진정양도에 관한 법률의견서(True Sale Opinion) 수취에 관한 재조명
윤성훈 / 한국주택금융공사 서울북부지사 대리
Ⅰ. 서론
2004.3.1일 창립한 한국주택금융공사는 자사 주택담보대출 브랜드인 “보금자리론” 및 일반 금융기관 이 취급하는 주택담보대출의 유동화를 통해 장기·고정금리 주택담보대출 재원확보에 이바지하고 있다.
2004년부터 2008년까지 공사의 매해 유동화증권 국내 발행횟수는 7~11회(연평균 3.7조 원 발행)였지 만, 2009년부터 2011년까지 18~26회(연평균 9.8조 원 발행)로 늘어나며 보다 발행이 정례화되었다.
발행횟수가 증가하며 관계기관에 지급하는 제 수수료 역시 지급횟수가 빈번해졌고, 그 중 채권보유와 증권발행 시마다 법무법인으로부터 전형적으로 수취하는 진정매매의견의 수취배경과 필요성에 대해 재 조명하게 되었다.
* 본 고의 내용은 필자의 개인 의견으로 한국주택금융공사의 공식적인 견해와 다를 수 있습니다.
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 진정매매의 유의성(有意性) 검토 1. 진정매매의견 수취 배경
2. 거래특성별 진정매매의 유의성 검토
Ⅲ. 한국주택금융공사 유동화거래에서 진정매매의 유의성 판단 1. 공사발행 MBS 구조
2. 진정매매 검토조항 적용의 타당성 검증
Ⅳ. 결론
Ⅱ. 진정매매의 유의성(有意性) 검토
1. 진정매매의견 수취 배경
1997년 말 외환위기로 인해 지금의 자산관리공사인 성업공사가 금융기관으로부터 부실채권(Non Performing Loans)을 인수하게 되었고, 동 부실채권을 유동화하기 위한 법적 기반을 갖추고자 1998년 9월 자산유동화에 관한 법률(이하 자산유동화법)이 제정되었다. 당시 외환위기로 인한 국내기업의 도산으로 저 리의 자금조달이 필요한 기업은 자사의 도산위험으로부터 절연되는 금융기법이 필요했으며, 진정매매와 담 보목적의 양도를 구분하는 법률이 확립되어있지 않은 상황 아래 동 자산유동화 법 제13조1)는 양도자산이 자 산보유자의 도산으로부터 절연되기 위한 진정양도 방식을 명시하며 동 법의 핵심조항으로 자리 잡았다.
자산보유자로부터 유동화 전문회사로 자산이 매매되고 동 자산을 기초로 유동화증권이 발행된 후 자산보 유자가 도산할 경우 기 매매거래가 “담보목적의 양도거래”로 인정된다면 양수자산에 대해 갖는 담보권의 권 리행사가 제한되어 투자자는 불가피한 손실을 입을 수 있다.2) 자산유동화법은 동 법 제13조에서 명시한 조건 에 부합하여 유동화자산의 양도(매매)가 이뤄졌을 경우 이를 “담보목적의 양도거래”가 아닌 “진정한 양도(매 매)”라고 인정해 주는데, 금융감독원(이하 금감원)은 투자자 보호를 위해 법률기관으로부터 유동화거래의 기 초자산매매가 진정매매임을 입증하는 “진정매매에 관한 법률의견서”를 받아 공시하도록 지도하고 있다.3)
금감원에 공시된 자산유동화 발행내역을 보면 2011년 기준으로 유동화거래는 총 131회 이루어졌으며 거래기관 모두 자산양도등록 신청 시 금감원 요구에 따라 법률기관으로부터 수취한 “진정양도등에 관한 법률의견서”를 첨부했다. 주택금융공사는 주택금융공사법에 의해 설립되어 유동화사업을 영위하는 기관 으로서 동 법 제25조4)에 근거하여 공사의 주택저당채권 양수가 동 조의 방식에 부합한다는 의견서를 첨 부하고 있다.
1) 유동화자산의 양도가 다음 각 호의 방식에 의할 경우 담보권의 설정으로 보지 않는다.
