제5절 사회․경제적 안전과 자유 제1항 거주․이전의 자유
가. 개념: 국가권력의 간섭을 받지 않고 자신이 원하는 곳에 주소 또는 거소를 정하거나, 그 곳으로부터 자유로이 이전하거나 또는 자신의 의사에 반하여 거주지와 체류지를 변경하지 아니할 자유
나. 법적 성격: 천부인권으로서 성질을 가지는 한편, 노동력과 재화의 자유로운 이동을 보장 하며 직업선택의 자유를 보장하기 위한 전제가 된다.
다. 주체: 국민과 국내법인은 인정되나, 외국인에게는 입국의 자유가 원칙적으로 부정된다.
라. 내용
(1) 국내에서의 거주․이전의 자유: 북한지역에로의 이전까지를 그 내용으로 할 수 없다.
(2) 국외이주와 해외여행(출국) 및 귀국의 자유
(3) 국적이탈의 자유: 무국적자가 될 자유는 포함되지 않는다.
마. 효력: 대국가적+대사인적(간접적용) 바. 제한: 제37조 제2항
제2항 직업(선택)의 자유
1. 의의
가. 개념: 자유롭게 자신이 종사할 직업을 선택하고 그 직업에 종사하며 이를 변경할 수 있 는 권리(직업의 개념: 지속적인 소득활동(헌재 2000.4.27. 98헌가16))
나. 연혁: 프랑크프루트헌법(1848)에 규정되었으나 시행되지 못하였고, 1919년 바이말공화국 헌법에 최초로 규정되었다. 우리나라는 제5차 개정헌법(1962년)에 처음 규정되었다.
다. 헌법규정: 제15조 “모든 국민은 직업선택의 자유를 갖는다.”
2. 법적 성격
가. 전국가적 천부인권
나. 이중성: 생활의 기본수요를 충족하기 위한 주관적 자유권으로서 경제적 기본권이자 경제 질서형성의 필수요소이므로 객관적 법질서이다.
3. 주체: 법인O, 외국인(긍정설 對 부정설)
4. 내용
가. 직업결정(선택)의 자유: 직종결정·전직의 자유, 직업교육장선택의 자유, 무직업의 자유 나. 직업수행(행사)의 자유: 직업(직종)을 착수(개업), 계속(영업), 종결(폐업)하는 자유 다. 직업이탈의 자유
라. 경쟁의 자유(헌재 1996.12.26. 96헌가18), 겸직의 자유(헌재 1997.4.24. 95헌마90) 5. 효력: 대국가적+대사인적(간접적용)
6. 제한: 제37조 제2항+3단계제한이론
가. 개념: 과잉금지원칙에 따라 직업의 자유에 대한 침해가 가장 작은 순으로부터 직업의 자 유를 제한해 나가야 한다는 이론
나. 연혁: 독일의 약국판결(1958년)을 통해 확립되어 우리 헌재의 당구장(헌재 1993.6.13. 92 헌마80: 만 18세 미만 청소년의 당구장출입금지규정 위헌확인)결정에서 수용됨
다. 내용
(1) 제1단계제한: 직업행사의 자유의 제한
(2) 제2단계제한: 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한 (3) 제3단계제한: 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한 제3항 재산권
1. 의의
가. 개념: 경제적 가치가 있는 모든 공법상 및 사법상의 권리로 “사회통념에 의하여 형성 된 모든 재산가치적 법익”
나. 연혁: 초기자본주의의 절대적 보호에서 사회국가원리의 등장함에 따라 수정자본주의와 경제영역에 국가의 개입을 허용하는 경제체제로 전환되어 상대적 보호와 제한가능성 강조!
다. 헌법규정: 제23조, 제119조
2. 법적 성격
가. 前국가적․천부적 인권
나. 이중성: 주관적 공권(방어권)이자 객관적 가치질서로서 사유재산제를 제도적으로 보장 3. 주체: 국민(자연인+법인+국가+지방자체단체), 외국인(원칙적 인정, 토지재산권 등 제한됨)
4. 내용: 재산에 대한 사적 유용성과 임의적 처분권한(본질내용) 가. 사유재산제도(사유재산을 허용하는 법률제도)의 보장
나. 구체적인 사유재산권(주관적 공권)의 보장: 사유재산의 이용․수익․처분권, 국가의 (자 의적인) 과세권행사 금지(조세법률주의: 과세요건법정주의, 과세요건명확주의, 소급과세금지 원칙, 실질과세원칙, 납세자권리보호원칙)
다. 소급입법에 의한 재산권박탈금지(제13조 제2항): 입법형성권 v. 신뢰보호 및 법적 안정성 5. 효력: 대국가적+대사인적(간접적용)
6. 제한: 재산권제한의 이중적 구조1)
가. 전통이론(경계이론․문턱이론): 원칙적 보장(제23조 제1항 전단), 보상이 필요없는 행사 제한(제23조 제1항 후단의 내용․한계형성규정을 제한적 법률유보로 이해하고, 제23조 제2 항의 사회적 기속성의 범위내의 제한이면 보상을 요하지 않는다), 보상이 필요한 제한(제23 조 제3항). 따라서 제23조 제2항의 사회적 기속성의 범위를 넘어서 보상이 필요한 제한에 1) 헌재판례09. 도시계획법제21조위헌소원(헌재 1998.12.24. 89헌마214등(병합)).
