Culture & Tourism INSIGHT 1 문화·관광 인사이트
제114호 2018. 04. 20 발행처-한국문화관광연구원 www.kcti.re.kr 제
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호1 들어가는 말
헌법은 국가의 구성·조직·작용과 기본권 보장에 관한 기본적 원칙을 규정한 최고 규범으로서, 국민들이 지향 하고 합의된 근본적이고 핵심적인 가치들을 규정하고 있다. 1987년 민주화의 산물인 현행 헌법은 우리나라 헌정사에서 가장 오랜 기간인 30년 이상 유지되고 있 다. 9차 헌법개정 이후 오랜 시간이 지난만큼 현 시대 에 맞는 헌법개정은 불가피한 것으로 보인다. 대통령의 헌법개정안 발의에 따라 헌법개정의 내용과 시기에 대 한 논의도 계속되고 있다. 현재 논의의 초점은 정부형 태(대통령의 권력분산과 관련된 대통령제 또는 이원집 정부제), 토지공개념 등 경제민주화, 개정시기 등에 쏠 려 있다.
그러나 국민들의 삶에 직접 영향을 미치는 기본권에 대한 논의는 그 중요성에 비추어 별로 관심을 불러일 으키지 못하고 있다. 정치에 대한 불신이 심한 우리나
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이 글의 문화 분야 헌법 개정안은 2017년 수시과제 수행된 정광렬 외,
｢문화국가를 위한 헌법연구｣(한국문화관광연구원)와 국회 유은혜의원 등이 운영한 문화분야 헌법개정자문위원회 운영 결과 토대로 작성하였 다.
라의 여건에서 정작 다수의 국민들은 헌법개정에 무관 심하거나 헌법이 개정된다고 하더라도 자신과 큰 상관 없다는 인식을 가지는 경우도 많다. 기본권은 미국의 제헌헌법처럼 주로 자유권에 초점을 두어 왔으며, 이러 한 기본권은 민주국가에서는 이미 확립된 것으로 공기 처럼 그 필요성을 거의 인식하지 못하고 있기 때문이 다. 그러나 최근들어 인간의 존엄성 보장을 위한 행복 한 삶(행복추구권)을 위하여 사회권의 중요성이 강조 되고 있다. 이러한 배경에서 이 글은 이번 헌법개정에 서 문화기본권 강화를 위한 방향을 제안하고자 한다.
2 문화국가원리와 개정방향
■ 문화국가원리의 유래와 개념
문화국가는 문화와 국가의 관계 및 역할과 관련하여 독일에서 형성된 개념이다. 독일의 통일과정에서 통일 민족국가의 근거를 문화적인 측면에서 찾으려는 Fichte가 처음 사용한 개념이다. 이러한 배경으로 문화 국가는 전개과정에서 민족주의와 결합하여 바람직하지 못한 경향으로 나타나기도 하였다. 이러한 연유로 바이
문화기본권 강화를 위해
헌법은 어떻게 개정되어야 하는가
정광렬│문화여가정책연구실 선임연구위원※
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마르헌법에 규정되었고, 독일 바이에른주 헌법에 문화 국가가 명시되어 있지만, 현재 독일기본법에는 의도적 으로 문화국가 개념을 규정하지 않고 있다.
그러나 우리나라에서 문화국가는 익숙한 개념이다.
헌법을 떠나서 백범 김구선생이 일찍이 우리나라의 국 가이상을 문화국가라고 하였기 때문이다. 정부의 정책 비전에서도 문화국가라는 개념이 자주 사용되고 있다.
문화국가원리는 헌법학계의 이론 뿐 아니라 헌법재판 소의 결정으로도 국가목적규정으로 제헌헌법부터 존재 하는 것으로 인정되고 있다. 헌법재판소에서 다루는 문 화국가원리는 광의의 문화 개념에서 접근하여 문화·교 육·혼인제도 등을 포함하는 넓은 개념이다.
그렇지만 문화국가원리가 본격적으로 관심을 받고 다루어진 계기는 1980년 헌법에 국가의 적극적 개입 에 따른 문화진흥의무가 신설되면서부터이며, 이 규정 이 그대로 현행 헌법 제9조에 계승되었다. 이러한 관점 에서 문화국가는 “문화의 자율성 보장을 핵심으로 하 면서 문화영역에 있어서 건전한 문화육성에 책임과 의 무를 다하는 국가”라고 할 수 있다(성낙인(2016), 헌 법학).
■ 문화국가원리(헌법 제9조) 개정안의 한계 현행 헌법 제9조는 “국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다”라고 규정하고 있 다. 대통령이 발의한 헌법 개정안 중 문화관련 규정의 개정안은 제9조가 유일하다. 즉 “국가는 문화의 자율성 과 다양성을 증진하고, 전통문화를 발전적으로 계승하 기 위하여 노력해야 한다.”라고 개정안을 제시하였다.