1. 매매 또는 교환에 의할 것
2. 유동화자산에 대한 수익권 및 처분권은 양수인이 가질 것. 이 경우 양수인이 당해 자산을 처분하는 때에 양도인이 이를 우선으로 매수할 수 있는 권리를 가지는 경우에도 수익권 및 처분권은 양수인이 가진 것으로 본다.
3. 양도인은 유동화자산에 대한 반환청구권을 가지지 아니하고, 양수인은 유동화자산에 대한 대가의 반환청구권을 가지지 아니할 것
4. 양수인이 양도된 자산에 관한 위험을 인수할 것. 다만, 당해 유동화자산에 대하여 양도인이 일정 기간 그 위험을 부담하거나 하자담보책임(채권의 양도인이 채무자의 자력을 담보한 경우에는 이를 포함한다)을 지는 경우에는 그러하지 아니하다.
2) 양도인에 대한 파산절차가 개시되는 경우 양수인은 담보권자로 별제권을 행사할 수 있으나(대법원 판결, 2002.4.23. 선고 2000두8752), 회생절차 의 경우 담보권자도 일반채권자와 마찬가지로 회생계획에 의해 담보권실행이 제한되고 회생계획에 의해서만 채권변제가 가능
3) 진정매매에 관한 법률의견서 제출이 자산유동화법에 명시된 사항은 아니며 유동화계획 등록 시 금감원 요구에 의해 동 의견서를 첨부하고 있음(행정 지도사항)
4) 자산유동화법 제13조와 흡사
변호사들은 진정매매 여부를 검증하기 위해 양수도계약서 등에 기술된 매매방식이 자산유동화법 제13 조에 명시된 네 가지 방식에 부합하는지 여부를 검토하며, 동 계약서 내용이 사실이고 그 외 특약 등이 없다는 가정하에 진정매매라는 판단을 내린다.
동 판단이 자산양수도계약서 등을 토대로 진행되므로 동일 기관이 매 회 발행 시 유동화 구조가 동일하 고 계약서들 내용에 큰 변동이 없다면 진정양도 의견 역시 동일할 것이므로 매 회 동일한 구조로 발행 시 법률자문수수료를 지급하며 의견서를 수취하는 절차가 필요 이상의 요식행위일 수 있다. 또한, 자산보유 자의 도산으로 진정매매가 진정 문제 될 경우 그 최종적 판단은 법원에서 유동화의 동기, 목적 및 당사자 의 진정한 의사를 종합적으로 고려·해석하여 이루어지므로 단순히 자산유동화법 제13조의 요건에 부합 하여 계약이 성립되어 진정매매에 해당한다는 법률의견서는 지극히 단편적이고 형식적이다. 주택금융공 사의 유동화 증권발행 구조가 보다 정형화되고 발행횟수가 빈번해 지면서 형식적으로 제출하는 동 법률 의견서의 필요성에 대해 재조명하고 보다 나은 방법을 찾고자 함이 본 논고의 목적이다.
공사 법률자문수수료 추이(vat포함) 표 1
연도 2008 2009 2010 2011
총 법률자문수수료 136,290 187,550 198,000 234,850
1회 법률자문수수료 12,980 12,100 8,800 7,700
채권보유 횟수 11 12 19 23
MBS발행 횟수 7 13 18 21
공사 법률자문수수료 추이(vat포함) 표 2
타 유동화기관 1회 법률자문수수료(vat 포함)*
토지주택공사 33,000~66,000
한국산업은행 33,000~
농협중앙회 55,000~66,000
중소기업은행 33,000~
국민은행 33,000~66,000
우리은행 27,000~
*2011년 3월 기준5)
(단위 : 천원)
(단위 : 천원)
5) 진정매매 관련 법률자문비용은 대체로 2~3명의 팀단위로 구성된 변호사 군의 의견을 수취하여 용역단가가 높고 수수료율이 금액에 대한 일정비율 로 정해지는 경우 발행금액이 클수록 비용도 커지므로 대체적으로 발행금액이 큰 유동화시장의 높은 수수료 관행으로 비용인하에 실질적 제한
2. 거래특성별 진정매매의 유의성 검토
자산유동화법 제2조 제1호 정의에 의해 유동화거래는 매매형유동화와 신탁형유동화로 분류할 수 있는 데 대체로 자산보유자가 발행기관에 기초자산을 양도(매매)하는가 아니면 신탁하는가에 따라 나뉘어진다.