이르는 경계 또는 문턱을 판단하는 기준을 명확하게 설정하는 기준이 중요시 된다.
(1) 보상이 필요한 재산권제한의 기준=사회적 기속성의 한계설정이론(특별희생설) (2) 재산권제한(공용침해)의 유형
① 공용수용: 소유권의 강제적 취득
② 공용사용: 재산권에 대해 일시적․강제적으로 용법에 다른 수익을 하는 것
③ 공용제한: 특정한 재산권에 대하여 재산권의 내용중 일부를 미발현의 상태에 두는 것 나. 최근이론(분리이론․단절이론): 독일연방헌법재판소가 1981년 ‘자갈채취사건’에서 제시 했던 이른바 분리이론은 양자를 서로 연장선상에 있지 아니하고 각기 독립된 별개의 것으로 이해한다. 따라서 양 법률조항에 관한 사법심사의 기준도 서로 독립된 것으로 보아, 비의도 적이었던 침해의 형태가 일반적․추상적이고 침해목적이 재산권자의 권리와 의무를 미래를 향해서 객관법적으로 규율하는 것일 때에는 전자의 내용한계형성규정으로, 의도적이었던 침 해의 형태가 개별적․구체적이고 침해목적이 재산권자의 법적 지위를 완전하게 또는 부분적 으로 박탈하거나 제한하는 것일 때에는 후자의 공용침해로 본다. 그 결과, 일응 보상의무가 없다고 보이는 사회적 기속성 내의 재산권형성법률이 비례원칙이나 평등원칙에 반하면 이는 위헌무효가 되는데, 이 경우 위헌성을 제거하는 방법의 하나로 헌법 제23조 제3항의 손실보 상청구권과는 무관한 조정적 보상의무가 발생하게 된다. 이때 조정적 보상은 제23조 제3항 의 손실보상청구권과는 달리 현금보상이 아닌 재산권제한조치의 해제, 조세의 경감 또는 매 수청구권의 허용 등 다양한 형태의 보상이 가능하다.
다. 재산권제한의 목적=공공필요 (1) 공공필요와 공공복리의 범위
① 공공필요>공공복리: 공공필요는 국가적 목적을 실현하기 위한 정책적 고려는 물론 사회 정의를 위하여 필요한 개념인 데 대하여, 공공복리는 국민공동의 이익을 의미하는 것이므로
② 공공필요=공공복리: 공공필요는 제37조 제2항의 기본권제한목적과 동일한 개념이다.
③ 공공필요<공공복리: 제37조 제2항을 기본권제한입법의 한계조항으로 보면 재산권제한사 유로서의 공공필요도 마땅히 제37조 제2항의 한계내에서만 인정될 수 있다.
(2) 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계: 과잉금지원칙 및 본질내용침해금지원칙 라. 재산권제한의 형식
(1) 형식적 법률
(2) 긴급명령, 긴급재정․경제명령
(3) 명령: 법률의 구체적 위임이 있으면 가능 (4) 조례
① 재산권사용만을 제한할 수 있다는 견해: 조례는 주민의 대표에 의하여 의결의 형식으로 제정된 법률에 준하는 법규범(이른바 준법률설)이므로 공공필요로 부득이한 경우에는 그 사 용만을 일정한 범위내에서 한시적으로 제한할 수 있다.
② 조례로 재산권을 제한할 수 없다는 견해: 단, 법령의 위임이 있으면 가능!
마. 재산권제한의 조건으로서의 보상
(1) 법률에 보상규정없는 경우 손실보상청구권의 인정근거(제23조 제3항(결부조항)의 해석론)
① 방침규정설: 손실보상에 관한 헌법규정은 이른바 입법방침을 정한데 불과하므로 손실보 상에 관한 구체적 내용이 법률로 정해져 있어야만 손실보상청구권이 성립한다는 견해이다.
② 직접효력설: 보상규정을 두지 않은 법률에 의한 공용침해로부터 재산권을 침해당한 사람 은 헌법 제23조 제3항을 근거로 손실보상청구권을 직접 행사할 수 있다는 견해이다. 그러나
헌법 제23조 제3항에서 보상은 법률로써 정하도록 위임하고 있으므로 보상을 구체화하는 입 법이 없다면 손실보상청구권의 행사가 곤란하다는 비판이 있다.
