2주차 행정법의 개념
1. 행정법의 개념 1) 행정법의 의의
행정법은 행정에 관한 또는 행정의 조직․작용 및 구제에 관한 국내공법을 말한다. 즉 행정법은 행정에 관한 ‘국내공법’을 말한다.
그러나 행정법은 행정에 관한 개개의 법규나 행정에 관한 법규의 전체를 의미하는 것이 아니고, 행정에 관해 독자성과 고유성을 가진 것만을 의미한 다.
2) 행정법의 특수성 (1) 의의
행정법은 행정에 관한 ‘국내공법’ 또는 ‘행정의 조직․작용에 관한 국내공법’
이다.
이와 같은 행정법은 단일법전이 없이 무수한 법으로써 성립되어 있으나 그 전체를 나타내는 공통의 지도 원리와 타법에 대해 강하게 나타나는 특성을 엿볼 수 있다.
(2) 형식상의 특수성
(1) 행정법의 성문성
행정법은 행정작용의 공공성을 전제로 하여 타인의 권리․의무에 대한 획일 적․강제적인 규율을 원칙으로 하고 국민의 의무 이행과 그 권리를 보장함과 아울러 법률생활의 안정을 도모하기 위해 그 법규의 내용을 개인이 명확하 게 알 수 있도록 성문(成文)의 형식을 취함이 원칙이다.
(2) 행정법 형식의 다양성
행정법을 구성하는 법의 형식은 타법에 비해 매우 다양하다. 즉, 현대 복리 국가기능의 확대에 따라 행정작용이 복잡다양․변화무쌍하여 통일적인 법전화 가 실현되지 못하고 있으므로 행정법은 행정에 관한 무수한 법률, 명령, 국 제조약, 국제법규, 조례, 규칙 등 다종다양의 형식을 취하고 있다.
(3) 규정성질상의 특수성 ① 획일성․강행성
행정법은 공공의 견지에서 일정한 국가목적의 실현을 위하여 개개인의 의 사 여하를 불문하고 일방적으로 획일 획일ㆍ평등하게 규율함을 특징으로 한 다.
그것은 행정법이 행정목적의 달성을 위하여 당사자의 의사 여하를 불문하고 일방적으로 획 일․평등하게 규율하지 않으면 안 되는 결과에서 나온 것이다. 획일성․강행성은 사법이 사적 자치(법률행위자유․계약자유․개인의 사적자치)의 원칙에 따라 당사자의 의사를 존중하는 구체성․임의성과 다르다.
② 기술성․수단성
행정법은 행정목적을 합리적이며 공정한 방법으로 달성하려는 기술적 ․ 수 단적 성질을 가진다. 행정법은 공익적 결과를 실현하기 위한 편의 ․ 능률 ․ 확실 등의 고려, 즉 합목적성에 의하여 지배되는 동시에 공익과 사익의 공정 한 조정을 추구한다.
③ 단속규정성(명령규정성)
강행법규에는 단속규정과 효력규정(능력규정)이 있다. 전자의 위반의 경우에 는 제재가 가해지고, 후자의 위반의 경우에는 효력이 부인되는 것이 일반적 이다.
사법(私法)상 강행규정은 대부분 효력규정으로서 그에 위반하면 효력이 발 생하지 않는 것이 일반적이지만, 행정법상 강행법규는 효력규정보다 오히려 단속규정이 많다고 할 수 있다.
따라서 행정법규의 위반은 많은 경우에 효력의 문제가 아니라 처벌의 문제 를 가져온다는 점이 특징적이다.
④ 행위규정성
사법(私法)의 영역에서는 사적 자치가 이루어지는 까닭에 당사자의 의사가 우선 존중되어 야 하는 것이므로, 사법규정은 대체로 당사자간에 분쟁이 발생된 경우에 재판규범 으로서 기능하는 바가 크지만, 행정법의 영역에서는 법치행정, 행정의 법률 에의 구속의 원리상 행정이 법률에 따라 이루어져야 하는 것이므로, 행정법 규는 사안에 대하여 행위규범의 성질을 강하게 띤다.
그러나 이러한 행정주체의 우위성은 행정권의 고유한 본연의 성질에 속하는 것은 아니며, 행정행위의 실효성을 확보하도록 하기 위해 실정법이 인정한데 불과하다.
⑤ 공익우선성
행정주체가 우위적 지위엣 행정객체와 맺는 관계는 물론이고,
비권력관계에서도 공익의 우선을 위해 사법에서와는 다른 규율을 할 때가 많다. 이때에도 사익을 무시하는 의미는 아니며, 공익과 사익의 조화를 전제 로 하는 것이다.
