제3편 재산적 법익에 대한 범죄
제1장 총설
I. 재산범죄의 분류
1. 영득죄/손괴죄
- 영득죄: 타인의 재물을 자기의 것으로 ‘영득’하고자 하는 범죄. ‘불법영득의 의 사’ 필요. ex) 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령
- 손괴죄: 그 효용가치만을 ‘훼손’하고자 하는 범죄 2. 재물죄/이득죄
- 재물죄: 개개의 ‘재물’을 객체로 하는 범죄. ex) 절도죄, 횡령죄, 장물죄, 손괴죄 - 이득죄: 전체로서의 (추상적인) ‘재산상의 이익’을 객체로 하는 범죄. ex) 배임죄 - 재물죄이자 이득죄인 범죄: 강도죄, 사기죄, 공갈죄
3. 탈취죄/편취죄
- 탈취죄: 상대방의 의사에 ‘반한’ 영득. ex) 절도죄, 강도죄, 횡령죄
- 편취죄: 재산의 취득이 상대방의 의사에 기한 것이지만 기망이나 협박에 의한
‘하자있는 의사’에 기하여 사취·갈취한 경우. ex) 사기죄, 공갈죄)
II. 재산범죄의 분류
● 보호법익: 재산권
- 재산권의 대상: 개개의 ‘재물’ / 전체로서의 ‘재산상의 이익’
● 형법상 재산개념 -> 경제적 재산개념설
- “사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 성매매의 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익 에 해당하므로...”
- “재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률이 아닌 경제적 관점에서 파악하여야 한다.”
- “재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니고, 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 된다.”
● 재산·재물개념 -> ‘민법에 대한 형법의 독자성’
제2장 절도의 죄
제1절 개설
I. 의의, 성격
● 행위의 객체가 재물, 점유자 의사에 반하여 재물 취득
II. 보호법익과 보호의 정도
: “절도죄는 재물의 점유를 침탈함으로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이나, 그로 인하여 재물의 소유자를 해하게 되는 것이므로 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아아 할 것.”
-> 보호법익: 소유권 및 점유
※ “타인이 점유하는 타인 소유의 물건”
(이것으로 사기죄·횡령죄와 구별한다.)
III. 절도죄의 체계
● 가중유형: 야간주거침입절도죄, 특수절도죄, 상습절도죄
● 감경유형: 자동차 등 불법사용죄
● 미수범 처벌
● 절도죄 -> 친족상도례 준용
● 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주된다.
● 단순절도·야간주거침입절도·특수절도를 상습으로/5인 이상이 공동하여 범한 경우 -> 특가법 5의4-1,2 가중
제2절 개별적 범죄유형
Ⅰ. 단순절도죄
제329조 [절도]
“타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”1. 보호법익, 성격
: 주된 보호법익은 소유권, 부차적인 보호법익은 점유이다.
2. 행위의 객체
: 타인의 재물이다. 체계해석을 하자면, ‘타인이 점유하고 있는 타인소유의 재물’이 된다. 여기서 점유자와 소유자가 일치할 필요는 없다.
① 재물
- 재물개념에 대한 학설의 대립
(1) 무체물이더라도 물리적으로 관리가능한 동력은 재물 (전기 기타 에너지) (2) 채권과 같은 권리 및 정보는 재물이 아니다.
(3) 인간과 동물의 노동력도 재물이 아니다.
- 재물의 가치성
(1) 소유자·점유자에게 ‘주관적 가치’ 또는 ‘소극적 가치’만 가져도 된다.
(2) 경제적 가치가 근소한 물건은 재물이 될 수 있으나 사회상규에 위배되지 아 니하는 행위가 된다.
- 부동산은 원칙상 재물이 아니다.
- 살아있는 사람의 장기 등 분리되지 아니한 신체의 부분은 재물이 아니다.
② 타인의 소유
③ 타인의 ‘점유’
- 민법보다 현실적인 개념의 점유이다.
④ ‘타인의’ 점유 - 단독점유의 경우,
(1) 독자적인 책임을 지는 담당자는 절도죄가 아닌 횡령죄가 되고,
(2) 물품의 운송을 위탁한 경우에는 위탁자가 운송자를 ‘현실적으로 지시·통제’할 수 있느냐에 따라, 위탁자의 감독·통제가 가능한 근거리 운송은 상하주종관계의 공 동점유가 인정되어 절도죄가 된다.