매매형 자산유동화와 신탁형 자산유동화의 비교 표 3
매매형 자산유동화 신탁형 자산유동화
유동화회사 형태 • 본점 외 영업소 설치 불가*
• 직원고용 불가(경영진만 존재)* • 제한 없음
자산관리 • 제 3자에게 위탁** • 제한 없음
양도방식 • 자산유동화법 제13조 요건 충족 • 동 조항 적용 없음
* 자산유동화법 20조, ** 자산유동화법 10조
1) 매매형 자산유동화에서 진정매매의 유의성
자산유동화법 제2조 제1호(자산유동화에 대한 정의) 가목에서 규정하는 자산유동화의 유형6)이 매매형 유동화이다. 매매형유동화 거래에서 유동화 전문회사는 자산보유자로부터 유동화자산을 양도받아 이를 기초로 유동화증권을 발행하는데, 유동화의 목적이 유동화자산을 자산보유자의 신용위험으로부터 분리 해 자금조달 금리를 낮추는 것인 경우 투자자보호를 위해 동 자산이 보유자의 자산으로부터 회계장부상 그리고 법률 관계상 완전히 분리되었음이 확인되어야 한다.
매매형유동화에서 진정매매 여부가 거론되는 본질적 이유는 유동화 거래 계약서 상 “매매”라는 용어를 사용해도 자산보유자와 SPC의 지분관계 및 유동화 정황상 매매와 양도담보거래의 요소가 혼재되어있는 경우가 있기 때문이다. 법률행위의 해석은 서면에 기재된 문구에 구애받지 않고 당사자의 의도 및 의사 표시의 해석이라 할 수 있으므로 계약서 상 “매매거래”라 기재되어 있음에도 그 진위여부를 판단함이 중 요하다 할 수 있다.
6) 유동화전문회사(자산유동화업무를 전업으로 하는 외국법인을 포함한다)가 자산보유자로부터 유동화자산을 양도받아 이를 기초로 유동화증권을 발 행하고, 당해 유동화자산의 관리·운용·처분에 의한 수익이나 차입금 등으로 유동화증권의 원리금 또는 배당금을 지급하는 일련의 행위
유동화 전문회사(SPC)가 자산보유자와 독립된 실체로 인정되며, 자산보유자로부터 SPC로 유동화자산 의 소유권이 이전되어 완전한 소유권을 보유한다고 인정되면 유동화자산이 자산보유자 도산에 의해 영 향받을 이유는 없다.7) 문제는 SPC가 대개 서류상의 회사여서 법인격부인론8) 적용 여지가 있고, 자산보유 자가 SPC의 지분을 보유하여 설립, 운영, 잔여이익에 대한 지배권 및 위험을 부담하며 자산관리를 도맡 아 하고 있는 경우 SPC가 자산보유자의 부속법인 성격을 갖고 있어 자산보유자 도산 시 도산절연이 부정 되어 투자자에게 지급되는 원리금 기초자산이 보호받지 못할 수 있다는 데 있다.
