서론 - 유역통합관리의 이론적 접근 - 우리나라 물관리체계의 실태 및 평가 - 외국의 유역 통합관리 정책 및 사례 - 유역별 통합관리방안
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序 論
Ⅰ . 硏究의 背景
토지는 그 특성에 비추어 볼 때 공공복리의 관점에서 다른 재산권보다 강력한 제약이 가해질 것을 요청하고 있다. 토지가 사유재산제도하에서 개인의 재산으로 승인되고 있지만, 인간의 노 력에 의해 창출된 것이 아닐 뿐만 아니라 더 늘릴 수 없고 고정된 것으로서의 특질을 지니고 있다. 이와 같이 토지는 천부(天賦)의 것으로서 태양・물・공기와 같이 어떤 한 사람의 전유물 이 될 수 없는 성질의 것임을 생각할 때 고도의 공공성과 사회성을 지닌다.
토지의 공공성・사회성의 원리는 헌법상 공공복리에 적합한 재산권의 행사와 공공필요에 의한 재산권의 침해로 나타나고 있으며, 이를 바탕으로 그 동안 규제를 내용으로 하는 많은 토지관 련법률이 제정되어 왔다. 60년대이후 산업화와 도시화의 진전에 따라 제정된 토지관련법률은 다 같이 모든 국민이 골고루 잘 살기 위한 공공복리, 즉 공익을 내세우고 있다.
한편 토지는 사유재산제도가 인정하는 사적 재산으로서의 성격을 지니며, 사소유권의 절대시가 뿌리깊게 자리하고 있는 특징을 보이고 있다. 사소유는 시민혁명(1878년)의 산물로 등장하여 자본주의를 표방하는 국가의 민법이 한결같이 사권의 절대시를 바탕으로 소유권을 사용・수 익・처분할 수 있는 권리로 인정하고 있다. 이는 해방이후 우리 나라의 민법에도 영향을 미쳤 으며, 사용・수익・처분할 수 있는 권리를 소유권의 내용으로 하고 있다. 이와 같은 내용을 갖 는 소유권은 토지에도 타당하며, 토지에 대한 사소유는 사유재산제도로서만이 아니라 사유재산 권으로서도 인정되고 있다.
이와 같이 토지는 사적 재산으로서의 성격과 공공재산으로서의 성격을 동시에 지니며, 이러한
양면성으로 말미암아 공익과 사익은 충돌이 불가피한 관계에 놓여있다. 토지는 공공복리를 위 해 제약을 수반하는 반면, 사소유권의 대상이 되어 사용・수익・처분할 수 있는 권리가 인정되 고 있어 공익을 위한 사권의 침해는 항상 민원이 발생할 소지를 안고 있다해도 과언이 아니다.
우리는 시대의 변천과 여건의 변동에 따라 70년대에서 90년대에 걸쳐 공공복리 내지는 공익을 위한 규제법률의 제정을 통해 토지에 관한 다양한 제도를 도입 또는 채용해 왔으며, 1989년에 는 토지공개념의 확대도입을 통해 토지공개념 3법을 제정하기도 하였다. 그러나 IMF구제금융 이후 부동산시장의 침체와 규제개혁을 위한 규제완화로 말미암아 공익을 위한 규제의 강도는 상당히 후퇴하고, 사권이 상당히 존중되는 경향을 보이고 있다. 이러한 경향은 헌법재판소의 공 시지가제도, 토지초과이득세제, 택지소유상한제에 관한 헌법불합치결정 또는 위헌결정을 비롯 하여 최근의 개발제한구역의 지정과 장기미집행도시계획시설에 대한 헌법불합치결정에서 잘 나타나고 있다.
공익과 사익은 상호 배타적 관계에 있는 것이 아니라 공존관계에 있음에도 불구하고 양자를 대 립관계로 이해하고 제도화하는 것이 최대의 딜레마라 할 수 있다. 정치・경제・사회의 변화에 따라 공익과 사익은 그 강약의 정도가 변하는 경향을 보이는 것이 보편적이다. 최근 사익을 앞 세운 공익의 후퇴가 경우에 따라서는 정당성을 갖기도 하겠지만 이에 대하여는 구체적인 검토 가 요청되고 있다.
토지는 다른 재화와는 달리 공공성이 강하기 때문에 공공복리 내지는 공익을 위한 규제를 불가 결로 하므로 항상 사권과의 조정이 당면과제로 될 수 밖에 없다. 이를 위해서는 먼저 토지에 대 한 국민의 공통인식을 확립하고, 공익과 사익의 효율적이고 능률적인 조정방안을 강구하여 공 익과 사익이 조화를 이루는 토지제도로 발전시켜 나갈 필요가 있다. 새 밀레니엄시대에 걸맞는 복지국가를 건설하기 위해 토지에 대한 공익과 사익이 조화를 이루도록 노력할 때이다.
Ⅱ . 硏究의 目的
본 연구는 토지가 갖는 공공재산과 사유재산의 이중적 특성으로 말미암아 항상 내재하고 있는 공익과 사익의 충돌을 적절하게 조정할 수 있는 방향의 모색을 목적으로 하며, 구체적으로는 다음과 같은 연구목적을 달성하고자 한다.
첫째, 현대적 의미의 공익개념의 재정립을 통해 공익에 대한 이해를 올바르게 하고, 토지에 대 한 관념의 전환을 모색한다.
둘째, 공익과 사익의 충돌사례를 통하여 그 원인과 문제점을 파악한다.
셋째, 공익과 사익이 조정되어야 하는 논거를 정리하고, 판례를 중심으로 양자의 조정기준을 설 정한다.
넷째, 토지에 대한 공익과 사익이 조화를 이룰 수 있는 정책방향을 모색한다.
Ⅲ . 硏究의 範圍와 方法
1 . 硏 究 의 範圍
본 연구는 토지를 중심으로 공익과 사익의 조정에 관한 기초연구에 주안점이 두어져 있다. 따 라서 본 연구는 토지제도 전반에 있어서 공익과 사익의 충돌에 대한 세부적 검토와 제도별 구 체적인 조정방안에 대하여는 연구범위에 포함하지 않으며, 다음과 같이 연구의 범위를 한정하 고자 한다.
(1) 공익과 사익의 개념은 일반적 의미에서 출발한다 하더라도 관점은 토지에 대한 공익과 사 익으로 한정하며, 공익과 사익의 변천은 토지사상의 변천보다는 제도변천을 중심으로 고찰하도 록 한다.
(2) 공익과 사익의 충돌사례는 공공과 사인간의 충돌사례를 중심으로 하고, 예외적으로 사인상 호간의 충돌사례를 조사하도록 한다.
(3 ) 헌법재판소의 결정은 1988년 헌법재판소 출범이후 1999년까지 제기된 헌법소원에 대하여 내려진 위헌・합헌・헌법불합치결정을 대상으로 분석하며(각하・취소를 제외), 대법원의 판례 는 1990년이후 토지재산권과 관련을 갖는 주요법률에 대한 것을 대상으로 분석한다.
2 . 硏 究 의 方法
1 ) 文 獻硏 究
문헌연구는 본 연구를 수행하기 위한 기본적인 연구방법으로 다음에 관한 내용에 대하여 행하 도록 한다.
첫째, 공익과 사익의 개념을 재정립하고 이에 관한 기초이론을 정리한다. 공익과 사익의 개념정 의, 공익과 사익의 변천과정, 토지의 공공성과 사회성, 토지소유권과 사권보호 등에 관한 문헌 자료를 정리하도록 한다.
둘째, 공익과 사익의 조정에 관한 선행연구를 조사한다. 토지에 대하여 공익이 우선되어야 하는 논리, 침해된 사권이 구제되어야 하는 법리, 공익과 사익의 충돌을 해소하는 방안, 공익과 사익 의 조정방안에 관한 문헌자료 등을 수집하여 정리한다.
셋째, 공익과 사익의 조정을 위한 권리구제의 방법을 정리한다. 주민참가, 손실보상을 중심으로 침해된 사권에 대한 권리구제에 관한 문헌자료를 연구한다.
2 ) 土 地法 制 變 遷整 理
토지법제의 변천은 법률연혁집, 관보 등을 활용하여 연혁을 중심으로 정리한다. 공익을 위한 규 제법제의 변천을 토지법제의 연혁을 통해 분석・정리하며, 공익과 사익의 조정에 관한 법제의 변천을 토지법제의 연혁을 통해 분석・정리한다.
3 ) 憲 法裁 判 所 및 大 法院 의 判 例 分 析
다음의 연구목적을 달성하기 위하여 헌법재판소와 대법원의 판례를 분석한다.
첫째, 토지에 관한 규제법제의 헌법소원을 대상으로 헌법재판소의 공익과 사익의 조정에 관한 결정을 분석하고, 이를 통해 조정기준을 도출한다.