그러나 이 개정안은 문화국가원리의 관점에서 보면 미흡하다고 할 수 있다. 국가목적규정으로서 문화국가 원리를 직접적으로 제시한 규정인데, 민족문화의 협소 한 개념을 개정한 것을 제외하고 문화국가원리의 핵심 내용이 누락되어 있기 때문이다. 창조성과 다양성이라 는 문화의 특성과 자율성 보장을 바탕으로 한 문화진흥 의 문화국가 개념에서 보면 각각 다양성, 자율성은 포함 되어 있지만, 창조와 진흥은 누락되어 있기 때문이다.
적극적인 국가의 문화진흥의무 보다는 소극적인 자 율성과 다양성 보장만이 규정되어 오히려 전반적으로 현행 헌법 보다 문화국가원리가 퇴보하였다고 할 수 있다. 헌법규정은 해석에 따라 적용이 달라지는 것으로
헌법 제정당시 민족문화라는 개념은 민족과 국가를 동 일시하는 우리나라의 특수성에 기인한 것으로 현행 헌 법규정의 “민족문화”는 문화예술진흥법의 목적에도 나 타나 있듯이 국가사회의 문화로 해석되어 왔기 때문이 다.
■ 문화국가원리(헌법 제9조) 개정안 제안
또한 전통문화를 발전적으로 계승한다는 규정은 바 람직한 정책지향이지만, 자칫 전통문화의 보존과 활용 의 조화 가치 중에서 활용만을 강조하여 보존의 가치 가 소홀히 될 우려가 있다. 따라서 제9조를 “국가는 전 통문화의 계승·발전과 문화의 창조·진흥 및 문화다양성 보호와 증진을 위하여 노력하여야 한다”라고 개정안을 제시한다. 자율성 보장은 별도로 문화기본권 규정에 신 설하여 강조하는 것이 더 바람직하다.
■ 문화국가원리 확립을 위한 헌법 전문 개정안 제안
헌법 전문은 실질적 효력에 대한 논란은 있지만, 전 문은 헌법의 가치와 국가운영 철학을 담은 중요한 규 정이다. 현행 헌법에는 다른 영역과 열거주의 방식으로 문화의 평등권을 규정하고 있다. 그러나 국회 개헌특위 자문위원회 개정안에는 문화관련 규정이 삭제되어 있 으며, 대통령 발의 개정안에는 현행 규정이 그대로 제 시되어 있다.
현행 헌법에는 “…정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고…”라고 규정하고 있 다. 이를 국회 개헌특위 자문위원회 개정안을 토대로 기 회균등을 열거주의 방식이 아닌 포괄주의 방식으로 변 경하는 대신에 “…문화의 가치를 사회에 확산하여 자율 과 조화를 바탕으로…”라고 개정안을 제시한다.
문화의 가치는 문화의 다양성·창조성·자율성의 원리 가 사회 영역 전반에 확산되어 민주국가 발전과 국민 개개인의 삶의 질 제고에 영향을 미치는 것이다. 헌법 전문 개정안은 문화국가원리를 확립하여 국가와 사회 의 지향가치로 확립되어야 한다. 이러한 문화국가원리 는 이미 문화기본법 제2조(이념)에 규정된 것이다.1)
1) 이 법은 문화가 민주국가의 발전과 국민 개개인의 삶의 질 향상을 위하 여 가장 중요한 영역 중의 하나임을 인식하고, 문화의 가치가 교육, 환 경, 인권, 복지, 정치, 경제, 여가 등 우리 사회 영역 전반에 확산될 수 있도록 국가와 지방자치단체가 그 역할을 다하며, 개인이 문화 표현과 활동에서 차별받지 아니하도록 하고, 문화의 다양성, 자율성과 창조성의 원리가 조화롭게 실현되도록 하는 것을 기본이념으로 한다.
Culture & Tourism INSIGHT 3
3 문화기본권의 개정방향
■ 기본권의 유형과 헌법의 문화기본권 규정 기본권에 대한 유형과 이론은 학자마다 다양하다. 그 러나 자유권, 평등권, 사회권, 참정권, 청구권 등으로 구 분하는 것이 일반적이다. 이중에서 문화기본권과 관련 된 유형은 자유권, 평등권, 사회권 등이다. 이미 헌법전 문과 총강에서 문화기본권과 관련한 평등권과 자유권이 규정되어 있다. 그러나 사회권은 구체적인 규정이 없이 인간다운 생활을 할 권리(제34조)나 행복추구권(제10 조)에 포함되어 포괄적으로 규정되어 있을 뿐이다.