- 공동점유의 경우,
(1) 대등관계에서의 공동점유는 타인의 점유로 취급되어 절도죄가 된다.
(2) 상하주종관계에서의 공동점유는 대내적 관계에서 점유보조자의 점유가 인정 되지 않으므로 절도죄가 된다.
3. 실행행위
: 절취이다. 절취란, “타인이 점유하고 있는 재물을 / 점유자의 의사에 반하여 / 그 점유를 배제하고 / 자기 또는 제3자의 점유하에 두는 것”을 말한다.
① 절취의 개념요소
- 점유자의 의사에 반할 것 (탈취의사) - 점유자의 점유를 배제할 것 (점유배제)
- 자기 또는 제3자의 점유하에 둘 것 (점유취득)
② 실행의 착수시기
판례는 “절취하려고 타인의 실내에 들어간 것만으로는 부족하지만, 절취할 재물 을 물색하기 시작하면 실행의 착수가 있다.”고 한다.
③ 기수시기
재물을 자기 또는 제3자의 사실상의 지배하에 둔 때이다. 사실상의 지배하에 두 었는지 여부는 사회통념에 따라 판단한다.
4. 주관적 구성요건
① 고의
재물의 타인성과 절취에 대한 인식이다.
② 불법영득의 의사
“권리자를 배제하고 타인의 재물을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따 라 이용·처분하려는 의사”가 있어야 한다.
cf) 사용절도
: 타인의 재물을 ‘일시 사용한 후 곧 반환할 의사’로 자기의 점유에 옮기는 행위 - 핵심요소: ‘권리자를 완전히 배제하려는 의사가 없으므로’ 불법영득의 의사가 부정
되고 절도죄 성립 X.
- 요건: ①반환의사 ②일시 사용행위가 재물의 현저한 가치감소 수반X ③사용이 부당 히 장기간에 걸치지 않을 것 ④원권리자의 재물 회복이 용이할 것 ⑤반환행위가 있 을 것
5. 위법성
: 피해자의 승낙은 위법성 조각사유가 아닌, 구성요건해당성을 배제하는 양해이다.
6. 죄수
: 주행위인 절취행위로 취득한 장물을 절도범이 파손하는 사후행위는 비록 손괴죄 의 구성요건에 해당하더라도 별개의 손괴죄를 구성하지 않고, 주된 절도죄에 흡수 됨으로써 불가벌적 사후행위가 된다. 그러나 새로운 법익을 침해하는 경우에는 별 개의 범죄를 구성한다.
7. 친족상도례가 적용된다.
II. 야간주거침입절도죄
제330조 [야간주거침입절도]
“야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”1. 의의, 성격, 보호법익
: 야간이라는 시간적 제한을 받는 주거침입죄와 절도죄의 결합범이다. 보호법익은 재산과 야간에서의 주거의 평온이다.
2. 구성요건
① 야간에
일몰 후 일출 전 (해진 후~해뜨기 전)이다.
② 실행행위
주거침입행위와 절취행위이다. 실행의 착수시기는 주거침입에 있고, 기수시기는 재물절취에 있다.
III. 특수절도죄
제331조 제1항 [특수절도]
“야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하 고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”제2항 “
흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형 과 같다.”1. 의의, 성격
- 1항: 손괴죄+주거침입죄+절도죄 결합범
- 2항: 행위방법으로 인한 절도죄의 불법가중유형 2. 구성요건
① 제1항
야간에 손괴행위와 주거침입행위가 행해져야 한다. 주간에 문을 손괴하여 침입 한 경우에는 본죄 미성립.
② 제2항
흉기휴대절도죄와 합동절도죄 - 합동범의 본질
: 공동정범에서의 공동보다 좁은 개념으로 ‘시간적·장소적 협동’이 있어야 한다.
- 합동범에 대한 공범의 성립가능성
: 현장 ‘이외의’ 장소에서 가공한 공동정범은 합동범이 아닌 기본범죄에 대한 공 동정범이라고 보아야 타당하지만, 판례는 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행현장에서 시간적·장소적으로 실행행위를 분담한 경우에는 나머지 1인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 긍정한다.