SPC가 서류상의 회사이지만 자산유동화의 필요에 따라 자산유동화법에 의해 설립된 합법적인 회사이 므로 법인격부인론의 적용 가능성은 크지 않으며 자산유동화법 제10조에서 SPC는 자산보유자에게 자산 관리를 위탁할 수 있다 함을, 동 법 제11조는 자산관리자는 그의 고유재산과 위탁자산을 구분·관리하여 야 함을 명시하였다. 자산유동화법의 생성취지가 SPC를 통해 자산보유자로부터의 도산절연을 통한 증권 발행이라는 취지로 볼 때 자산유동화를 위한 매매거래가 자산보유자와 SPC의 이해관계 문제로 인해 담 보부거래로 재해석될 가능성은 낮다고 생각한다.9)
7) 법무법인 광장 이미현 변호사, 「자산유동화와 진정한 매매(‘03.10)」
8) 회사의 실체가 없기 때문에 자산의 전부 또는 일부가 자산보유자의 자산으로 인정
법인격부인론 : 외형상 별개의 독립한 회사이나 외형상 회사형태만 유지되고 있을 뿐 사실상 독립한 회사라고 보기 어려운 경우 회사와 그 배후의 사원을 동일 시 9) 현재 국내 법원이 유동화자산의 매각에 대해 당사자의 의사에 반해서 동 거래를 담보부 거래로 재해석한 사례는 없음, 윤부찬,「자산유동화와 진정한
매매의 법리」
2) 신탁형유동화에서 진정매매의 유의성
자산유동화법 제2조 제1호 나목부터 라목은 신탁회사를 이용한 자산유동화인 신탁형 자산유동화를 정 의10)하고 있다. 신탁형유동화는 수탁자가 자산보유자인 위탁자로부터 유동화자산을 수탁받아 이를 기초 로 유동화증권을 발행하는 형태이다.
신탁형유동화에서는 신탁자산의 위탁자와 수탁자의 도산위험으로부터의 절연 여부가 중요한데 수탁 자의 도산위험과 관련하여 신탁법에서는 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 수탁자 파산 시 파산재단을 구성하지 않는다고 명시한다.11) 위탁자의 도산위험과 관련하여 신탁법에서 위탁자의 파산 시 신탁재산이 파산재단을 구성하지 않는다고 명시한 조항은 없으나 대법원 판례12)에 따르면 신탁 이 적법·유효하게 설정되면 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리된다. 신탁의 적법·유효한 설정 은 신탁법 제2조의 정의에 맞추어 일정한 자의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 적법한 법률관계에 의해 설정되고 명의신탁 또는 사해신탁 등 동 법 제5조~8조까지 정하는 신탁의 결격사유에 해당하지 않으면 충분할 것이다. 또한, 채권 담보 목적으로 채권자에게 교부한 신탁 수익권이 위탁자(채무자)의 회사정리 계획에 영향을 받지 않는다는 대법원의 판결13)을 통해 담보목적의 신탁과 진정한 신탁을 구분할 필요가 없으므로 신탁형유동화에서는 자산유동화법 제13조를 적용할 필요가 없다.14)
신탁 관련 법률전문가들의 논문을 살펴보면 진정한 신탁의 기준조항을 만들어 신탁에서도 진정한 신탁 또는 매매에 대한 판단을 하여야 한다고 하는데, 전자는 신탁형 자산유동화 거래 수가 증가하며 이에 대 한 자산유동화법 상 진정한 신탁에 관한 언급이 없어 신탁거래 당사자들의 혼란을 줄이는 데 필요하다는 주장15)이고 후자는 미국에서는 매매형 자산유동화와 더불어 신탁형 자산유동화에 대해 진정매매 성립 여 부를 분석하고 있다는 주장16)이다.
10) ① 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁업자가 자산보유자로부터 유동화자산을 신탁받아 이를 기초로 유동화증권을 발행하고, 당해 유동화자산의 관리운용처분에 의한 수익이나 차입금 등으로 유동화증권의 원리금을 지급하는 행위(나목), ② 신탁업자가 유동화증권을 발행하여 신탁받은 금전으로 자산보유자로부터 유동화자산을 양도받아 당해 유동화자산의 관리운용처분에 의한 수익이나 차입금 등으로 유동화증권의 원 리금을 지급하는 행위(다목), ③ 유동화전문회사 또는 신탁업자가 다른 유동화전문회사 또는 신탁업자로부터 유동화자산 또는 이를 기초로 발행된 유동화증권을 양도 또는 신탁받아 이를 기초로 하여 유동화증권을 발행하고 당초에 양도 또는 신탁받은 유동화자산 또는 유동화증권의 관리·운 용·처분에 의한 수익이나 차입금 등으로 자기가 발행한 유동화증권의 원리금을 지급하는 행위(라목)
11) 신탁법 22조, 24조
12) 대법원 1987.5.12. 선고 86다545, 86다카2876 판결 및 1996.10.15. 선고 96다17424 판결 13) 대법원 2001.7.13. 선고 2001다9267 판결
14) 자산유동화법 13조는 유동화자산의 “양도”에 관한 조항이므로 “신탁”에는 적용시킬 이유가 없다는 주장도 있다.