■ 문화기본권의 헌법규정의 필요성과 가치
기본권을 세분화하여 헌법에 규정하게 되면, 헌법의 규범적 효력 유지와(헌법에 규정되지 않은) 새로운 기 본권 보장에 오히려 장애가 된다는 헌법의 미니멀리즘 의 관점에서의 반대 논리가 있다.2) 특히 문화기본권은 행복추구권·인간의 존엄성·인간다운 생활을 할 권리 등 으로 보장이 되기 때문에 불필요하다는 주장이 있다.
선진국의 경우 헌법 제정의 역사가 길고 기본적으로 기본권은 국가가 침해할 수 없는 자연법적 권리를 전 제로 하였으므로 미국의 제헌헌법 사례에서 나타나듯 이 규정이 포괄적이지 않다. 그러나 기본권 보장의 역 사가 짧고 헌법과 법률에 근거한 정책추진을 선호하는 우리나라의 여건에서는 헌법에 문화기본권을 명시하는 것이 필요하다는 주장이 더 설득력이 있다.
포괄적인 행복추구권이나 인간다운 생활을 할 권리 규정의 해석을 통하여 문화기본권을 보장하는 것은 헌 법재판소의 결정 등 어려운 과정을 거쳐야 한다. 더구 나 이번 대통령의 헌법 개정안 등에서 나타났듯이 문화 에 대한 관심이 낮은 여건에서는 문화기본권을 구체적 으로 신설하는 것이 문화의 가치를 높이는 지름길이다.
블랙리스트 사태에서 보듯이 헌법에 규정된 권리도 자의적으로 남용할 수 있다고 생각하는 여건에서 문화 기본권을 구체적으로 규정할 필요가 있다. 또한 최근 정부의 핵심정책인 노동시간 단축, 사회적 관심사 중의 하나인 일과 삶의 균형(Work and Life Balance)에서
2) 국민의 자유와 권리가 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한 다(헌법 제37조 제1항).
문화의 가치는 매우 중요하다.
헌법에서 기본적으로 보장하는 자유권과 평등권은 국가의 적극적인 사회권 보장의무를 통하여 실현이 가 능하다. 특히 문화의 자유와 평등은 개인에게 맡겨두고 간섭을 하지 않는 것만이 아니라 국가의 적극적인 진 흥이 필요하다. 아직도 문화격차가 문제가 되고 있고, 미투운동 사례에서 나타나듯이 구조적인 문화의 자유 가 제약이 있는 여건에서 사회적 문화기본권의 보장은 더욱 필수 불가결하다. 이러한 이유로 헌법에 문화국가 원리가 규정된 것이며, 국가목적규정으로서 문화국가 원리와 문화기본권 보장은 서로 긴밀한 관련이 있다.
■ 문화기본권 개정안 제안
문화기본권에는 문화적 권리(문화권)라고 규정하고 있으며, 대개 문화향유의 권리(문화향유권)에 국한하 여 접근하는 경향이 있다. 그러나 문화권은 단일한 권 리가 아니라 다양한 권리의 집합이다. 따라서 문화향유 권, 문화참여권, 문화환경권 등 3개 유형으로 문화기본 권을 유형화하여 문화권을 신설할 필요가 있다.
문화기본권에는 단지 문화적 권리의 내용만이 아니 라 문화기본권의 토대를 이루는 문화의 기본적 속성과 보장 등을 체계화하여 제시할 필요가 있다. 또한 문화 의 속성은 학습과 공유를 기반으로 하므로 개인적 관 점을 넘어 문화가 가진 사회적 가치인 공동체성과 문 화유산의 보존·계승·발전을 위한 국가의 특별한 지원의 무를 명시할 필요가 있다. 이러한 관점에서 문화기본권 에 대한 신설 규정을 다음과 같이 제안한다.
① 모든 사람은 문화생활을 누리고 참여할 권리를 가진다.
② 국가는 모든 국민이 자율과 창의를 바탕으로 다양한 문화 표현과 활동을 하고, 문화적인 환경에서 생활할 권리를 증진하기 위해 노력하여야 한다.
③ 국가는 문화유산 및 공동체문화의 보존․계승‧발전을 위해 법률에 정하는 바에 의하여 지원해야 한다.
■ 문화기본권 개정안의 효과와 의의
신설규정으로 제안한 문화기본권은 기존에 논의된 소극적인 문화향유권만이 아니라 주체적인 문화참여권 을 명시한 것이 특징이다. 문화참여권은 문화활동과 문 화정책과정에 주체적 참여를 보장하여 문화민주주의를 강화하기 위한 것이다. 이러한 문화민주주의는 주체적
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5 맺음말
문화적 삶에 대한 자기결정권을 통하여 삶의 질 제고, 일과 삶의 균형, 민주시민으로서의 역량 제고를 가져오 는 효과가 있다.