둘째, 주요 토지관련법률에 관한 대법원의 판례를 대상으로 공익과 사익의 조정에 관하여 분석 하고, 이를 통해 조정기준을 도출한다.
4 ) 公 益과 私益 의 衝 突 事 例 調 査
공익과 사익의 충돌사례는 공공과 사인간의 사례(제1유형), 사인상호간의 사례(제2유형)로 구 분하여 조사한다. 구체적인 사례는 집단민원을 통해 조사하고, 사례별로 충돌 또는 민원이 야기 된 원인과 사건의 진행과정, 문제점과 과제에 대하여 정리한다.
5 ) 國 民意 識 調 査 의 實 施
( 1) 調査目的
토지에 있어서 공익과 사익에 관한 기본인식과 양자의 조정에 대하여 전문가 및 일반인의 의식 을 조사하고, 그 결과를 공익과 사익의 조정을 위한 정책방향의 수립의 기초자료로 활용하고자 한다.
(2 ) 調査對象
조사는 전문가 조사와 일반인 조사로 구분한다.
전문가 조사는 국토포럼 회원중 교수, 공무원, 전문연구원 등 250명과 한국토지공사 직원, 감정
평가사, 공인중개사 등 전문직업인 250명, 총 500명을 대상으로 실시한다.
일반인 조사는 수도권을 중심으로 대도시와 중・소도시를 각각 50%로 할당하여 서울(50), 인 천(10), 부천(10), 성남(10), 수원(10), 안양(10)의 거주자 중 총 100개의 표본을 추출하였다. 그 리고 각지역에서 최근 1년간 부동산 매매 및 임대차계약 등 부동산거래행위가 있는 사람을 부 동산 중개업소를 통하여 선정하였다. 부동산중개업소는 중개업 밀집지역중에서 서울의 경우 5 개소를, 그밖의 지역에서는 1개소를 선택하였으며, 표본배분시에는 토지를 소유하는 사람과 소 유하지 않은 사람을 각각 50%의 비율로 할당하였다.
(3 ) 調査方法
전문가 조사중 국토포럼의 회원은 조사표를 우편발송한 후, 집계표를 전송(F ax )으로 회수하거 나, 다시 우편으로 회수하는 방법을 병행하며, 공사 및 감정평가사와 공인중개사 등 전문직업인 은 공사와 협회 등을 직접 방문하여 집단조사를 실시한다.
일반인 조사는 조사원에게 설문에 대한 교육을 실시한 후, 조사원으로 하여금 면담조사를 실 시하도록 한다.
(4 ) 調査內容
조사내용은 다음과 같다.
첫째, 토지에 대한 기본인식,
둘째, 토지에 대한 공익과 사익의 갈등, 셋째, 토지에 대한 공익과 사익의 조정,
넷째, 토지에 대한 공익과 사익의 조정방향 등이다.
(5 ) 調査結果의 分析 및 活用
조사결과는 먼저 일반사항을 정리하고, 분석은 교수・연구원, 공무원, 관련업계, 일반인으로 구 분하여 정리하며, 관련업계에는 공사・관련회사원・감정평가사・공인중개사・부동산컨설팅업 과 관련 회사원을 포함하며, 일반인에는 일반회사원과 기타를 포함한다.
분석결과는 토지에 대한 공익과 사익의 조정을 위한 기본방향의 설정의 기초자료로 활용하고자 한다(전문가 및 일반인 의식조사 결과 부록Ⅲ 참조).
※ 본 연구는 위와 같은 연구범위와 방법에 의해 행하며, 이를 도표로 나타내면 < 그림 1- 1> 과 같다.
<그림 1- 1> 연구의 체계 및 흐름도
공익의 우선 사익의 보호
공익과 사익 개념의 재정립
토지법제와 공익 사익의 충돌
토지법제상 공익과 사익의
관계
공익과 사익 조정 조정기준의 설정
공익과 사익의
조정 방향 조정방향 제시
공익과 사익의 공존 토
지 에 대 한 공 익 과 사 익
공 공 복 리 의 증 진 공익과 사익의 개념, 변천
공익과 사익의 근거 토지에 대한 현대적 의미의공익과 사익
토지법제의 변천분석 토지법제의 공익・사익
추구실태 공익과 사익의 추구실태
공익과 사익의 전망 공익과 사익의 조정을 위한
기본방향
공익과 사익의 조정을 위한 정책대안
공익과 사익의 조정필요성, 논거 공익과 사익의 조정수단 헌법재판소 및 대법원의
판례분석
Ⅲ . 硏究의 效果와 活用
토지에 대한 공익은 막연하게 우선되어야 하는 것으로 이해하고 있는 나머지, 공익과 사익이 어떻게 조정되어야 하는 것인가에 대하여는 충분히 논의되지 못하고 있다. 따라서 본 연구는 토지에 대한 공익과 사익이 조정되어야 하는 논거를 법리적으로 분석하고 그 기준을 설정하여 정책방향을 제시함으로써 적극적인 조정효과를 기대하고 있다. 본 연구가 가져올 수 있는 효과 와 활용에 대하여 좀 더 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
첫째, 현대적 의미의 공익과 사익에 관한 개념의 재정립을 통해 학문과 실정제도의 발전에 이 바지한다.
둘째, 대한 공익과 사익의 조정을 위한 정책의 기본방향 설정의 기초자료를 제공하고, 국민의 토지에 대한 공통인식의 확립에 이바지한다.
셋째, 사익이 조정되는 토지법제로의 정비에 이바지하고, 양자가 조화를 이루는 입법자료로 활 용이 기대된다.
넷재, 관련 민원 및 행정소송의 최소화를 통해 대국민 신뢰도 제고와 사회적 비용의 절감에 이 바지한다.
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土地에 대한 公益과 私益의 槪念과 變遷
Ⅰ . 公益과 私益의 一般的인 槪念 및 特性
일반적으로 이익 이란 어떤 대상에 대하여 어떤 주체가 갖는 몫이라 할 수 있다. 즉, 특정대상 이 어떤 주체에 대하여 의미를 가질 때, 그 의미를 이익이라 할 수 있는 것이다. 이익에는 특정 인이 갖는 주관적 이익과 일반인이 갖는 객관적 이익이 있으며, 전자의 경우는 사익, 후자의 경 우는 공익에 해당한다고 볼 수 있다.1)
공익과 사익의 개념은 이와 같은 사전적 의미를 갖는 것외에도 역사적으로 그 개념규명에 대한 끊임없는 노력이 이어져 왔으며, 현대국가에 있어서 경제・행정・법・정치 등 각 분야 및 학문 에서 이를 빈번히 사용하고 있다. 특히 사회국가원리에 입각하여 공익 에 관한 개념 및 그 기능 의 중요성은 결코 간과할 수 없는 것이 되었다.
이는 토지와 관련하여서도 역시 마찬가지이며, 공공재와 사적 재산의 양자의 성격을 가진 토지 의 특성상, 토지에 대한 공익과 사익을 구분하여 조정한다는 것은 그 필요성과 중요성에도 불 구하고 결코 용이한 일이 아니다. 그러나 토지에 대하여 현대국가의 시대적 상황을 반영한 공 익과 사익의 개념을 명확하게 규정할 수 있다면, 그것을 적용하여 이와 관련된 분쟁 및 사례에 있어서 형평성 있는 조정에 도달할 수도 있을 것이다.
이하에서는 토지에 대한 공익과 사익이 무엇으로 정의될 수 있고 그 개념적 요소 및 특징은 무 엇인가에 대하여 살펴보도록 한다. 이는 현대상황에 있어 보다 부합할 수 있는 공익과 사익의 개념을 재정립하는데 도움이 될 수 있을 것이다.
1 . 公 益 과 私益 의 一 般的 槪念
일반적으로 공익(public inter est )은 공동이익 또는 모든 사람이 공통으로 갖는 이익 으로서 정의되거나2), 공공복리 및 공공성과 같은개념으로 파악되고 있다. 공공복리란 공적으로 승인 된 제이익의 묶음 또는 다양한 공익이 집적된 것 을 의미하고, 공공성이란 공동사회의 구성원 에게 공통적으로 필요한 이익 을 의미한다3)고 일반적으로 정의되고 있다.
사익(individual interest , priv ate interest , self - inter est )은 개인이 추구하는 이익 으로 정의 할 수 있으며, 공익과의 관계에서는 공익에 의해 침해되는 개인의 이익4)으로 정의되고 있다.
공익은 그 특성상 추상성, 간접성을 가지며, 구체적인 수혜대상의 곤란으로 말미암아 공익보호 의 주체가 모호하다. 이에 반하여 사익은 구체적이고 직접적인 특성을 가지며, 구체적인 수혜대 상이 있어서 사익보호에 보다 적극적일 수 있다.