15) 강율리,「신탁을 이용한 자산유동화에 관한 법적 문제점-실무상 제기된 몇 가지 문제 검토-」
16) 함대영, 「신탁형 자산유동화에서의 진정양도 판단-민법과 신탁법의 교차영역에 대한 고찰의 일환-」
전자와 관련 실무상 신탁에 대한 진정양도 판단이 요구되고 있지 않은 상태에서, 금융당국은 유동화거 래의 특성에 상관없이 진정매매에 관한 법률자문의견서를 공시요건으로 두고 있는바 현재 매매형 자산 유동화뿐 아니라 신탁형 자산유동화거래에서도 “진정한 매매”에 해당하는 “진정한 신탁”에 관한 의견서 를 제출하고 있다. 실질적으로 신탁을 이용한 유동화는 자산유동화법 제13조의 적용대상이 아닌 만큼 금 융당국은 신탁형 자산유동화에서 유동화자산의 도산 절연성을 강력히 인정하는 명확한 지침을 만들 필 요가 있다.17)
자산유동화법 제정 및 유동화거래의 목적이 파산절연을 통한 자금조달을 이용한 재무구조 개선과 투자 자보호를 함에 있음을 보다 확고히 정립함과 동시에 신탁형 자산유동화에 관한 피난항 조항을 만듦으로 써 법률해석에 관한 불필요한 비용을 줄일 수 있다.
후자의 주장인 미국에서 진정양도 판단범위에 비추어 우리나라에서도 신탁에 대한 진정양도 판단을 적 용해야 한다는 논의에 대해, 상기에서 언급한 대로 이미 국내 대법원에서 신탁거래에 대해 거래유형을 불문하고 도산절연을 인정하였으며 이는 미국법이 아닌 국내유동화거래의 특성 및 법률체계 아래에서 검토된 사항이다. 국내 유동화거래는 타국의 법체계가 아닌 우리나라의 독자적인 법제에 의해 진정매매 에 관한 쟁점들이 해석되어야 함이 타당하다고 본다.
3) 2011년 국내 유동화거래별 진정양도 유의성 판단
2011년 등록유동화거래18)에서 유동화 자산별로 거래유형 및 성격을 살펴보며 각 거래별 진정매매의 유 의성에 대해 논의해 보겠다. 2011년 금감원에 등록된 국내 유동화증권 발행내역을 자산별로 분류해 보면 NPL유동화, 카드채권유동화, P-CBO유동화, 오토론유동화, 단말기할부대금채권유동화, 주택저당채권 유동화로 나눌 수 있다. 오토론유동화와 단말기할부대금채권유동화는 전형적인 매매형 유동화거래로서 이 둘을 제외한 NPL유동화, 카드채권유동화 및 P-CBO유동화를 토대로 살펴보고 절을 달리하여 주택금 융공사가 발행하는 주택저당채권유동화에 대해 살펴보겠다.
17) 이로써 금감원의 행정지도 상 요구되는 법률자문의견서의 공시요건을 신탁형 유동화거래에 있어 완화시킬 수 있다.
18) 자산유동화법 및 한국주택금융공사법에 따라 발행되는 ABS거래를 말하며 2011년 금감원에 총 131개 거래가 등록되었음
(1) 부실채권(NPL) 유동화에서 진정매매 유의성 판단
부실채권유동화는 부실채권 매각을 통한 자산보유자의 자산건전성 향상이 주목적인 매매형유동화이 다.19) 즉 자산보유자는 재무구조 개선이라는 효익을 얻기 위해 동 자산을 매매하였는바 자산보유자 도산 시 동 거래를 담보부차입거래로 간주하여 도산회사의 채권자를 보호할 이유는 명백히 없다. 또한, 자산 건전성이 목적인 자산보유자의 신용등급은 매각한 부실채권을 기초자산으로 발행된 유동화증권의 신용 등급보다 높다 판단되므로 자산보유자의 도산위험은 동 발행증권 현금흐름의 부도 위험보다 낮을 것이 다. 따라서 부실채권 유동화거래에서 자산보유자의 도산으로부터 투자자를 보호하기 위해 자산유동화법 제13조를 의무적으로 적용해야 할 필요성은 낮아진다.