IV. 자동차 등 불법사용죄
제331조의 2 [자동차 등 불법사용]
“권리자의 동의없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전차를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.”1. 의의, 입법취지
: 타인의 자동차를 일시 사용하는 사용절도는 불가벌이지만, 자동차보급의 대중화 로 불법사용 등으로 인한 피해가 늘어 시대적 요청에 따라 입법되었다.
2. 보호법익
: 사용권 (불법영득의사 불필요)이다.
3. 실행행위
: 권리자의 동의없이 일시 사용하는 것이다. 본죄의 사용이란 불법하게 사용을 ‘개 시’한 경우만을 의미하므로 처음에는 정당하게 사용을 개시하였으나 후에 불법적 으로 사용을 ‘계속’하게 된 경우에는 본죄 구성하지 않는다. 사후동의는 본죄의 성 립에 영향이 없다.
4. 죄수 및 친족상도례
: 절도죄와 본죄는 법조경합 중 보충관계에 있다. 자동차의 일시 사용이 절도죄에 해당하지 않는 경우에만 본죄가 성립할 수 있다. (필연적으로 부수되는 유류소비는 흡수된다.)
V. 상습절도죄
제332조 [상습범]
“상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.”제3장 강도의 죄 제1절 개설
I. 의의, 성격, 보호법익
● 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성 립하는 범죄
● 영득죄(불법영득 내지 불법이득의 의사 필요)
● 결합범=재산강취행위+폭행·협박행위
● 보호법익: ‘재산’이외에 ‘의사의 자유 또는 신체의 안전’
● 절도죄와 구별 (절도죄의 가중유형이 아니라 독립된 재산범죄이다.)
1. 폭행·협박 수단 2. 행위의 객체에 재물 외 재산상의 이익 포함 3. 친족상도례 미적용(강도죄, 손괴죄)
II. 강도죄의 체계
● 방법적 가중유형: 특수강도죄, 해상강도죄
● 책임가중유형: 상습강도죄
● 결과적 가중유형: 강도상해·치상죄, 강도살인·치사죄
● 행위태양이 강간과 결합된 가중유형: 강도강간죄
● 특수유형: 준강도죄
● 독립된 범죄: 인질강도죄
● 상습범 및 누범은 <특가법> 5의4-3,5, 5의5 가중처벌
● 강도의 죄는 <특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법> 적용
제2절 개별적 범죄유형 I. 단순강도죄
제333조 [강도]
“폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이 익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한 다.”1. 실행행위
: 폭행·협박행위와 재산강취행위로 구성된다.
① 폭행 또는 협박
- 폭행·협박의 상대방은 재물의 소유자 또는 점유자와 일치할 필요는 없으며, 재산 탈취에 방해되는 자에 대하여 가해짐으로써 족하다.
- 강도죄의 폭행, 협박의 정도는 최협의, 즉 상대방의 반항을 억압할 정도이다.
② 재산탈취 - 재물강취 또는 재산상의 이익의 취득
- 재물의 강취: 폭행, 협박에 의해서 상대방의 의사에 ‘반하여’ 재물의 점유를 자 기 또는 제3자에게로 옮기는 것 (탈취죄)
- ‘재산상의 이익’: 전체적으로 고찰할 때 재산상태의 증가를 가져오는 일체의 이 익 내지 가치로서 재물을 포함. (경제적 재산개념설)
③ 폭행, 협박과 재산탈취 사이에는 인과관계와 시간적·장소적 연관성이 있어야 한 다.
④ 실행의 착수와 기수시기
실행의 착수시기는 ‘폭행 또는 협박에의 착수’이며, 기수시기는 폭행·협박으로 인하여 피해자의 반항이 억압되고 행위자가 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 시 점이다.
2. 주관적 구성요건
: 고의 이외에 재물취득의 경우 ‘불법영득의 의사’가, 재산상 이익취득의 경우 ‘불 법이득의 의사가 필요하다.
II. 특수강도죄
제334조 제1항 [특수강도]
“야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공 기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징 역에 처한다.”제2항 “
흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.”1. 의의, 성격
- 1항: 야간주거침입강도죄로, 주거침입죄와 강도죄의 결합범이다.
- 2항: 흉기휴대강도죄와 합동강도죄로, 행위방법으로 인한 강도죄의 불법가중유형 이다.
2. 구성요건
: 야간주거침입절도죄·특수절도죄 내용에 상응한다. 다만, 실행의 착수시기가 야간 주거침입한 때가 아닌, 폭행, 협박을 개시한 때라는 점에서 차이가 있다.