한편 용어에 있어서 공익이라는 개념은 실정법상 공공복리 혹은 공공복지 로 표현되기도 하 고, 공공의 이익 및 공공성 으로 등장하기도 하며, 때로는 국가목적 및 사회목적 과 동일시하 여 사용되고 있다.
2 . 公 益 槪 念 分析 의 必 要性
1) Han s Heinlich Rupp, 1965, Grun dfr agen der heutigen Ver w altun g s r echt slehr e, J .C.B.Mohr , S . 117.
2) Vir ginia Held, 강형기・이상룡 공역, 1986,「공익과 사익」, 서울 : 박영사, p104.
3) W . Schmidt , Bür gerinitiation , 1978, - politiche Willen sbildung - St aat sgew elt , JZ, S .295(柳 海雄, 2000,「土地公法論」, 서울 : 삼영사, pp194～199참조).
4) Vir ginia Held, 상게서, p104.
1 ) 槪 念規 定 의 回 避 및 不 在로 인한 要 求
공익개념은 행정분야에서 중요한 역할을 하면서 빈번히 등장하는 개념이기는 하지만,5) 공익의 개념이 가지는 실체적 내용에 대해서는 국내에서 자세히 고찰되지 않은 것으로 파악되며,6) 이 에 대한 구체적 분석 내지 접근을 회피하고 있음을 지적할 수가 있다.
이것은 우선 공익개념이 엄밀한 법개념이라는 인식이 결여되어 있었던 데에 그 이유가 있다.
법실증주의적인 사고가 지배적이게 되면 아무래도 이익과 같은 가치개념의 고찰은 자연 등한시 될 수 밖에 없을 것이다.7)
한편으로는 공익개념의 의미가 너무나 자명해 보이기 때문에 개념을 규명하려 드는 자체가 의 미없는 행동으로 보이는 이유도 있을 수 있겠고, 또 다른 한편으로는 공익이라는 개념이 쓰이 는 경우 그 상황마다 각각 다른 의미와 연관을 가지기 때문에 규명하는 일 자체가 불가능한 것 이기도 하다. 그러나 어쨌든 공익개념은 그 중요성에도 불구하고 이제까지 우리가 소홀히 해온 개념 가운데 하나이므로 이를 지나쳐서는 안된다.
더구나 사전행정절차가 미비한 우리나라와 같은 상황에 있어서 공익이라는 가치개념이 불명인 채로 방치된다면, 행정주체의 우월성이나 포괄적인 승인으로 인하여 사익이 보호되기 어렵다.
2 ) 權 利의 具體 化 實 現
공익개념에 대한 규정은 개별행정영역에 상응한 인권의 가치서열, 즉 인간의 존엄성・ 재산 권・행복추구권・환경권 등 기본권을 실현하기 위해서도 요구되고, 공익과 사익간의 이해조정 자체를 규범적 논리로써 통제해 가기 위해서도 필요하다.
이와 같은 견지에서 행정의 공익 및 공공성에 관한 이론은 절차적 통제의 대상으로서 그칠 것 이 아니라 실체적으로도 헌법적 가치의 구체화로서 규범적 평가・분석의 대상이 되지 않으면 안된다. 행정의 공익 및 공공성 분석과 곁들여 현실의 정책자체를 그것에 종속하는 법과 함께 검토함으로써 행정과정에 있어서의 이해조정의 정책자체를 법적・규범적 논리로 통제해 나가 는 것이 새로운 과제중 하나일 것이다.8)
5) 공익이 등장하는 현상에 대하여 최송화 교수는 약방의 감초격으로 등장한다. 고 표현하고 있 다(崔松和, 1996, "行政法上 公益槪念의 展開와 意義",「現代行政法學理論」, 佑齊李鳴九博士華 甲紀念論文集Ⅱ권, 서울 : 考試硏究社, p90).
6) 이러한 현상을 가리켜 徐元宇교수는 공익이 마치 블랙박스(black box )처럼 취급되는 경향이 있다 고 지적하였다(徐元宇, 1985.8, "現代行政法과 公共性問題", 서울 : 月刊考試, p13 참조).
7) 崔松和, 전게논문, p90.
8) 徐元宇, 전게논문, pp22～23 참조.
3 ) 行 政 解 釋 理 論의 形成
공익개념의 분석은 개별행정 및 실무의 집행을 위해서도 그 필요성이 요구된다. 물론, 공익이 어떠한 것인가는 일반적으로 명확히 할 수 없는 것이고 구체적인 법률문제가 생겼을 때 그것을 확정할 수밖에 없지 않겠는가라는 반론도 있을 수 있다. 그러나 그것만으로 행위규범이나 재판 규범으로서 충분한 것일런지는 한번 고려해야 할 문제라 할 것이다.
공익개념의 내용이 구체적으로 확정되지 않은 채 행정의 해석론이 형성되고 전개되어 진다면 법치주의 이념에 입각한 행정통제가 극히 불충분하게 이루어질 수밖에 없는 것이다. 오히려 구 체적, 개별적인 행정영역에 따라 행정의 공공성을 그것에 대응하는 헌법상의 실질적 인권론의 입장에서 보다 진지하고 주도면밀하게 분석・검토하는 것이 요청된다고 할 수 있는 것이다. 다 시 말해서 행정의 공익 또는 공공성 분석은 행정 해석이론의 형성을 위해서도 불가결한 것이라 고 하겠다.9)
4 ) 法 과 政 策의 融和 現 狀 에의 副應
공익개념의 분석은 법과 정책이 융화하는 현대국가의 현상에 부응하기 위해서도 필요한 것이 다. 현대 행정은 규제행정이라기 보다는 정당화 근거로서의 기능을 담당하고 있으며, 법과 정책 의 융화, 법의 정책화현상이 그 현저한 특색이 되어있다. 예컨대, 행정계획의 법적통제를 위해 서는 단순히 그 계획형성절차의 통제가 문제되는데 그치지 않고 계획내용자체의 비판적 검토까 지도 고려하지 않으면 아니된다. 계획내용의 통제에 있어서는 두말할 나위도 없이 계획의 공익 적 측면 또는 공공성 분석은 불가결한 것이다. 계획가운데는 단순한 사업목표의 제시에 불과한 것도 있지만, 사실은 그 자체가 특정목표를 특정한 다른 목표에 종속시키기 위한 의도 즉, 의사 결정의 구체화인 경우가 많다. 이러한 계획에 대해서 단순히 그 절차적 공공성을 논하는데 그 치지 않고 거기에 있어서 가치선택의 실태와 그 구체적인 것까지 비판적으로 분석검토 되어야 한다.10)
9) 徐元宇, 전게논문, p17.
10) 법의 정책화현상은 법이 정책에 종속함으로써 양자의 대항관계가 상실되어 양자가 융화되어 감을 의미하며 거기에서는 법체계와 정책관계가 밀접분가분의 관계에 놓이게 됨으로써 정책 수행상의 필요에 의하여 재편될 가능성이 생겨난다는 점이다. 그리하여 정부=행정기관이 정책 결정의 중추적 역할과 이를 실현하기 위한 법률안 작성을 담당하게되고, 또한 위임입법이 광 범하게 행해지고 행정기관의 재량권이 대폭 확대되는 경우, 그리고 의회에서 통과된 많은 법 률이 내적논리상 행정처분과 비슷한 것으로 되는 경우에는 국가의 통치구조내부에 있어서의 좁은 의미에서의 정책결정과정 즉 행정과정과 법률제정과정 즉 입법과정의 구별이 상대화되 지 않을 수 없으며, 법과 정책의 융합, 정책의 정당화 수단으로서의 법의 기능을 외면할 수 없는 이상, 현대 행정법학에 있어서도 그것은 법해결의 문제와 입법정책의 문제가 마땅히 표 리일체의 문제로서 인식되지 않으면 아니되는 것을 요청하고 있는 것이다(徐元宇, 1984.12. "
韓國의 立法過程의 理念과 現實, 法學", 제25권 제4호).
Ⅱ . 公益觀에 대한 歷史的 展開
일반적으로 公 과 私 의 관념은 국가라고 하는 정치구성체의 출현과 함께 나타났다고 할 수 있다. 막연한 양자의 구분은 고대에도 밝혀지고 있었고, 公事 와 私事 의 분리가 봉건시대에도 충분히 인식되고 있었다. 그러나 법적으로 公과 私의 분리가 명확히 행해지게 된 것은 근대국 가에 이르러서 였다. 근대적인 법률학이나 정치학의 기본적인 원리가 확립된 초기의 시민사회 에서는 자유스런 활동을 보장하는 기본적인 조건으로 치안의 유지를 공익이라 보았다.11)그러 나 현대에 이르러 사회생활이 복잡・다양해짐에 따라 국가의 행정이 급속히 확대되고, 공공의 임무가 증대됨으로써 공공성은 모든 분야에서 전면적으로 등장하게 되었다.