(2) 카드채권유동화에서 진정매매 유의성 판단
카드채권유동화의 경우 2단계 유동화를 통해 자금조달을 하고 있는데, 카드회사(자산보유자)가 현재 및 장래채권을 은행에 신탁(1단계 유동화)하고 은행은 동 자산을 기초로 투자수익권을 발행하며 동 수익 권을 자산보유자가 인수하여 이를 기초로 유동화증권을 발행(2단계 유동화)하는 구조이다.
1단계 유동화거래에서 신탁은 상기에서 이미 살펴본 것처럼 담보신탁 여부를 불문하고 위탁자와 수탁 자로부터 도산절연이 인정됨과 동시에 자산유동화법 제13조 제1호에서 규정하는 매매 또는 교환과 법률 적 성질이 다르므로 동 조항을 적용하는 것은 적합하지 않다.
2단계 유동화거래에서 자산보유자가 인수하는 투자수익권은 자산유동화법 제13조가 명시하는 “유동화 자산”이 아닌 유동화자산을 기초로 발행된 “유동화증권”에 해당하므로 동 조항이 적용되지 않는다고 봄 이 합당하다.20) 동 카드채권 유동화에서 자산유동화법 제13조의 적용은 무의미하다.
(3) P-CBO 유동화거래에서 진정매매 유의성 판단
동 유동화거래는 증권사들이 회사채를 매입하고 동 회사채 구성자산을 유동화회사에 양도하고 유동화회사 는 국내은행의 신용공여를 통해 투자자에게 유동화증권을 발행하며 국가보증기관이 동 신용공여금액에 대해 신용보증을 하는 구조이다. 증권사로부터 유동화회사로 기초자산의 매매가 진정매매임을 입증하는 것도 투 자자보호를 위해 유의하겠지만, 국가보증기관의 신용보증을 통해 투자자보호가 충분히 이루어질 수 있기에 동거래 역시 자산유동화법 제13조의 적용을 통한 진정매매의 판단은 유의성이 감소할 것이라 생각된다.
19) 자산보유자가 자산관리전문업체에게 매매
20) 법률의견서에는 계약서의 문구를 토대로 신탁여부를 판단하는 부분이 있으나, 주요 내용은 1, 2단계 유동화에서 각각 자산유동화법 제13조가 적용 되지 않음이다.
Ⅲ. 한국주택금융공사 유동화거래에서 진정매매의 유의성 판단
1. 공사발행 MBS 구조
공사는 보금자리론이라 불리는 자사가 만든 주택저당채권 상품브랜드를 보유하고 있다. 동 상품은 업 무위탁을 통해 금융기관에서 판매되고 금융기관은 판매 후 일정 기간 내 동 판매자산을 주택금융공사로 매매계약을 통해 양도하고 있다. 공사는 자기신탁을 통해 공사신탁을 만들어 동 매입자산을 신탁하고 공 사신탁에서 유동화증권이 투자자들에게 발행된다. 즉, 자산보유자와 발행자를 바라보는 관점에 따라 매 매형 자산유동화와 신탁형 자산유동화로 분류할 수 있다.
1) 매매형 자산유동화 구조
자산보유자를 최초 주택담보대출을 취급하는 금융기관으로 보고 발행자를 주택금융공사(신탁포함)라 고 본다면 동 거래는 매매형 자산유동화에 해당한다.
