체학대 금지 위반)
대법원 2011도6015 (상고심, 신체학대 금지 위반) - 가. 피고인은 어린이집의 새싹반에서 피해
자 OOO(생후 23개월)가 음식을 잘 먹지 않고 토하려고 한다는 이유로 오른손 엄지 손가락과 중지손가락을 맞물려 튕겨(일명
‘딱밤’) 피해자의 팔과 다리 부위를 수회 때려 치료 일수를 알 수 없는 점상출혈 등의 상해를 가하였다. 나. 피고인은 위 장 소에서 피해자 △△△(생후 24개월), 피해 자 OOO, 피해자 ◇◇◇(여, 생후 24개월) 이 음식을 잘 먹지 않는다는 이유로 위 가.항과 같은 방법으로 피해자들의 양쪽 뺨 부위를 수회 때리고, 오른 손바닥으로 입술 부위를 때렸다. 이로써 피고인은 아 동인 피해자들의 신체에 손상을 주는 학대 행위를 하였다.
- 법령의 적용
아동복지법 제40조 제2호, 제29조 제1호 - 무죄부분
살피건대, 아동복지법 제29조가 아동에 대 하여 금지하는 행위로서 위와 같이 제3호 에서 “아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼 치는 정서적 학대행위”를 규정하고 있는 외에 별도로 제1호에서 “아동의 신체에 손 상을 주는 행위”를 규정하고 있는데, 아동 의 신체에 손상을 주는 행위 가운데 아동 의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않는 행위를 쉽게 상정하기 어려운 점, ‘정서적 학대행위’라는 문언은 아동의 신체에 직접 유형력을 행사하는 행위는 포함하지 않는 다고 해석되는 점에 비추어보면, “아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”라 함은 “아동의 신체에 손상을 주는 행위” 이외의 방법으로 학대하는 행 위를 의미한다고 판단된다.
- 아동복지법 제29조는 아동에 대한 금지행 위로 제1호에서 “아동의 신체에 손상을 주 는 학대행위”를 규정하고 이와 별도로 제3 호에서 “아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”를 규정하고 있는 바, 아동의 신체에 손상을 주는 행위 가운 데 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치 지 않는 행위를 상정할 수 없는 점 및 위 각 규정의 문언 등에 비추어 보면 제3호의 행위는 유형력 행사를 동반하지 아니한 정 서적 학대행위나 유형력을 행사하였으나 신체의 손상에까지 이르지는 않고 정서적 학대에 해당하는 행위를 가리킨다고 보아 야 한다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보 면, 원심의 이유 설시에 적절치 못한 점이 있으나 피고인의 피해자들에 대한 그 판시 행위가 아동복지법 제29조 제1호에 해당할 뿐 같은 조 제3호에도 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 아동복지법 제29조 소정의 아동의 학대행 위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
원 2011도6015 판결을 따르고 있는데, 대법원 2011도6015와 당해 사건의 원심 내용을 참고하면 다음과 같다.
[정 서-신 체 중복 학대 사 례와 관 련한 대 법원 판 례 참고 ]
67) 대법원 2011도6015의 원심 판결로서, 본 연구의 대상에는 포함되지 않는 참고 판례임.
헌법재판소 2014헌바266
- 정서적 학대가 무엇을 의미하는지에 대해 여러 가지 견해들이 있는 이유는 정서적 학대의 유형이 그만큼 다양하기 때문이다. 게다가 정서적 학대는 신체적 학대나 성적 학대처럼
위 [정서-신체 중복학대 사례와 관련한 대법원 판례 참고]의 범죄 사 실은 어린이집 교사인 피고인이 원생에게 딱밤을 때리고 뺨과 입술을 때 린 것으로, 원심과 대법원에서는 ‘아동의 신체에 손상을 주는 행위 가운 데 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않는 행위를 상정할 수 없는 점’을 이유로 하여 정서학대 위반은 인정하지 않고 신체학대의 위반만을 인정하였다.68) 이와 같은 대법원의 판결의 배경에는 신체학대사례에서 모두 정서적 학대를 인정하면 성학대나 방임의 경우에도 대부분 정서적 학 대가 인정될 것인바 처벌의 범위가 지나치게 넓어진다는 우려로 짐작할 수 있다.
한편 ‘정서학대’와 관련한 헌법재판소 2014헌바266 결정에 따르면, 정 서학대는 가시적인 흔적을 남기지 않기 때문에 피해를 당한 아동만이 경 험하는 것이고 타인이 외부에서 객관적으로 평가하기 어려우며 그 피해 가 일시적이지 않고 장기적으로 지속된다. 따라서 아동복지법 제17조 제 5항에서 규정하고 있는 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’를 ‘아동이 사물을 느끼고 생각하여 판단하는 마음의 자세나 태 도가 정상적으로 유지되고 성장하는 것을 저해하거나 이에 대하여 현저 한 위험을 초래할 수 있는 행위’로 봄으로써 정서학대를 넓은 의미로 해 석하였다. 또한 객관적인 상흔이 있지 않더라도 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 유기 또는 방임하는 것과 같은 정도의 행위’로 보았다.
[정 서학대 와 관련 한 헌법 재판소 판례 참 고]
68) 원심에서는 정서학대를 ‘아동의 신체에 직접 유형력을 하는 행위는 포함하지 않으면서 아동의 신체에 손상을 주는 행위 이외의 방법으로 학대하는 행위’만으로 협소하게 본 반 면, 대법원에서는 정서학대를 ‘유형력 행사를 동반하지 아니한 학대뿐만 아니라 유형력 을 행사하였으나 신체의 손상에까지 이르지는 않은 행위’로 넓게 인정한 점은 다르다.
대법원 판결에서는 이러한 원심의 이유 설시에 대해 적절치 못함이 있음을 인정하였으 나, 신체학대만을 인정한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다고 보았다.