공공성 내지는 공익이라는 문제가 그 기능적 특색을 가지고 나타나게 된 것은 자본주의 경제의 모순이 표면화되기 시작한 19세기 후반부터였다. 역사적으로 학자들이 주장해 온 공익의 주요 내용은 다음의 <표 2- 1>과 같다.12)
11) 小林直樹, 1989, "現代公共性の考察",「公法硏究」제51호, 東京 : p28.
12) O. Mayer , 1924,「 Deut sch es Ver w altung sr echt」, Bd. I, 3 Aufl. : W . Jellin ek , 1931,
「Verwaltungsrecht」, 3 Aufl. : F . F leiner , 1928,「Inatituion en des Dent schen Ver w altung sr echt」, 8 Aufl. : E . F or sthoff, 1978,「Lehrbuch des Ver w altung sr echt s」, Bd.
1, 10 Aufl. : H .J . W olff / O. Bachof, 1974,「Ver w altung sr echtⅠ」, 9 Aufl. : F .L.
Knem ey er , 1977,「Der Schut z der Allgem einheit und der individuellen dur ch die P olizei und or dnun g sr echtlichen Han dlung sv ollm acht en der Ex ekutiv e」, VVDStRL 35 : W . Schmidt , 1975,「Or ganisiert e einwirkungen auf die Ver w altung . Zur lage der zw eit en Gew alf」, VVDStRL 33 : P . Häberle, 1970,「Ö ffentliches Inter es s als juristiches Pr oblem」.
<표 2- 1> 시대에 따른 공익관의 내용 및 특징
구 분 학 자 내 용 특 징
전통적 공익관
O. Mayer
개인적 이익과는 이질적인, 그 것을 초월한 고차원의 일정한 선험적・보편적 이익(공익실체 설에 근거)
공익의 사익에 대한 절대적 우 위성
공익과 사익의 이원적 대립을 전제
공익과 국가의 불가분 관계
W. Jellinek
공익은 국가임무와 밀접 사인의 활동의 영역과는 구별됨 공익의 개인적 이익에 대한 당연한 우월성을 전제
공익의 판단은 관청의 개인 적, 주관적 재량이 맡기지 아니하고, 사회통념에 의해 확정될 것을 주장
F. Fleiner
공익우선의 원칙 전제 공익개념의 불확실성, 가변성, 다양성으로 인해 공익판단을 전문지식을 갖춘 행정청에 위 임함
공익개념을 실체법적으로 개별제도적개념으로서 파악 해야 한다고 주장
공익판단에 대한 행정쟁송 적 통제의 가능성 제시
현대적공익관
E. Forsthoff
공익과 국민개인의 사익과의 준별론을 확고한 전제로 함 행정에 있어서 일정한 가치의 방향지시적 표현으로서 이해함
공익은 고도의 재량개념성 급부행정면에서 생활배려개 념을 공익개념의 속성으로 표현
H. J. Wolff/
O. Bachof (규준적공익설)
일반공익과 특별공익으로 구분 일반공익은 사실상・진정한 공익으로 재구분됨
진정한 공익은 올바르게 승인 된 공공사회의 이익으로서 그 때 그때의 제관계에 상응한 실체적 법상태의 창조 또는 유지를 위한 것
가장 진정한 공익을 규준적 공 익 이라 하여 합법적 주권자와 그 기관에 의해 헌법・법률・규 칙 기타의 방법으로 표현되고 확인된 공익이라고 정의
규준적 공익과 사익간에는 모순이 발생하지 않음 공익내용의 실체법적 명확 화에 의한 입법적 규율을 중시
공익개념에 사익과의 조화 성 고려
F.L. Knemeyer (개인권확장설)
공익과 동일하게 독자적으로 사익의 보호법익성 강조
현대국가에서 행정의 사익 보호 의무의 확대를 중시
W. Schmidt (잠재적공익설)
공공복지란 그때그때 공적인 것 으로서 승인되어진 여러 이익 의 집합
구체적・개별적 사안에서 이 익형량을 통해 우월하는 이익
잠재적 또는 숨겨진 공익 을 공익과 구별하여 이의 법적보호를 거론
공익의 법적 의미추구를 통하 여 공익의 동태적 성격을 밝 혀냄
P. Häberle
공익은 자명한 것이 아니라, 절 차에 있어서 인정된 관계이익 을 통해 형성
공익의 절차성, 다원성, 공 개성을 강조
1 . 傳 統 的 公 益槪 念 의 性格
1 ) 行 政廳 에 의한 公 益 實 現
공익에 대한 인정 및 실현의 주체는 행정권이라는 것이다. 무엇이 공익인가를 구체적으로 인식 하고 그 실현을 도모하는 것은 오로지 행정권에 속하며, 국가 및 기타의 공공단체의 행정주체 가 공익보호의 전적인 담당자로 인식되었다.13)
2 ) 公 益의 優越 性
공익이 사익보다 절대적으로 우월성을 갖게 되었다. 즉, 내용적으로 국가이익과 이에 준하는 질 서유지이익등이 국민 개인의 자유권・재산권 등의 개별적 권리・이익에 대하여 당연히 우월하 고, 경우에 따라서는 공익하에 사익을 부정할 수 있는 공익 우월적 이익이 전체로서 예정되어 있다고 할 수 있다.14)
3 ) 公 益判 斷 의 一 元 性
전통적인 공익개념에 있어서도 공익 실현의 구체적 내용은 상당히 다의적이었다. 그러나 공익 내용의 구체적이고 현실적인 다의성・다양성이라고 하는 전제는 공익의 인정절차에 있어서 행 정주체 일원화의 논리, 즉 공익판단의 절차적 일원성 때문에 은폐되고 말았으며, 실체적 내용면 에 있어서도 궁극적인 국가이익과 일체화된 추상적인 일원적・고정적 공익으로서 역할을 하게 되었다.15)
4 ) 公 權力 發 動 을 위한 役 割
공익의 개념은 공권력 발동을 위한 향도적(嚮導的) 가치개념으로서 역할을 하게 되었다.16)공 익의 개념은 행정법상 존재형식과 관련하여 실정제도상 그 모습이 한결같지는 않았으나, 결국 전통적 공익개념은 이러한 공익목적을 추구하는 행정주체의 우월성과 그에 수반하는 행정법 관 계의 특수성의 포괄적 승인을 가져오게 한 점에서 고전적 공법개념의 실질적인 기초를 이루고 있었던 것이다.
2 . 現 代 的 公 益觀 의 特 徵
13) O. May er , 1924,「Deut sches Ver w altun g sr echt」, Bd. I, 3 Aufl., S . 13.
14) Vgl. P . Häberle, 1970,「Ö ffentlich es Int er esse als juristisches Pr oblem」, S S . 68～70.
15) 徐元宇, 1986, "行政法에 있어서의 公益槪念",「靑溪朴文玉博士 華甲記念論文集」, 서울 : 新 泉社, pp125～126 참조.
16) 徐元宇, 전게논문, p126.
1 ) 法 槪念 으로의 認 識
공익을 법개념으로 인식함으로써 그것을 법적 규율의 대상으로 삼으려는 시도를 알 수 있다.
전후 서독에 있어서 실질적 법치주의를 채택함에 따라 실질적 법개념화라는 시각하에 이루어진 노력이었으며, 법적 규율의 실질화를 도모하기 위한 시도가 실체면・절차면에서 행해지고 있었 다.17)
2 ) 公 益槪 念 의 多 元 性 强 調
공익개념의 실체적 측면에서 다원성, 단계성, 사익과의 상대성을 강조하게 되었다. 이는 공익개 념을 절대적이고 초월적이며 국가이익과 동일시했던 전통적 일원적 사고에 대한 비판적인 인식 에서 비롯된 것이다. 공익은 각각의 분쟁사안과 관련하여 경합하는 제이익간에서 상대적으로 우월하고 법적으로 실현되어져야 하는 것이므로 상대적이고 단계적이며, 절차에 의하여 관련 이익 및 사익을 매개로 형성되어지므로 다원적인 것으로 인식되었다. 이와같이 공익개념을 좀 더 유연하고, 다층적・복합적으로 인식함은 이를 명확하게 하기 위한 법 개념화의 노력으로 이 어지게 되었다.18)
3 ) 行 政廳 에 의한 公 益 判 斷 批 判
공익의 인정 및 실현은 법적 문제이며, 단순히 행정청에게만 일임하는 것이 아님을 인식하게 되었다. 즉, 공익의 판단은 개별적인 분쟁사안에 있어서 이익형량을 통하여 또는 절차적으로 관 련된 이익과의 매개를 통하여 형성되는 것이며, 따라서 공익목적을 추구하는 행정청의 우월성 에 일정한 한계를 설정해야 함을 강조하게 되었다.