매매형 자산유동화에서 진정양도가 문제가 되었던 경우는 상기에서 살펴본 것처럼 자산보유자와 SPC의 상 호 이해관계에 기한 도산절연의 부인 가능성에 주로 있다. 주택금융공사의 경우 독립된 실재하는 법인으로서 위탁판매된 자사 제품인 보금자리론을 채권양수도확약 및 채권양수도계약을 통해 순차적·정례적으로 매입 해 오는 사실관계를 두고 판단할 때 이는 상호 관계가 없는 독립된 두 객체 사이의 매매거래임이 확연하다.21)
주택금융공사가 자산양수 즉시 유동화증권을 발행하는 경우도 있지만 대체적으로 선 채권보유(자산매 입) 후 일정기간 이후 유동화증권을 발행하며, 변동금리 주택저당채권은 동 자산을 이용하여 유동화증권 뿐 아니라 공사채 발행 시 금리 헤지를 위한 목적으로 사용하기도 하므로 이는 명백한 주택금융공사의 매입자산으로서 진정매매검토 논의의 필요성이 없다.
21) SPC를 이용한 유동화거래에서 자산유동화법 상 진정매매임에 불구하고 IFRS의 도입으로 회계적으로 부외거래가 부정되어 문제가 될 수 있지만 주택금융공사의 경우 자산보유자와 지분관계가 없기에 동 문제가 발생하지 않는다.
주택금융공사와 유동화전문회사 성질 비교 표 4
주택금융공사 유동화전문회사(SPC)
설립근거 • 주택금융공사법에 의해 설립 • 서류상의 회사(Paper Company)
자산보유자 (금융기관)
• 설립 및 운영과 무관
• 자산양도 이후 이익과 무관
• 위험부담 없음
• 설립 및 운영에 관여
• 이익에 대한 지배권 보유
• 위험부담*
업무 • 유동화 전문 공기업
• 유동화 업무 외 다양한 사업 영위
• 도관역할을 하는 소극적 회사
• 유동화 수행목적 설립 회사
법인격부인론 • 적용 가능성 없음 • 적용 가능성 있음
양도자산 관리 • u-보금자리론: 공사가 직접관리 • 자산보유자가 자산관리
출자지분 • 국가기관이 보유 • 제3자와 자산보유자가 보유
* 자산보유자가 SPC의 지분보유 시 해당되며 2011년 매매형 유동화거래에서 대부분의 자산보유자가 0.1~0.5%의 지분을 보유, 나머지 지분은 제3자 보유
2) 신탁형 자산유동화 구조
자산보유자를 채권보유 中의 주택금융공사로 보고 발행자를 주택금융공사의 신탁으로 볼 경우 이는 신탁 형 자산유동화에 해당한다. 상기에서 이미 살펴본 대로 신탁형 자산유동화에서는 진정매매의 검토가 무의미 하며 현재 주택금융공사는 매매형 자산유동화에 기인하여 자산보유자인 금융기관과 양수인인 주택금융공사 의 매매거래에서의 진정매매 여부를 판단하고 있으며 신탁을 이용한 거래에서는 판단하고 있지 않다.
2. 진정매매 검토조항 적용의 타당성 검증
주택금융공사는 주택금융공사법에 의해 설립된 회사이며 동 법에 의해 유동화사업을 영위하는 기관이다.
주택금융공사법 제25조는 자산유동화법 제13조를 토대로 만들어진 조항으로서 공사 자산매입의 방법에 관해 언급하고 있다. 하지만 자산유동화법의 정의에 의해 유동화 거래 시 설립되는 유동화회사의 자산매입에 있어 진정매매 여부 검토를 위해 동 법 제13조를 적용하는 것과 동일하게 주택금융공사법 제25조를 공사의 채권 매입 시마다 적용해야 함은 타당하지 않다고 생각한다.
첫째, 주택금융공사가 자산유동화법에 의해 설립되는 유동화회사와 그 성질을 달리하기 때문이며 이로써 금융기관과 주택금융공사 간 유동화자산 양도거래는 당연 매매거래로 보아야 함이 타당하기 때문이다. 둘째, 첫 번째 이유에 기해 공사의 유동화거래를 매매형 자산유동화가 아닌 신탁형 자산유동화로 봄이 타당하고 신
(단위 : %)
탁거래에서는 신탁자산의 도산절연이 인정되므로 주택금융공사법 제25조 역시 적용할 필요가 없기 때문이 다. 셋째, 주택금융공사의 MBS는 공사가 지급보증을 통해 투자자들이 안전자산으로 인식하고 있으며 동 지 급보증은 공사 MBS가 신용등급 AAA를 받을 수 있는 필요조건이며 금융기관과 공사의 주택저당채권 매매 거래가 진정매매인지 여부는 신용등급 판정 시 고려대상이 아니다. 신용등급은 유동화증권 상환에 영향을 미 치는 모든 요소를 고려하여 결정되는 것으로서 투자의사 결정 시 투자자들의 절대적 고려사항 역시 진정매매 여부가 아니라 신용등급이라 생각한다.