③ 위헌무효설: 보상규정이 없는 법률에 의한 재산권의 수용, 사용, 제한이 이루어진 경우에 그 법률은 위헌무효이고, 따라서 이러한 재산권침해에 대하여 손실보상을 청구할 수는 없지 만, 이러한 공용침해는 위법한 국가작용에 해당하므로 이에 관하여 국가배상을 청구할 수 있다는 견해이다. 그러나 보상규정이 없어 위헌인 법률에 근거한 공용침해가 위법한 행위임 에는 틀림없으나 배상책임을 지우기 위해서는 과실요건이 충족되어야 하는 바 이를 인정하 기 어렵다는 문제점이 있다.(즉, 위법․무과실의 경우 행정상 손해배상도 손실보상도 해당되 지 않는 문제점이 있다) 또한, 국가배상을 청구할 수 있다 하더라도, 그것이 법률에 보상규 정을 두지 않은 것 자체를 위헌적인 부진정입법부작위(불충분입법)로 보아 국가배상을 청구 할 수 있다는 것인지, 아니면 위헌법률에 근거하여 행해진 집행행위에 대하여 국가배상을 청구할 수 있다는 것인지가 확실하지 않다.⇒그러나, 위헌․불합치결정 이후 보상규정 두면 그에 따라 보상받으면 되고, 보상규정 두지 않는 입법부작위는 명백한 위법․유책한 행위이 므로 국가배상청구 가능!
(2) 보상의 기준
① 완전보상설: 침해된 재산의 객관적 가치를 완전히 보상하여야 한다.
② 상당보상설: 사회적․경제적 여건을 고려하여 사회적 강자에게는 시가 이하의 보상을 해 주고 사회적 약자에게는 시가 이상의 보상을 해 주어야 한다.
③ 절충설(多): 원칙적으로 완전보상을 의미하나, 특별한 경우에는 상당보상도 가능하다.
④ 보상기준의 연혁: 상당한 보상(제헌, 제1․2공화국)→정당보상(제3공화국)→보상범위와 보 상기준까지 법률에 유보함(제4공화국)→이익형량보상(제5공화국)→정당한 보상(현행)
(3) 보상방법: 현금보상의 원칙, 현물보상도 가능, 토지수용법은 채권보상도 규정
(4) 보상시기: 피수용 토지의 손실액 산정시기는 협의성립 또는 토지수용위원회 재결 당시
제5장 참정권(정치권)
1. 의의
가. 개념: 국민이 국가기관의 구성과 국가의 정치적 의사형성과정에 직접 또는 간접으로 참 여할 수 있는 권리
나. 헌법규정: 제24조(선거권), 제25조(공무담임권) 2. 법적 성격: 실정법상 권리
3. 주체: 외국인X, 일신전속적 권리이므로 대리행사 불가
4. 내용
가. 직접참정권
(1) 국민발안권: 직접발안(법안의 제안이 곧 국민투표에 부의됨)과 간접발안(의회의 의결 후 에 그것이 국민투표에 부의됨)-1962년헌법 “헌법개정의 제안은 …국회의원선거권자 50만인 이상의 찬성으로써 한다.”
(2) 국민표결권: 국민이 중요한 법안이나 정책을 국민투표로써 결정하는 권리
① 레퍼랜덤: 헌법상 제도화되어 있는 헌법규범적인 것으로, 헌법안에 대한 레퍼랜덤과 법률 안에 대한 레퍼랜덤이 있으며, 필수적 레퍼랜덤과 임의적 레퍼랜덤으로 구별되기도 한다.
② 쁠레비시뜨: 헌법상 제도화되어 있지 아니한 헌법현실적인 것으로, 통치권자가 헌법에 규 정되지 않은 사항, 예를 들어 영토의 변경, 주권의 제약, 정권의 신임 여부 등에 대하여 국 민의 의사를 묻는 국민표결제이다.(예: 박정희대통령의 1969년 10월 17일 및 1975년 2월 12 일의 헌법개정안에 대한 국민표결, 노태우대통령의 중간평가공약, (노무현)대통령재신임국 민투표위헌확인(각하)(헌재 2003.11.27. 2003헌마694·700·742(병합))
(3) 국민소환권(국민파면권): 일정한 절차에 따라 일정수의 유권자가 소환청구를 하면 직접 파면의 효과가 발생
나. 간접참정권
(1) 선거권: 대통령․국회의원․지방자치단체장․지방의회의원 선거권
(2) 공무담임권=피선거권(각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 권리)+공직취임권(공직에 임명될 수 있는 권리)
5. 효력: 대국가적+대사인적(부정)
6. 제한
가. 일반적 법률유보에 의한 제한: 제37조 제2항 나. 소급입법에 의한 참정권제한의 금지: 제13조 제2항