4 ) 現 代的 公 益 觀의 意義
현대적 공익학설은 각 견해에서 사용된 도구개념들의 의미의 불명확성으로 말미암아 그들이 추 구하고자 했던 시대적 과제 해결에 성공을 거두지 못했다는 비판이 있을 수도 있다.
그러나 사익과의 조화를 유도하고, 개인권(個人權)의 확장해석을 통하여 상대적으로 공익을 축 소하며, 절차법적인 접근을 통한 공익의 형성은 전통적 공익관에 견주어 주목할 만한 것이라 판단된다.
17) E. F or sthoff, 1978,「Lehrbuch des Ver w altun g sr echt s」, Bd. 1, 10 Aufl., S S . 89～93.
18) P . Häberle, 1970,「Ö ffentliches Int er ess als juristiches Pr oblem」, S . 95.
3 . 公 益 의 槪念 的 特 徵
1 ) 公 益의 意義 및 理 念
공익관의 역사적 전개 고찰을 토대로 하여 현재 공익에 관한 다양한 학설을 종합하면 다음과 같은 공익의 개념과 그 개념적 특징을 추출할 수 있다.
먼저 공익개념은 그 이념적인 부분에 있어서 공통적으로 현대적 복지국가 및 민주국가적・사 회국가적・법치국가적 헌법가치를 지향하는 적극적인 의미가 전제되어 있다. 그리고 그 내용은
개개인의 공통된 또는 개개인의 이익의 집적 으로 개념 규정할 수 있다.
공익이라는 개념에 대하여 역사적으로 수많은 논의가 있었음에도 불구하고, 공익에 대하여 한 결같이 통일된 의견은 결국 그 실체가 무엇인지 규명하기가 어렵다는 점이다. 공익은 가치판단 적인 개념이기 때문에 그것을 일의적으로 확정짓는 일은 결코 쉬운 일이 아니나, 그 동안 논의 되어 온 사항들의 개념적 요소들을 정리함으로써 그 실체에 접근할 수 있을 것이다.
논자에 따라서는 공공복리 내지는 공익 및 공공성에 대하여 적극적으로 개념을 도출하려는 입 장도 있으나, 이와는 달리 공익의 이론에 대한 존재를 부인하는 견해19)도 제기된 바 있었다. 현 대사회의 복잡한 관계속에서 공익은 다양한 형태나 의미를 띄고 나타난다고 보는 것이 일반적 일 것이다. 이러한 개념정의의 곤란성을 전제로 하여 현재에 논의되고 있는 공익에 대한 여러 견해들의 개념적 요소를 추출하면 다음과 같다.
2 ) 公 益의 槪念 的 特 徵
( 1) 公益의 不確定 槪念性
공익의 개념은 명백한 것이 아니라, 불확정 개념20)이라는 것을 전제로 하고 있다. 즉, 시간의 흐름에 따라 변하는 유동적인 것이지 고정적인 것은 아니다. 공익은 추상성・간접성・구체적인 그 수혜대상의 곤란만이 아니라, 다원적 사회라는 특수성으로 말미암아 그 판단은 더욱 곤란하
19) G. S chubert는 보통 용어예에 의하면 공익이란 책임있는 공식의 의사결정(r espon sible official decision m aking )이라고 하면서 시작한 현대 공익이론의 연구에서 공익이라는 개념 그 자체는 통상 정치의 근거를 결정하는 무엇보다도 중요한 의의를 지니고 있기는 하나, 이론으 로 부를 가치가 있는 공익이론은 존재하지 않는다고 한다. 만약 공익의 개념이 행동의 지침으 로서나 행동의 기술로서 특정한 가치를 지니는 것이 되려면, 그것이 조작가능한 것이어야 하 는데, 공익의 경우는 조작이 불가능하다고 지적하고 있다(Glendon Schubert, 1960,「T he Public Int er est」, p7).
20) 불확정개념이란 공공의 복지・공공질서・위험등의 용어와 같이, 그 의미내용이 일의적인 것 이 아니라 불확정적인 것이어서 진정한 의미내용의 확인이 구체적 상황에 따라 그때그때 판단 되어지는 개념을 말한다. 따라서 이 경우 행정청에 의한 이들 요건의 해석 또는 적용에 있어 사법심사가 불가능한 판단의 여지가 인정되는가의 문제가 제기된다. 우리나라의 판례는 판단 여지의 문제를 재량문제로 본다(대법원 1964. 6. 30, 선고 63누194 판결).
다는 것이다.
(2 ) 共通된 利益으로서의 公益
통상 공익은 사회구성원의 공통된 이익으로 보고 있다. 표현방식에 따라 만인공통의 이익, 개개 인의 공통된 복리, 공적으로 승인된 이익들의 집적으로 표현되고 있다. 그러나, 본질적으로 전 통적 공익관과는 달리 국가목적 및 행정목적과 동일시하여 사익과 대립적인 지위로서 또는 사 익을 초월한 개념으로 파악하지 않고 있으며, 다수의 행복과 이익을 추구하는 것으로서 공동사 회의 구성원에게 공통으로 필요한 이익을 그 요소로 하고 있다.
(3 ) 利害調整의 原理
공익개념 자체가 사익간의 충돌을 조정하고 인권의 최대 보장을 실현할 수 있는 사회정의원리 및 보호원리, 이해조정원리가 되어야 한다는 것이다. 이는 공익을 개개인의 단순한 사적이익과 는 구별하면서 다수의 공통된 이익, 즉 공익을 추구하고 우선해야 하는 개념으로 파악할 때 그 개념자체에 사익과의 이해조정원리 및 보호원리를 내재시킴으로써 공익과 사익의 갈등과 충돌 을 배제하는 것으로 판단된다.
(4 ) 比較衡量을 통한 公益判斷
공익개념의 판단은 구체적인 상황속에서 제반상황과 제이익간의 비교형량을 통하여 결정하여 야 한다는 것이다. 공익은 주로 공적 주체에 의한 작업이나 관리가 행해질 것을 요소로 하기는 하나,21) 공익의 판단은 전적으로 행정주체의 자의적인 판단에 의해서 공익의 존재여부를 결정 하는 것이 아니라, 이러한 행정주체의 포괄적인 승인 자체에도 일정한 한계를 그어야 한다고 하고 있다.
(5 ) 個別 實定法에 의한 具體的 實現
특히 공익개념은 실정법의 제정법률로서 구체화될 수 있다는 논리로서 전개되고 있다. 만약 헌 법이나 개별법률에서 공익에 관하여 규정하고 있으면, 이에 따라야 하고, 규정하는 바가 없다면 구체적 상황에서 모든 제반사정을 고려하여 정해야 한다.22)
21) 小林直樹, 전게논문, pp34～25.
22) 공공이익의 비교형량을 함에 있어서는 공공이익 자체의 객관적 가치평가 뿐만 아니라 행정 처분의 경위와 그 과정, 다시 말하자면 그에 따른 일련의 연속된 처분인가, 또는 기존의 처분 을 변경하는 처분인가 여하에 따라 공공이익에 대한 가치평가도 달라져야 할 것이고, 또 행정 의 독립성과 관련하여 행정청이 최초로 행정처분을 하면서 어느 쪽의 공공이익을 더 중요한 것으로 판단하였는가 하는 문제와 일단 행정청이 어떤 쪽의 공공이 이익을 더 중요한 것으로 판단한 후 법원이 그 판단에 관하여 재량권의 범위내인가 아니면 재량권의 남용인가 하는 심 사를 할 때의 문제를 구별하여 그 판단기준을 달리하여야 할 것인 바, 도로개설을 위한 도시 계획시설결정에 기하여 구체적인 사업시행을 위한 일련의 후속처분으로서 실시계획인가 처분
Ⅲ . 土地에 대한 公益과 私益의 變遷
토지에 대한 지배와 이용권능은 시대에 따라 그 성립과정을 달리해 왔다. 봉건적 정치체제하에 서 토지는 영주의 절대적 지배물이었으며, 근대에 이르러 봉건체제의 붕괴와 함께 비로소 신성 불가침의 권리로 승인되었다. 이에 반하여 현대의 토지소유권은 재산권으로 보장되는 반면, 공 익을 위해 제한할 수 있고 의무를 수반하는 것으로 전환되었다. 그래서 근대이후 토지소유권의 사상은 자연권사상에서 출발하여 국가법질서에 의한 승인에 바탕 을 둔 사상으로 변모하였으 며, 나아가 사회국가의 이념을 실현하기 위한 변모하게 된 것이다. 그러므로 오늘날과 같은 토 지소유제도 및 그 밖의 소유제도는 근대이후의 토지소유권사상에 연원을 갖는다고 할 수 있다.