강제하며 법률관계를 형성․변경하는 힘, 즉 지배권을 인정한다. 행정법이 행
정주체에게 지배권을 인정하는 것은 행정주체가 국민에 대하여 우위성을 지 닌 것을 뜻한다.
(4) 규정내용상의 특수성 ① 행정주체의 우월성
행정법은 국가․공공단체 등의 행정주체에게 일방적으로 명령․
② 자력강제성
사법관계에서는 그 의무이행을 사법권의 작용(민법상의 강제집행)으로서 하 도록 하고 있는 것에 비해, 행정법상의 행정주체는 행정권이 스스로의 힘에 의해 행정객체의 의무이행을 강제하며(행정상의 강제집행) 또는 행정상 필요 한 상태를 실현할 수 있는(행정상의 즉시강제) 기능을 부여하고 있는 데 특 색이 있다.
(5) 구제 수단의 특수성
행정주체의 불법행위에 대해서는 민법상의 불법행위 책임에 관한 법 규정 의 적용은 배제되고, 국가배상법상 손해배상이 적용된다.
그뿐만 아니라 행정권의 위법 또는 부당한 처분에 의한 권리․이익의 침해에 대한 분쟁에 대하여는 행정쟁송 절차에 의해 처리되어 쟁송제도에 있어서도 특수성이 인정된다.
(6) 집단성․평등성
행정법은 일반적으로 많은 사람을 그 규율의 대상으로 하고 있을 뿐만아니 라, 이 들 많은 사람 사이에는 평등이 보장될 수 있는 것이어야 하며, 따라 서 행정법이 규율하는 내용은 자연히 공식화․정형화되는 경향이 있다.
그러나 평등성은 행정법에서만 볼 수 있는 특성은 아니며, 모든 법에서 일 반적으로 인정되는 기본원칙이나, 행정법이 많은 사람을 동시에 또는 단일의 규율대상으로 삼는다는 점에서 평등성이 보다 더 선명하다.
3. 행정법의 성립과 발달 1) 행정법의 성립
행정의 관념은 권력분립제도와 더불어 발생하였지만, 행정법이 독립된 법체 계로 성립하게 된 원인은 각 국의 정치적ㆍ역사적ㆍ사회적 생활에 따라 다 르다..
2) 법치주의 성립
법치주의 성립은 근대행정법의 성립을 위한 불가결한 전제조건이 되었다.
즉 법치주의는 “국가의 작용은 국민이 대표기관인 의회가 제정한 법률에 기 속되지 않으면 안 된다”고 하는 근대초기의 경찰국가에 대항하여 이를 극복 하기 위해 등장한 것으로서, 국민주권주의와 자유주의를 근간으로 하고 있 다.
따라서 근대행정법의 기본원리인 ‘법률에 의한 행정'의 원리는 그와 같은 자유주의 국가사상이 행정영역에 표현된 사항이라 할 수 있다. 따라서 행정 법은 개인은 물론 국가의 권력행사도 법에 의하여 지배ㆍ규율되어야만 한다 는 원칙이라고 할 수 있다.
3) 행정제도의 발전
행정제도란 행정권의 사법권으로부터의 독립을 위하여 행정사건에 대한 사 법재판소의 관할권을 부정하고 행정권 내부에 행정사건을 재판하기 위하여 행정재판소를 설치하여 私法이 아닌 공법(행정법)을 적용함으로써 행정권의 자주 ․ 독립성을 보장하는 제도이다.
행정제도는 일찍이 절대왕정 아래의 강대하고 집권적인 행정기구의 전통과 사법에 대한 불신을 배경으로 프랑스에서 성립 ․ 발전하여 독일 ․ 오스트리아 등의 제국에 파급되었다. 그리하여 대륙법계국가는 공 ․ 사법의 이원화를 채 택하게 되었다.
2) 행정법의 발달 1) 프랑스
프랑스는 행정법의 모국으로 행정제도의 개념 위에서 자율적인 법체계로 발전, 즉, 왕이 자 기의 권능을 확보하고 사법권의 간섭을 배제하기 위하여 행정권의 내부에 행정재판소(국사 원(Consel d’État), 도참사원)를 설치하고 행정에 대한 불복을 여기서 처리하였는바, 이 행정 재판소의 판례(불문법)를 기초로 일반사법과 다른 행정에 특유한 법, 즉 공법체계로서의 행 정법이 발전하였다. 국사원의 행정판례를 통해 발전된 프랑스 행정법은 주로 행정배상책임 법, 행정계약법, 월권소송제도 등이 있었다. 현재 프랑스의 행정재판소는 최 고행정법원인 국사원, 항소행정법원, 일반행정법원의 단계로 이루어지고 있 다.