문화향유권은 문화기본법에 규정된 문화권을 헌법 적 권리를 확립하여 향후 헌법해석을 통하여 권리 침 해에 대한 적극적인 청구권 확립으로 발전할 수 있는 기반을 제공한다. 문화격차 해소, 문화의 균형 발전, 문 화소외계층의 문화권 등이 국가의 정책을 통한 시혜가 아니라 권리로 확립하는 것이다.
문화환경권을 신설하는 것은 특히 의의가 있다. 문 화유산과 공동체문화의 보존·계승·발전과 연계하여 개 인주의적·정서적 관점의 문화, 문화예술 중심의 향유와 참여의 권리에서 광의의 문화, 지역사회와 공동체 기반 의 문화기반 보존·가치 실현의 근거를 마련하게 된다.
문화환경권이 신설되면 문화기본법에 의한 문화영향평 가가 권고적 규정에서 의무적 규정으로 강화되어 문화 가치 확산을 위한 실질적 수단을 가지게 된다.
4 예술가의 권리 등 개정방향
■ 예술가의 권리 개정방향
헌법 제22조에는 “① 모든국민은 학문과 예술의 자 유를 가진다. ② 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써보호한다.”라고 규정하여 예술의 자유 와 예술가의 권리를 보호하고 있다.
이 규정을 “① 모든사람은 학문과 예술의 자유를 가 진다. ② 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로 보장한다.”라고 개정안을 제안한다.
자연법적 권리인 자유권과 평등권의 주체를 “국민”
에서 “사람”으로 변경하는 것은 국제적인 흐름이며, 국 회 개헌특위 자문위원회 개정안 및 대통령 발의 개정 안에서도 모두 이러한 관점을 채택하고 있다. 다만, 국 가의 의무(청구권의 성격)를 가진 기본권은 국민으로 유지하고 있다.
예술가의 권리를 보호에서 보장으로 개정하는 것은 주로 지적재산권의 관점에서 보호하는 예술가의 권리 를 보다 폭 넓고 적극적인 관점에서 보장으로 확대하 는 것이다. 저작권·저작인접권 수입이 있는 예술가는 17.8%에 불과하므로3) 저작권 중심의 예술가 권리 보 호는 매우 제한적이다. 권리 보장은 블랙리스트 사태
같은 예술가의 권리와 자유 침해가 발생하지 않도록 하는 의지와 법·제도 강화를 위한 기반이 될 것이다.
■ 대통령 취임선서 개정방향
우리나라 헌법은 대통령 취임선서에 문화국가와 관 련한 “민족문화 창달의 노력”을 명시하고 있는 다른 국 가 헌법과 차별화된 문화적 자부심을 가지고 있다. 대 통령의 의무에 문화국가 실현을 위한 의무를 부과하고 있는 것이다. 문화국가 규정이 개정되면 이 규정도 연 계하여 개정이 필요하다. 대통령 발의 개정안에는 이 규정을 민족문화창달에서 문화창달로 변경한 것으로 그치고 있지만, “문화가치 확산에 노력하여”라고 개정 할 것을 제안한다.
대통령이 발의한 개정안이 국회에 계류중이지만, 대 체로 이 개정안 그대로 국회에서 통과되리라고 예상되 지는 않는다. 국회의 헌법 개정논의와 합의를 통한 개 정을 촉진하고 국회 개정안의 토대를 제공하기 위한 것이라고 예상한다. 헌법개정안은 발의되어 공고되면 국회나 국민투표에서는 찬반 투표만 가능하다. 국민주 권의 관점에서 공고된 개정안이 중도에 변경되어 국민 의 알권리와 주권을 침해하지 않도록 하는 장치이다.
헌법개정 과정에 문화는 주요 관심의 대상에서 벗어 나 있다. 이번 대통령 개정안도 그런 측면이 있고, 국 회개헌특위 자문위원회 개정안에서도 문화향유권을 정 보문화향유권에 포함하여 제안한 것에서 드러난다.
권리는 그냥 주어지는 것이 아니다. 영국의 대헌장 (Magna Carta)에서 나타나듯이 권리는 적극적인 주 장과 투쟁을 통하여 획득한 것이다. 문화분야는 대체로 집단적 권리 주장에 특히 취약한 경향이 있다. 헌법의 문화기본권도 그냥 주어지는 것이 아니다. 문화 분야에 서 보다 적극적으로 힘을 모아 헌법 개정과정에 문화 기본권 확립을 위하여 노력할 때이다. 또한 헌법 개정 이후에도 헌법해석과 구체적 법률을 통하여 선언적 권 리(프로그램 규정)가 아닌 구체적 권리로 실현하기 위 한 노력을 기울여야 한다.
3) 한국문화관광연구원(2016). 2015 예술인실태조사. 문화체육관광부