이러한 토지소유제도가 변천해 온 배경에는 토지소유에 관한 사상이 많은 작용을 해왔다. 따라 서 토지제도를 바르게 이해하고 이에 관한 공익과 사익의 개념을 정립하기 위해서는 토지에 관 한 사상을 이해하는 것이 필요하다. 따라서 이하에서는 토지에 관한 사상을 중심으로 공익과 사익이 어떠한 관계로 변천해 왔는지를 고찰하도록 한다.
을 한 경우 비록 학교법인이 위 도시계획시설 결정후 그 대상토지를 장차 신축할 대학건물의 교지에 사용할 목적으로 취득하여 실습지로 사용하고 있어서 도로를 설치할 경우 교육용지로 서의 효율성을 해하고 그 법인의 장기발전계획에 큰 지장을 초래한다고 하더라도, 위 실시계 획인가 처분을 취소하게 되면 도시계획후의 토지취득자의 사정때문에 당초의 도시계획자체를 변경하여야 한다는 결론에 이르게 되고 대학건물이 반드시 위 토지 위에 건축되어야 하는 것 은 아닐 것이므로 위 실시계획인가 처분에 공공이익의 비교형량을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1990. 4. 27, 선고 89누4093 판결).
<표 2- 2 > 시대변천에 따른 토지소유 공・사익 관계
1 . 古 代 社會
고대사회는 중앙권력을 가진 국가가 생성되지 못하고 씨족단위 또는 부족단위의 공동체생활을 하였다. 물론 역사적으로 고대에 강력한 왕권을 가진 국가의 생성이 전혀 없었던 것은 아니지 만, 토지법상에 있어서는 소유권의 관념이 생성되지 못하고 모두 자연적으로 주어진 토지를 자 유스럽게 이용했던 시대로 이해할 수 있다.
고대에 있어서 개인은 생존을 스스로 해결할 수 없었기 때문에 개인은 공동체구성원의 자격으 로 공동체생활을 함으로써 비로소 자기의 생존과 인격을 보호할 수 있었다. 그러므로 공동체가 지배하는 영역 내의 토지는 공동체의 총유이며 개인은 이것을 이용하였을 뿐이었다. 공동체의 총유는 어느 특정인에게 토지의 소유권을 귀속시킨 것이 아니라, 공동체가 토지를 소유하고 구 성원들은 토지를 이용한 자연상태로 이해할 수 있다.23) 토지는 인간의 생존기초로서 토지에 대 한 사익추구보다는 인간 모두의 공존을 위한 기초로 이해되며, 대체로 총유적 토지소유형태를 취하여 토지의 관리・처분의 권한은 공동체가, 이용・경작권은 공동체 구성원이 가짐으로써 토
23) 金相容, 1995,「土地所有權 法思想」, 서울 : 민음사, p47.
고 대 중 세 근 대 현 대
토지사상 평화로운
자유상태 봉건사상
개인주의 자유주의 자연법 사상
사회적 시장경제질서, 사회국가 원리 토지소유
형 태 총유적 소유 분할 소유 (장원경제체제)
개인주의적
자유소유 사유재산제
공 익
주체 공동체 영주개인 국가 사회공통 구성원,
개인의 집합 내용 관리・처분권 소유권・수익권 최소한의
공적필요
공통이익 사익의 집합
사 익
주체 구성원 영민 소유자 개 인
내용 이용・경작권 공적부담부 이용권・경작권
사용・수익
・처분권 사유재산
공익・사익
관 계 공・사익 조화 공익 강조 사익 강조 공・사익 균형
특 징 공동체성 정치적・신분적
지배, 현실성
무제약・절대성・
관념성
사회성・공공성・
상대성
지에 관한 공・사익의 조화를 이루었다고 볼 수 있다.
2 . 中 世 封建 社 會
중세에 들어오면서 봉건제도가 확립되어감에 따라 토지총유제는 무너져가고 고대의 촌락공동 체가 가졌던 토지에 대한 관리처분의 권능을 내용으로 하는 단체적 권리는 봉건 영주의 손에 들어가고 고대 촌락주민의 토지에 대한 자유로운 이용권은 영주에게 소작료 기타 각종의 부조 (賦租)를 지급해야 하는 부담부 이용권으로 변하였다.24) 즉, 중세의 토지소유는 분할소유권의 형태로 구성되어 상급소유권자인 영주는 하급소유권자인 영민을 토지소유라는 수단을 통하여 지배하게 되었다.
한편 중세 카톨릭교회 또한 최대의 토지소유자 였으며, 기독교적 집단윤리가 봉건경제체제에 따르는 사회・경제적 관계를 합리화시키기 위한 이데올로기 였었다는 것도 중세 토지소유의 특징이라 할 수 있다.
이러한 봉건적 토지소유권은 토지지배의 현실성과 불가분적으로 결합되어 있는 권리이며, 토지 의 구체적 용익성 및 수익성을 파악하는 권리로 나타난다.25) 즉, 근대적 토지소유권의 특질의 하나가 관념성인데 대하여 현실성이라는 것이 특징이다. 봉건사회에 있어서는 물건의 사실상의 지배를 존중하는 것이며, 현실적으로 점유하고 있기 때문에 권리로서의 보호를 받는 것이다. 토 지에 대한 현실적인 지배권은 동일한 토지 위에 중첩적으로 존재하며, 그 토지지배에 현실적・
구체적 수익을 찾아 낼 수 있는 자는 모두 권원자인 것이다. 따라서 토지의 영유와 보유하는 상 하관계에 있는 주체자들 간의 지배종속의 관계로 나타내며 지대와 공조의 결합 미분리 상태로 나타난다.26)
봉건적 토지소유는 단순한 경제적・사적 지배관계가 아니고 정치적・공적 지배관계를 내포하 고 있으므로 여러 가지 정치적・신분적 부담과 제한을 당연히 수반하고 있다.27) 따라서 봉건적 토지소유에 있어서는 국가나 영주는 토지와 결합된 권리로서 군사적 규제를 강요할 수 있었고 예속농민은 토지와 결합된 의무로서 각종의 부담과 구속을 받고 있었다. 이상에서 살펴본 바에 의하여 중세에 있어서 토지에 대한 공익과 사익의 관계를 본다면 토지소유를 기초로 하여 영주 와 영민의 관계가 성립되었다고 해도 과언이 아니므로 결론적으로 공익이 강조되는 시기라고 말할 수 있다. 즉, 중세에서 영민의 토지에 대한 이익이란 이용권에 한정된 개념이며, 공적부담 을 갖는 이익이다. 따라서 중세에는 공익, 즉 영주의 개인이익이 우세한 시대였다고 말할 수 있 을 것이다.
3 . 近 代 社會
24) 郭潤直, 2000,「物權法」, 서울 : 博英社, p264.
25) 金容圭, 1969, "韓國의 近代的 土地所有權에 관한 考察",「法哲學의 諸問題」, 서울 : p8.
26) 金容圭, 전게논문, p9.
27) 金容圭, 전게논문, p10.
봉건사회를 무너뜨리고 성립한 근대사회는 당시의 시대사상이었던 개인주의, 자유주의 사상을 배경으로 하여 개인의 봉건적인 여러 구속으로부터 해방하고 모든 사람을 평등하게 다루며 그 의 자유로운 활동을 보장하는 것을 지도원리로 하여 출발하였다. 즉, 인격절대주의를 배경으로 하는 개인주의적 법원리에 의하여 법체계가 세워졌다고 말할 수 있다.28) 이러한 지도원리에 입 각하여 토지소유관계는 모든 봉건적 구속을 벗어난 근대 개인의 절대적29) 소유권으로 지향하 였다. 종래의 부담부 토지소유권은 부담이 없는 자유롭고 완전한 개인 소유권으로 될 수 있게 되었다.30)
일찍이 시민혁명을 경험한 영국에서는 인권선언으로서 영국혁명의 총괄문서인 권리장전에서 신민의 권리와 자유를 선언하였던 바, 이는 록크(John Lock ) 사상의 영향으로서 생명・자유・
재산을 총칭하는 것이며, 소유권의 불가침과 자유의 존중이 그 본질임을 천명한 것이다.
한편 프랑스 인권선언(1789)은 시예스(Siéyès )의 사상의 영향을 받아 그 제17조에서 소유권의 절대성을 명백히 표시하였고, 미국의 독립선언(1776) 및 미합중국 수정헌법(1865년 개정)에서 도 재산권의 절대성을 천명하고 있었다.
근대적 토지소유권이 성립하는 과정에서 중요한 역할을 한 것의 하나는 근대초기의 계몽사상과 자연법사상이며 다른 하나는 근세초기에 있어서의 로마법의 계수이다. 로마법의 계수는 근대적 토지소유권의 법이론 구성을 가능하게 하였다. 로마법에 있어서의 토지소유권은 토지에 대한 전면적・포괄적 지배권이었다. 그것은 물건에 대한 완전한 권리로서 그것으로부터 사용・수 익・처분의 제 기능이 유출한다고 하였다.