2) 독일
독일은 절대주의하에 경찰국가에 있어서는 독특한 국고이론(국고학설)에 의 하여 국가작용을 공권력주체로서의 권력작용과 재산권주체로서의 국고작용 으로 나누어 국고(재산권주체)만이 법적 구속을 받고 사법재판소의 판결을 받았다.
그러나 그 후 입헌군주주의하의 법치국가성립과 함께 공권력주체로서의 작 용도 법적 구속을 받게 되었지만 종래행정권의 우월적 지위를 유지하기 위 해서 사인에게 적용되는 보통의 법(사법)과는 다른 특수한 법체계(공법인 행 정법)가 요구되었다. 그리고 이를 적용할 행정재판소(각 주에 수개의 지방행 정재판소와 1개의 고등행정재판소, 연방에 연방행정재판소를 차례로 설치)가 설치되면서 행정법(제정법)이 성립 ․ 발전되었다.
3) 영 ․ 미행정법
(1) 보통법(Common Law)
초기에 영 ․ 미에서는 국가와 국민 사이에도 사인상호간을 지배하는 보통법 이 지배하고 그에 관한 쟁송도 원칙적으로 일반 법원이 재판한다는 “법의 지 배(rule of law)” 이론이 발전되었기 때문에, 19세기까지는 국가와 국민간에 만 적용되는 행정에 특유한 법인 행정법은 성립할 여지가 없었다(common Law는 행정법 성립의 저해요인이었다).
(2) 행정위원회의 발달
영 ․ 미에서는 제2차 세계대전 후, 21세기에 들어오면서 복지국가의 요청과 더불어 물가상승․세제문제․임금․국민보건․보험․교육․기업 등과 관련하여 국민에 대한 국가의 배려와 규제를 내용으로 하는 입법이 급속도로 증대하게 되었 다.
따라서, 행정기능과 행정법규가 급격하게 증대하여 행정분야의 전문적 ․ 기 술적 사무를 처리하고 행정적 권한은 물론 준입법적 ․ 준사법적 권한까지 부 여된 행정위원회(administrative commissions or boards) 제도가 발달하여 이 러한 위원회의 활동을 둘러싸고 행정법이 대두 ․ 발달되었던 것이다.
오늘날 미국행정법은 행정청의 권한, 권한행사의 절차, 행정행위에 대한 사 법심사에 관한 법이라고 한다(K. C. Davis). 영 ․ 미행정법은 행정절차법(절차
․ 구제)을 중심으로 한다. 특히 20세기에 들어오면서부터 규제적인 행정위원 회(예: 연방거래위원회)제도가 발달하여 그에 관한 (규제에 대한 사법적 심사) 를 중심으로 행정에 관한 법이 성립ㆍ발달하게 되었다.
4) 행정제도국가와 사법제도국가의 차이
영 ․ 미 등 사법국가에서는 ｢자유의 과잉｣에서 출발하여 자유를 규제하기 위해 어느 의미에서는 행정국가화하고(행정권은 물론 준입법적 ․ 준사법적 권한까지 부여된 행정위원회) 있다.
그리고 프랑스 ․ 독일 등 행정국가에서는 ｢자유의 빈곤｣에서 출발하여 자유 를 확장하기 위하여 사법국가화하는 경향이 있었지만, 이제는 서로 접근하 고, 융화하는 경향이 많다.
법의 지배의 원리와 복지국가․적극국가의 발달을 배경으로 하여 성립된 영․
미행정법은 생성의 역사가 대륙법계에 비해 짧은 탓으로, 아직까지 대륙행정 법만큼 포괄적인 것은 아니다.
따라서 법의 지배의 원리하에서 시민의 권익보호를 위해 영․미행정법이 발 전하게 된 것은 “공권력제한 중심의” 독일과 “행정권의 자율성보장 중심의”
프랑스와는 다른 점이 많다.
5) 우리 나라 행정법의 발달 (1) 사법국가원칙
우리 나라 헌법(헌법 제107조 제2항, 법원조직법 제2조)은 행정소송을 포 함한 법률적 쟁송을 사법법원이 통활 · 관할하는 점에서 우리 나라는 영 ․ 미식인 사법국가 형태를 원칙으로 하고 있다.
(2) 행정국가요소의 가미
우리 나라는 독립한 법체계로서의 행정법이 있고, 그 결과 공 ․ 사법의 이원적 체계를 유지하고 있고, 즉 행정사건을 민사사건과는 달리 독자적 인 절차법인 행정소송법이 적용되고 있는 점( 행정소송의 특수성) 등에 서 행정국가적 요소가 가미된 형태를 취하고 있다. 특히 우리나라는 법원 조직법 (제3편 제5장)과 행정소송법(제9조 등)을 통하여 행정법원을 설치 하도록 하고 있어서 공법으로서의 행정법의 특수성이 강조되는 경향이 있 다.