공사법 제51조22)에 의해 공사의 손실을 정부가 보전하므로 도산절연이 부인되는 경우에도 투자자들은 공사 에 대한 상환청구권이 보장된다. 즉, 충분한 신용보강이 이루어지는 상황 아래 투자자 보호를 위한 공사법 제 25조에 근거한 진정매매 검토는 유의성이 낮다고 판단된다.
Ⅳ. 결론
본 논고에서는 자산유동화에서 진정매매판단의 의의 및 각 거래유형별 판단의 유의성에 대해 알아보았고 마지막으로 주택금융공사의 유동화 거래에서 진정매매판단의 유의성을 점검해 보았다.
본 고의 주목적은 자산유동화 거래 시 일률적으로 제출해야 하는 진정양도등에 관한 법률의견을 거래 유형 과 특성에 따라 공시 여부를 차별적으로 정해야 한다는 것이다. 위에서 살펴본 것처럼 NPL유동화의 경우 진 정매매를 통해 투자자가 보호된다는 명분이 없으며, 신탁을 이용한 유동화의 경우 자산유동화법 제13조의 적 용대상이 아니며, 신용보강이 이루어지는 P-CBO유동화의 경우 투자자들의 보호 측면에서 진정매매 검토의 필요성은 낮아진다. 주택금융공사가 발행하는 MBS도 상기에서 살펴보았듯이 진정매매판단의 필요성은 지 극히 낮다.
필자의 주장은 진정매매에 대한 검토에 있어 유동화 거래 성격별로 금융감독당국의 차별적인 행정지도가 이루어져야 한다고 생각한다. 모든 거래에 일률적으로 진정매매의견서 제출을 의무화하지 말고 투자자보호 를 위해 꼭 필요한 거래에서만 차별적으로 제출하도록 해야 할 것이다. 자산보유자의 신용도가 높은 경우, 신 용보강이 되어있는 경우, 신탁을 이용한 유동화의 경우 등 진정매매의 판단이 불요한 거래에서 법률전문가의 진정매매의견서가 요구됨은 요식행위에 불과하기 때문이다.
22) 공사의 결산에서 손실금이 생긴 경우에는 제50조 제1호에 따라 적립한 금액으로 보전하고, 적립금이 부족한 때에는 정부가 보전한다.
보다 근본적으로 유동화 거래 시 진정매매의 판단이 필요한 이유는 자산유동화법이 적극 투자자를 보호하 지 않고 동 법 제13조를 통해 소극적으로 보호하는데 기인할 수도 있다. 동 조항이 진정매매의 판단을 위해 만 들어졌고 그 목적은 유동화자산의 도산절연을 통해 투자자를 보호함에 있기에 “유동화자산의 매매를 담보부 거래로 재해석하는 것을 불허한다”라는 규정 제정을 통해 동 법 제13조의 논의 없이 보다 적극적인 투자자보 호가 가능할 것이다.
진정매매 관련 자산유동화법의 개정 및 개정을 위한 실질적 고려사항 등이 계속 연구되어 보다 나은 방향 으로 자산유동화법이 발전되어 나가길 바라면서 본 논고를 마친다.
■ 참고문헌 및 자료
•BFL 총서, 자산유동화의 현상과 과제(1권), 박준, 정순섭
•자산유동화와 진정한 매매(True Sale), 이미현
•신탁형 자산유동화에서의 진정양도 판단, 함대영
•자산유동화와 진정한 매매의 법리, 윤부찬
•금융혁명-ABS, 한국경제신문사
•dart.fss.or.kr
•www.hf.go.kr