근대적 토지소유권의 특색은 자유로운 사적 토지소유권의 성립을 전제로 하고 유일한 소유자의 전면적 지배를 실현하며, 정치적 공동체적 제 부담에서 해방됨으로써 토지에 대한 순수한 물적 가치의 지배권으로 파악되었다.31)
따라서 근대에 있어서 토지소유에 대하여는 사익의 절대성이 인정되고 보장되었다. 근대는 토 지소유권을 무제약적・절대적인 권리로서 인정하고, 토지에 관한 사익이 공익에 우선하는 시대 였다. 이러한 사익의 절대적인 보장은 근대헌법 및 민법에서 법적으로 확인되었다.
4 . 現 代 社會
28) 郭潤直, 2000,「民法總則」, 서울: 博英社, p58.
29) 여기에서 絶對性의 意味란 다음과 같다(金相容, 1988,「土地法」, 서울 : 汎論社, p57).
① 봉건적 영주의 제권리에 의한 제한에서 이탈하였다는 것
② 봉건적 영주의 제권리에 의한 목적물의 전면적 지배가 국가에 의하여 최고도로 존중되어 강력히 보장된다고 하는 성격
③ 소유권 이외의 물권의 내용인 물상지배는 일정의 제한된 범위의 것인데 대하여 소유권의 내용에는 그러한 제한이 없다고 하는 것
30) 郭潤直, 2000,「物權法」, 서울 : 博英社, p264.
31) 즉 사적・개인적 재산권이라는 점, 추상성, 절대성, 무제한성, 포괄성, 탄력성, 영구성 등을 가 지고 있는 것이 특색이다(金容圭, 전게논문, p1).
현대는 산업화・도시화와 함께 토지의 유한성에 대한 인식이 있고 부터 사익을 보장하면서 공 익적 측면에서 규제 내지 의무부과를 시작하였다. 그래서 사익과 공익의 조화, 형평을 위한 제 도적 뒷받침을 하게 되었다.
19세기 말 이래 자본주의의 폐단을 바로잡기 위하여 개인의 무제한적인 자유에 대하여 제한을 가하여야 한다는 관념의 전환과 함께 필연적으로 소유권의 개념에 대한 재검토가 제도적으로 나타나게 되었다. 이러한 사소유권제도는 보다 나은 경제질서를 수립하기 위한 것임과 동시에 민주주의의 기초인 개인자유가 전제이기도 하다.
예링(Rudolph von Jehring )과 기에르케(Otto von Gierke)가 주장한 토지소유권의 사회화32) 는 1919. 8. 11 바이마르 헌법으로 반영되었다. 이것은 바이마르기에 등장한 절대적 소유권에 대한 대항의 결과로 나타난 사회화 현상이었다. 바이마르 헌법은 제5장의 경제생활에 관한 장 은 두고, 제153조33)에서 소유권은 보장과 함께 의무를 수반하고 공공복리를 위해 그 제한이 가 능함을 규정하였다.34) 바이마르 헌법은 소유권의 보장을 강조하였으나, 소유권의 내용과 제한
32) ① 예링(Rudolph v on Jehring )은 소유권의 본질과 관련하여 소유권의 역사적인 연원이며 도 덕적인 정당화 근거를 노동에서 찾고 있다. 그리고 소유자가 자기의 이익뿐만 아니라 사회 의 이익에 적합한 방식으로 권리를 행사할 때 비로소 소유권은 본분을 다하게 되는 것이라 하여 소유권의 사회성을 강조하였다. 소유권의 이념은 사회의 이념과 모순되어서는 도저히 존재할 수 없다고 하였다. 그는 만일 경작할 수 있는 넓은 벌판이 소유자가 게으른 탓으로 개간되지 아니한 채 내팽겨쳐져서 오곡이 무르익을 장소에 잡초만 무성하다거나, 또는 단순 한 심심풀이를 위한 수렵지로 제공되었다면, 사회는 이 사태를 팔짱만 끼고 구경만 해서 되 겠는가, 그러므로 사회는 그 소유자에게 경작을 명령하고 그래도 경작하지 않는다면 보다 유익하게 토지를 이용할 만한 사람에게 소유권을 이전시켜 주어야 한다. 고 하였다.(甲斐道 太郞 외 3인, 전게서, 127面 참조).
② 기에르케(Otto von Gierke)에 의하면 단체소유권에는 게르만사회의 촌락공동체적 토지소 유관계인 총유권과 중세 게르만사회에 있었던 조합적인 단체소유관계인 합유가 있다고 하 였다. 그리고 그는 소유권은 그 개념 속에 제약을 내포하고 있으며, 무제약적인 권리가 아 니라 하고, 소유권을 물건에 대한 절대적 지배권이라는 견해를 논리적으로 부정하였다(甲斐 道太郞 외 3인, 전게서, pp132～133 참조).
33) Art . 153, Ab s . 1 WRV : Das Eigentum w ir d v on der Verfa ssung gew ahrleist et . S ein Inhalt und sein e S chr anken er geben sick au s den Geset zen .
Art . 153, Ab s . 3 WRV : Eigentum v erpflicht et . S ein Gebr auch soll zugleich Dien st sein fur das gem ein e Best e.
34) 바이마르 헌법 제153조에 대한 해석론은 대체로 세가지 방향으로서 다음과 같다(丸山英氣, 1978,「ドイツ所有權法思想の發展」, 東京 : 有斐閣, p65).
① 제153조의 국가에 의한 소유권제한은 국가가 상급소유권을 가지고 있다는 것에 그 근거 를 찾는 견해이다. 그러므로 물건은 소유자만이 아니라 전체에 봉사하지 않으면 안된다고 한다(H. Goldsmidt , J Hedemann).
② 사회국가적 사상을 관철하려고 하는 입장으로서, 국가는 비자본주의적 동기에서 소유권의 제한이 가능하고 소유권의 사회적 구속을 위한 입법화가 가능하는 주장이다(O. 길히하이 머).
③ 전면적인 사회화를 반대하는 점에서는 ①의 경향과 같으나 국가게 대한 소유의 강화를 주장하는 입장이다(M . Wolf). 볼프는 소유권의 제도적 보장을 역설하였으며, 그의 수용에 대한 이론은 법원에서 채용되었다. 그래서 법원은 수용만이 아니라 소유권의 단순한 제한까 지도 수용개념에 넣음으로써 수용개념의 확대를 꾀하고 보상을 필요로 하는 범위를 확대하 였다.
은 법률이 정하는 바에 따른다는 유보조항을 두고 있었기 때문에 사적 소유권은 절대적으로 보 장되어야 한다는 견해에 입각하고 있지는 않았다. 오히려 공공복리를 위해 사적인 사용・수익 이 법률에 의해 침해될 수 있음을 인정하고 있었다. 이외에도 바이마르 헌법 제155조35)에서는 토지이용에 관하여 규정하면서 공공의 이익을 위해서 토지이용을 제한할 수 있도록 하고, 특히 개발이익을 환수할 수 있도록 규정하였다. 제156조36)는 사소유권의 생산수단을 공유로 이관할 수 있는 사회화에 관하여 규정하기도 하였다.
이와같이 바이마르 헌법에 의해서 토지소유권은 더 이상 천부인권적인 절대적인 권리가 아니라 사회성・공공성이 강조되는 실정법적 권리로 그 성질이 변하게 되었다. 이와 같은 사회화현상 은 현대 자본주의 국가의 헌법에 영향을 미쳐 재산권의 보장과 함께 그 제한을 정당화하는 이 론으로 발전되어 오늘에 이르게 되었으며, 우리나라 헌법에서도 제23조 제2항에서 재산권 행사 의 공공복리 적합의무를 규정하여 토지에 대한 사익의 절대적 보장 내지 우위에서 공익과의 조 화, 균형의 방향을 제시하고 있다.
현대 토지소유권은 재산권으로서 보장되는 반면, 공익을 위해 제한할 수 있고, 의무를 수반하는 것으로 공익과 사익중 그 어느 것의 일부가 강조되기 보다는 양자가 공존의 관계로서 존재하고 있다고 할 것이다.
35) 제155조 제1항에서는 국가는 토지의 분배와 이용을 감시하여 그 남용을 방지하고, 모든 독 일인에게 건전한 주거를 확보하고 아울러 모든 독일의 가족, 특히 자녀가 많은 가족이 그 수 요에 상응하는 거주가산지 및 농업가산지를 확보하도록 노력한다. 전쟁참가자는 家産地法 (Hw im stätt enr echt )을 제정함에 있어 특별히 고려된다. 고 규정 하였고, 제2항에서는 토지소 유는 주거의 수요충족을 위하여, 내지식민과 개간을 촉지하기 위하여, 또한농업의 향상을 위하 여 그것을 취득할 필요가 있을 때에는 공용수용할 수 있다. 세습재산은 폐지된다. 고 규정하였 다. 제3항에서는 토지의 경작 및 충분한 이용은 토지소유자의 사회에 대한 의무이다. 부동산 에 대한 노동, 특히 자본을 투자하지 않고 생기는 지가의 지가분은 사회전체를 위하여 이용된 다. 제4항 모든 지하자원과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 국가의 감독을 받는다. 사적 특 권(Private Regale)은 입법을 통하여 국가로 이전된다. 고 규정하였다.