III. 준강도죄
제335조 [준강도]
“절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인 멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.”1. 의의, 성격
- 사후강도죄이다.
- 목적범이다.
- 절도와 폭행·협박이 1개의 구성요건으로 결합되어 있는 ‘결합범’이다. 신분범은 아니다.
2. 행위의 주체
: ‘절도’, 즉 ‘절취행위를 한 자’이다. 미수, 기수는 불문한다.
3. 실행행위
: 폭행 또는 협박이다. 상대방의 반항을 억압할 정도의 폭행·협박이 있어야 한다.
상대방은 절도의 피해자와 일치할 필요는 없으며, 폭행·협박은 ‘절도의 기회’에 행 해져야 한다. 즉 폭행· 협박은 절도와 장소적·시간적으로 근접한 관계에 있어야 한 다.
4. 미수범
: 본죄의 미수범은 처벌한다.
5. 절도의 공동정범 내지 합동범 중 1인의 폭행·협박과 준강도죄
: 절도의 공동정범자 중 1인이 체포면탈 등의 목적으로 폭행·협박을 함으로써 준강 도죄가 성립하는 경우에 폭행·협박에 나아가지 아니한 다른 공동정범자도 ‘준강도 죄’의 공동정범이 되는지 문제된다. 판례는 “절도의 공동정범자 또는 합동범 중의 1인이 폭행, 협박으로 나아갈 것을 다른 범인이 ‘예견하지 못하였다고 볼 수 없으 면’ 준강도죄의 공동정범이 성립한다.”고 한다.
IV. 인질강도죄
제336조 [인질강도]
“사람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”1. 보호법익
: 본죄의 보호법익은 1차적으로 인질의 자유 및 생명·신체의 안전, 2차적으로 재산 이다.
2. 죄수
: ‘미성년자인질강도죄’에 대하여는 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의 2
의 가중처벌규정이 적용되므로 특가법상의 범죄만이 성립한다.
V. 강도상해·치상죄
제337조 [강도상해, 치상]
“강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무 기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”1. 의의, 성격
: 강도상해죄는 강도죄와 상해죄의 결합범, 강도치상죄는 결과적 가중범이다.
2. 보호법익
: 주된 보호법익은 신체의 건강, 부차적인 보호법익은 재산이다.
3. 행위의 주체
: 강도이다. 단순강도·특수강도·준강도·인질강도를 모두 포함하고, 기수·미수는 불문 한다.
4. 실행행위
: 상해 또는 치상의 결과는 ‘강도의 기회’에 일어난 것이면 족하고, 강도의 수단인 폭행, 협박으로 인하여 직접 발생할 필요는 없다. 따라서 강도가 흉기로 협박하는 데 피해자가 항거하다가 상해의 결과가 발생한 때에도 본죄가 성립하나, 피해자의 적극적인 체포행위 과정에서 스스로의 행위의 결과로 입은 것이라면 성립하지 않 는다.
5. 공범
: 상해의 고의가 없는 공동정범자에게 결과적 가중범인 강도치상죄의 죄책을 지울 것인지가 문제된다. 판례는 “공동자 각자에게 다른 공동자의 살인행위나 치사의 결 과에 대한 ‘예견가능성이 부정되지 않으면’ 강도치사죄의 책임을 진다.”고 한다.
VI. 강도살인·치사죄
제338조 [강도살인, 치사]
“강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”1. 성격
: 강도살인죄는 강도죄와 살인죄의 결합범이고, 강도치사죄는 강도죄의 결과적 가 중범이다.
2. 보호법익
: 주된 보호법익은 사람의 생명이고, 부차적 보호법익은 재산이다.
3. 행위의 주체
: 강도이다.
4. 문제
- 채무를 면할 목적으로 피해자를 살해한 경우에 강도살인죄가 성립할 것인지 문 제된다. 판례는 채권자를 살해함으로써 ‘채권을 행사할 가능성이 없는 경우’에 강 도살인죄 성립 긍정한다.
- 사자의 ‘생전의’ 점유가 사망 직후에도 다소간 ‘계속’된다고 하여, 처음부터 강도 의 의사로 살인한 후 피살자의 재물을 강취한 경우에는 강도살인이 된다.