36) 제156조 제1항은 라이히는 법률에 의한 공용수용을 유츄적용하여 사회화 (Vergesellschaftung)에 적 합한 사경제기업은 보상을 지급하고 사회적 공동소유로 이전할 수 있다. 란트 또는 시・읍・면은 경제기업 및 경제연합체의 관리에 참가하고, 또는 그 밖의 방법으로 그 관리에 결정적인 영향 력을 확보할 수 있다. 고 규정하고, 제2항에서는 라이히는 나아가 긴급한 필요가 있는 경우에 는 공동경제(Gemeinwirt schaft )의 목적을 위하여 생산에 종사하는 모든 국민계층의 협력을 확 보하고, 사용자와 피고용자를 관리에 참가시키며, 또한 경제재의 생산・제조・분배・소비・가 격형성 및 수출입을 공동경제의 원칙에 따라 규제하기 위한 목적으로 법률에 의하여, 자치를 기초로 경제기업과 연합체를 통합할 수 있다. 고 규정하였다. 제3항은 협동조합(Die Er w erb s - und Wirt sch aft sgenos sen sch aften )과 그 연합회는 스스로 청구하는 바에 따라 그 제 도 및 특성을 고려하여 공동경제에 편입된다. 고 규정하였다.
Ⅳ . 土地에 대한 公益과 私益의 根據
1 . 憲 法 上 土 地에 대한 公益 과 私 益
1 ) 憲 法上 土 地 에 대한 公 益
현대 자본주의는 공공복리에 의한 재산권 일반에 대한 제한과 재산권의 사회적 제한이 강하게 요청되고 있으며, 우리 헌법도 재산권의 보장과 함께 그 제한을 규정하고 있다.
그 대표적 규정으로서 헌법 제23조는37)재산권의 보장 및 그 내용과 한계에 대한 법률유보(제1 항), 재산권행사의 공공복리 적합의무(제2항), 그리고 공공필요에 의한 재산권의 제한과 보상 (제3항)에 대하여 규정하고 있다.
제1항 전단은 재산권이란 태어날 때부터 향유하고 이를 자유로이 이용・처분할 수 있는 근대 적 재산권관념에 바탕을 둔 경제적 권리로서 보장하고자 하는 이념을 표현한 것이고, 동항 후 단과 제2항은 사회국가의 이념을 실현하기 위한 현대적 재산권의 이념을 표현한 것이다.38) 따라서 토지에 대한 공익과 관련하여 헌법 제23조 제2항의 공공복리 적합의무와 제3항에서 재 산권 제한의 정당성 사유로서 들고 있는 공공필요에 대해 주목할 필요가 있다. 전자는 재산권 행사에 대한 헌법적 한계를 의미하며, 이것을 재산권의 사회적 기속성 이라고 한다. 한편 후자 는 이러한 재산권의 사회적 기속성의 한계를 넘는 적법한 제한사유39)로서 기능을 하는 것이다.
한편 우리나라 현행 헌법은 경제조항에서도 재산권의 규제와 조정에 대한 여러 가지 규정을 두 고 있다. 즉, 헌법 제9장의 경제에 관한 장에서는 제119조에서 경제상의 자유와 창의를 선언하 는 한편 경제질서를 위한 규제와 조정을 규정하고 있다.40) 그리고 제120조 제2항에서는 국토와 자원의 균형있는 개발・이용을 위하여 필요한 계획을 수립하고, 제122조에서 국토의 효율적이 고 균형있는 이용・개발・보전을 위하여 그 밖에 필요한 제한과 의무를 과할 수 있음을 규정 하고 있다.41) 이러한 제규정으로 미루어 볼 때 우리 헌법은 사회국가원리를 실현하기 위하여
37) 헌법 제23조는 제1항에서 모든국민은 재산권이 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
고 규정하고, 제2항에서는 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. 고 하며, 제 3항에서는 공공필요에 의한 재산권의 수용・사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다. 고 명시하고 있다.
38) 安溶敎, 1989,「韓國憲法」, 서울 : 고시연구사, p487.
39) 현행헌법은 재산권제한의 정당성사유로서 ① 공공필요, ② 법률의 형식, ③ 보상의 세가지를 규정하고 있다(헌법 제23조 제3항).
40) 헌법 제119조 제1항에서는 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다 고 하고, 제2항에서 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적 정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화 를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다. 고 규정하고 있다.
41) 헌법 제120조 제2항은 국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형있는 개발과 이 용을 위하여 필요한 계획을 수립한다. 고 명시하고 있다. 그리고 제122조에서는 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용・개발과 보전을 위하
국가의 적극적인 개입에 의한 경제질서의 확립을 의도하고 있다고 할 수 있다.
이와 같이 우리 헌법은 재산권에 대한 보장과 함께 이에 대한 여러 가지 제한 규정을 두고 있 고, 이는 그대로 토지재산권에도 인정되는 것이다. 토지재산권에 대하여 사익을 보장하면서도 그에 대한 제한규정을 둠으로써 현대생활에서 토지재산권이 갖는 사회관련적 의미를 강조하고 있다. 사회발전단계에서 모든 국민에게 생존보장의 실효성을 확보해 주며 재산권과 관련된 공 익과 사익의 적절한 조화점을 모색하는 수단으로서 일정한 한계를 설정해야 함을 표명한 것이 라 하겠다.
그러나 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 자유와 권리가 제한되더라도 이의 본질적인 내용을 침 해할 수 없다는 헌법상 기본권제한의 한계를 규정하고 있다. 따라서 국가안전보장, 질서유지 또 는 공공복리를 위하여 재산권을 제한한다고 하더라도 본질적인 내용까지 제한할 수는 없는 것 이다.
2 ) 憲 法上 土 地 에 대한 私 益
토지에 대한 사익이라 함은 토지재산권의 보장이라 할 수 있다. 토지재산권은 재산적 가치를 갖는 토지에 대하여 갖는 모든 권리를 말한다.
일반적으로 재산권이라는 말과 소유권이라는 말이 자주 혼용되고 있으나, 통상 헌법에서 재산 권이 보장된다고 할 때 재산권 이란 소유권만이 아니라, 실정법상 인정되고 있는 모든 재산권 을 말한다. 그러므로 헌법이 보장하는 재산권은 사적인 유용성과 임의적인 처분권능이 인정되 는 모든 재산가치 있는 권리를 뜻한다.42) 이러한 의미로 재산권을 파악할 때 재산권은 분명히 민법상의 소유권보다 넓은 개념임에 틀림없다. 헌법상의 재산권은 재산가치 있는 모든 사법 상・공법상 권리를 의미하지만, 민법상의 소유권은 어떤 물건에 대한 절대적인 지배권을 뜻하 는 것이다. 따라서 양자를 구별하여 재산권은 헌법상의 개념43)이고, 소유권은 민법상의 개념으 로 이해되는 경향이 있다.
우리 헌법은 제23조에서는 이른바 사회적 법치국가에 대한 헌법의 근본적인 가치결정의 하나
여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다. 고 규정하고 있다.
42) 許 營, 2000,「韓國憲法論」, 서울 : 博英社, p449.
43) 일반적으로 헌법상의 재산권은 동산・부동산에 대한 모든 종류의 물권(소유권・점유권・지상 권・전세권・질권・저당권 등)은 물론 재산가치 있는 모든 사법상의 채권(급료청구권・이익배 당청구권・회원권・주주권・임차권)과 특별법상의 권리(광업권・어업권・수렵권 등)가 모두 헌법상의 재산권에 포함된다(許 營, 전게서, 449면). 그밖에 재산가치 있는 모든 공법상의 권 리(직업군인과 공무원의 급료청구권, 연금청구권)를 비롯한 군사원호대상자의 원호보상급여청 구권, 손실보상청구권등도 재산권에 속한다(독일연방헌법재판소는 국가가 주로 그의 사회보장 적 과제를 이행하기 위해서 일방적으로 베푸는 생존배려적 급부는 재산권에서 제외시키고 있 다(BVerfGE 4, 219(240f.)). 그리고 지적 소유권에 해당하는 여러 권리(저작권・산업재산권・
출판권・공연권 등)등도 이에 속한다(우리 헌법은 이와 같은 정신적 재산권에 대해서는 따로 학문과 예술의 자유(제22조) 로 보호하고 있다).
